行政訴訟法論文范文

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第1篇

內(nèi)容摘要：行政訴訟適用合法性審查原則，但在典型案例中，依合法性審查原則所做裁判，引發(fā)司法不適。不能服判息訴，做到法律效果和社會效果的統(tǒng)一；對行政自由裁量權(quán)行使產(chǎn)生錯誤指引；違背法律的立法本意，不能維護民眾合法權(quán)益。富有審判實踐經(jīng)驗的法官，充分利用類推原則等司法智慧含蓄審查合理性實現(xiàn)法律公正要義。合理性審查有其存在的正當(dāng)基礎(chǔ)，合理行政是合理性審查的行政法學(xué)依據(jù)，妥善化解矛盾是訴訟職能體現(xiàn)，限權(quán)功能發(fā)揮體現(xiàn)權(quán)力制約理念，司法隊伍理念認同是實踐基礎(chǔ)。現(xiàn)行法律規(guī)定和實踐的脫節(jié)，應(yīng)當(dāng)引起重視，應(yīng)通過法律承認，將合理性原則上升至法律規(guī)定層面。為克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素，便于指導(dǎo)案件裁判，應(yīng)將合理標(biāo)準(zhǔn)界定為目的得當(dāng)、符合規(guī)律與情理等具體標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)原則合理擴張。

引 言

《行政訴訟法》第五條規(guī)定行政案件適用合法性審查原則，而第五十四條卻對""和"顯示公正的"違反合理撤銷或變更，陷入法律自相矛盾困境。在司法實踐中，實現(xiàn)個案正義的案例裁判悄然打破現(xiàn)有審查藩籬，擴張至合理性范圍。合法審查原則，受制于學(xué)理責(zé)難和司法實踐未嚴(yán)格遵循的雙重擠壓。合法性審查，不能妥善化解對立矛盾，導(dǎo)致訴訟不適后果，帶來審查原則的"含蓄"擴張。法律與實踐沖突現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)被重視。在透視合法性和合理性差異的基礎(chǔ)上研析合理性審查的正當(dāng)性依據(jù)、探討合理性審查制度的構(gòu)建，對于行政訴訟維護民眾權(quán)益、限權(quán)功能價值的實現(xiàn)，無疑具有現(xiàn)實的行政訴訟法修改意義。

一、含蓄"例外審"的缺陷：行政審判中的疑難

合理性原則，要求行為符合法律內(nèi)在精神，即符合法律目的，符合公平正義價值等，屬于合乎內(nèi)在公正標(biāo)準(zhǔn)。通過例證，釋明合理性審查排斥在外所帶來的司法困境。

1.公正的曲線表達：甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案

甘露原系暨南大學(xué)某專業(yè)研究生，提交課程論文時被任課教師發(fā)現(xiàn)有抄襲現(xiàn)象。暨南大學(xué)依據(jù)《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行條例》第53條第（5）項規(guī)定："剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的，可給予開除學(xué)籍處分"，作出暨[20__]7號《關(guān)于給予研究生甘露開出學(xué)籍處理的規(guī)定》。甘露不服一審維持判決、向上級法院上訴。二審法院認為，暨南大學(xué)依照《中華人民共和國教育法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》授權(quán)制定《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行條例》，并在尊重其陳述權(quán)、聽證權(quán)的基礎(chǔ)上做出開除決定，并無違反法律規(guī)定，判決維持。

一、二審法院對開除決定進行了嚴(yán)格合法性審查，認定符合法律規(guī)定，卻并不能讓當(dāng)事人服判息訴。最高人民法院再審后，最終認定暨南大學(xué)規(guī)定違背《管理規(guī)定》第54條的立法本意，屬于適用法律錯誤，應(yīng)予撤銷。

對案件合法性進行審查，而回避合理性審查的問題，人為縮小對具體行政行為審查外延，不能起到服判息訴結(jié)果。對條文規(guī)定進行適當(dāng)解釋，恰是進行合理性審查的體現(xiàn)，卻以適用法律錯誤的曲線判決進行確認。合理性審查早已悄然突破行政訴訟現(xiàn)有審查原則的安排，影響著法官的裁判理念。

2.限權(quán)的錯誤指引：張某訴工商局撤銷變更登記案

20__年6月，山東省a公司與香港b公司合資創(chuàng)辦了一家中外合資企業(yè)。a公司負責(zé)人張某任合資企業(yè)董事長。20__年7月，因資金周轉(zhuǎn)困難，a公司引入美國c公司投資，頂替原來b公司股東地位。按照要求將相關(guān)材料辦理了工商變更企業(yè)股東登記。20__年3月，張某工商局，請求撤銷工商局變更登記。法院一、二審均判決撤銷，理由是：《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第44條第一款規(guī)定，外商投資企業(yè)變更登記注冊事項，應(yīng)提交"董事會的決議"，工商局在沒有提交"董事會決議"的情況下，變更行為缺乏"實質(zhì)要件"。

法院只關(guān)注工商登記缺少"董事會決議"材料的形式要件，卻忽視外經(jīng)委已換發(fā)《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)書》

和c公司實際投資并參與管理的事實，造成以后營業(yè)股東與實際股東不一致的尷尬現(xiàn)實，導(dǎo)致難以順利進行公司注銷登記的局面。法院只注重形式性審查，偏離法律法規(guī)的本來目的，給行政機關(guān)依法行政以錯誤的導(dǎo)向，行政訴訟的限權(quán)指導(dǎo)價值難以實現(xiàn)。

3.權(quán)益的艱難維護：李紹蘭訴山東省聊城市勞動和社會保障局工商行政復(fù)議案

李紹蘭之兄李紹乾在單位突發(fā)疾病搶救無效死亡，李紹乾之妹李紹蘭作為唯一近親屬承當(dāng)了全部搶救、喪葬費用。李紹蘭向勞保局申請工傷認定。聊城市勞動和社會保障局最終以《工傷保險條例》第17條第2款規(guī)定，用人單位未依法申請工傷認定的，"工傷職工或者其直系親屬"可以申請工傷認定，李紹蘭是旁系親屬，依法不具有工傷認定申請資格為由，決定不予受理。一、二審法院認為應(yīng)當(dāng)適用類推原則，認定李某胞妹享有工傷認定申請資格。

嚴(yán)格依照條文審查，李某當(dāng)然不具有申請工傷認定資格。《工傷保險條例》精神旨在維護職工及其親屬在受到事故傷害、死亡時獲得賠償以保障的權(quán)利。在條文未對職工死亡又無直系親屬規(guī)定的情形下，法院審理應(yīng)當(dāng)從法律的內(nèi)在精神出發(fā)，做出傾向性判決，實現(xiàn)弱勢群體訴求。

合法性審查所做裁判結(jié)果，對自由裁量權(quán)行使產(chǎn)生錯誤導(dǎo)向；不能做到服判息訴；可能違背法律的立法本意，不能維護民眾合法權(quán)益。在司法實踐中，富有審判經(jīng)驗的法官，以適用法律錯誤、類推適用原則等司法智慧避開行政行為合理性審查的字眼的出現(xiàn)，含蓄的、小心翼翼的在對具體行政行為的合理性方面進行曲線審查。在行政訴訟法的修訂中，應(yīng)承認現(xiàn)實存在的合理性審查這一實踐形式，以法律強制性方式確立規(guī)則，呼應(yīng)現(xiàn)實法律吁求。

二、原則蛻變的內(nèi)生需求：正當(dāng)基礎(chǔ)上的擴張

合理性原則在司法實踐中自發(fā)擴張，潛移默化影響著法官的裁判。如果不具備正當(dāng)性基礎(chǔ)，適當(dāng)性原則是不能自由生存下去的。適當(dāng)性審查原則具備服判息訴的訴訟法價值、無縫銜接行政復(fù)議的行政法意義等優(yōu)質(zhì)實效，應(yīng)當(dāng)經(jīng)立法機關(guān)的確認而上升為正式的法律規(guī)范。

（一）行政合理性的法理闡釋

合理行政是法治行政的基本要求。行政機關(guān)在行政管理活動中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)情況自行判斷并決定實施其行為或者不作為以及如何作為的權(quán)力。具有如下原則：

1.契合法意，不悖法的內(nèi)在精神。法律若無明確規(guī)定，應(yīng)結(jié)合該法或者相關(guān)法的條文，推導(dǎo)應(yīng)當(dāng)考慮的事項。比如，水法第27條的規(guī)定，禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經(jīng)過科學(xué)論證，并經(jīng)省級以上人民政府批準(zhǔn)。該條規(guī)定并未寫明詳細考慮的事項，但從水法總則的規(guī)定來看，省級人民政府至少應(yīng)當(dāng)考慮以下事項：一是是否有利于開發(fā)、利用、保護、管理水資源；二是是否有利于防止水害。

2.遵從事理，考慮行政目標(biāo)相關(guān)事項。要求并非概括，而是具體。例如：水的自然流向；空氣中有害物質(zhì)的自然含量等科學(xué)依據(jù)；三代旁系血親不得頒發(fā)結(jié)婚證的社會科學(xué)定律；動力拆除的水上餐車應(yīng)當(dāng)受規(guī)劃法調(diào)整的認定事物本質(zhì)方法；在上班途中遭遇車禍應(yīng)當(dāng)認定"與完成工作有關(guān)的"的邏輯推理關(guān)系等。

3.合乎情理，尊重道德、風(fēng)俗習(xí)慣和民族差異。法律都有其情理依據(jù),偏離這些標(biāo)準(zhǔn)如同欺詐與貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定。"行政機關(guān)做出的限期平墳不符合建筑墳?zāi)挂詰涯钍耪叩娘L(fēng)俗，行為不當(dāng)；政府制定鋪路路線充分優(yōu)先考慮已有習(xí)慣路線，行為妥當(dāng)。

（二）合理性審查的合理性

1.法律規(guī)避現(xiàn)象在所難免。行政機關(guān)只要非常講究形式上符合法律的要求，即符合行政"正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)"，容易產(chǎn)生法律規(guī)避，導(dǎo)致行政訴訟功能萎縮，司法監(jiān)督落空。如：在舉行聽證程序后，對水污染企業(yè)進行了數(shù)額較大的罰款，卻忽略污染已致幾十個村莊無水可用的結(jié)果，處罰過輕；市政府按照國土資源部《閑置土地處置辦法》，將閑置2年的土地?zé)o償收回，卻沒有考慮拆遷不及時，導(dǎo)致工程延遲的客觀因素。司法機關(guān)進行合理性審查，對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，督促其謹(jǐn)慎行使權(quán)利，對相關(guān)因素進行適當(dāng)考慮，起到實質(zhì)監(jiān)督作用。

2.行政合理原則依據(jù)的存在。行政合理性要求行政機關(guān)作出契合法理、遵從事理和合乎情理的行政行為。行政復(fù)議能夠?qū)侠硇赃M行內(nèi)部審查。自己監(jiān)督自己，不能排除自我約束不得力，窮其資源維護自身的弊病。司法合理性審查排除懷疑，有助于樹立行政機關(guān)公正執(zhí)法權(quán)威。

3.現(xiàn)行訴訟法并未否定合理性審查。現(xiàn)行訴訟法規(guī)定，人民法院享有對"顯示公正"和""違反合理性原則的不當(dāng)具體行政行為的司法變更權(quán)。囿于崇尚行政權(quán)特定的文化背景，合理性審查限定在狹小范圍。

（三）訴訟法價值：矛盾化解與司法認同

1.有益于妥善化解矛盾。法院作為居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解決糾紛，形式上化解當(dāng)事人之間的對立矛盾。依合法性進行審查，法院在很多情形下所做判決不能達到服判息訴的理想效果。為了達到案結(jié)事了的司法目的，應(yīng)進行合理性審查，讓當(dāng)事人服法信理，化解矛盾，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

2.審查理念已得到司法隊伍的廣泛認同。人民法院在司法實踐中難以全部排斥對合理性的考慮，只是不能做出司法判斷而已。上述案例中法官通過法律適用錯誤、類推原則適用規(guī)避開合理性審查的出現(xiàn)，實質(zhì)上已考慮到處罰過于嚴(yán)重、法律的法意問題。作為訴訟原則，合理性審查也易于被法律裁判者所接受。

（四）行政法學(xué)內(nèi)涵：限權(quán)指導(dǎo)與銜接復(fù)議

1.行政自由裁量權(quán)需要被制約。行政自由裁量權(quán)的靈活性、主動性和創(chuàng)制權(quán)利等自身特質(zhì)，極易導(dǎo)致權(quán)力濫用。具有專營性質(zhì)的特許經(jīng)營、金融資金貸款的審批等自由裁量情形容易產(chǎn)生權(quán)力尋租，滋生腐敗。"無限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性。"在公法中沒有不受約束的自由裁量權(quán)，司法機關(guān)對行政行為進行監(jiān)督是權(quán)力制衡的應(yīng)有之義。對司法合理性審查會導(dǎo)致審判權(quán)過分入侵行政權(quán)的質(zhì)疑，忘記絕對權(quán)利導(dǎo)致絕對腐敗的真理。

2.有效填補行政法律規(guī)范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和內(nèi)涵均無法避免缺陷。在法律出現(xiàn)漏洞時，"依法行政"原則排除類推適用的運用。當(dāng)窮盡所有法律規(guī)則無法裁判案件時，法律體現(xiàn)之法律原則可以作為裁決之最后依據(jù)。雖無"職工死亡且直系親屬不存在情形"的法律規(guī)定，但《工傷保險條例》所體現(xiàn)的維護職工及親屬生活利益的本質(zhì)精神可以作為裁判理由，而認定旁系胞妹的申請工傷認定主體資格。

3.與行政復(fù)議的理想銜接。《行政復(fù)議法》第1條規(guī)定行政復(fù)議的目的是防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，第5條規(guī)定"公民、法人或者其他組織對行政復(fù)議不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟"。"不當(dāng)?shù)牟昧啃袨閷彶?只有行政訴訟法54條"顯失公平"和""的規(guī)定，遺漏了大量的行政不當(dāng)行為。行政復(fù)議和行政訴訟脫節(jié)，使不服行政復(fù)議決定相對人不能就不當(dāng)行政行為提訟，得到有力司法救濟。

三、審查原則的域外借鑒：理念差異下的經(jīng)驗考察

國外合理性審查經(jīng)歷從無到有、從部分審查到全面審查的發(fā)展過程。以三權(quán)分立的法治理念立國的英美法系，講求司法權(quán)對行政權(quán)的制衡，1598年的英國魯克案首開司法合理性審查先河，以南非"層級遞推式"完善為典型過程。大陸法系以德國"比例原則"標(biāo)準(zhǔn)最為彰顯。國外在多年的立法與司法實踐中形成了先進的理念和完善的制度規(guī)范，在國內(nèi)司法審查原則擴張的探索階段，選擇性吸收先進經(jīng)驗顯得尤為必要。

（一）"層級遞推路徑"：南非歷程

英美法系國家經(jīng)歷了從嚴(yán)格不予審查合理性問題發(fā)展到原則上對合理性和抽象行政行為加以審查的歷程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必須適應(yīng)擁有廣泛授予權(quán)力的行政機關(guān)事實和平共處的事實,法院逐步對自由裁量權(quán)進行審查，其中以南非"層級遞推模式"完善趨勢最為典型。

南非合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的形成和發(fā)展都是在的判例中實現(xiàn)的，經(jīng)歷對合理性的初步理解、合理性原則的確立以及合理性的發(fā)展三個階段。

soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在醫(yī)院政策合理性和資源稀缺性前提下，哪些需要被優(yōu)先考慮屬于政府部門的權(quán)限。法院不應(yīng)干涉政府部門和醫(yī)院當(dāng)局基于良好意愿做出的合理決定。法院在判決中闡釋了對"合理性"的解釋，含蓄地表明了對政治部門的社會政策進行某種程度審查的意愿，并暗示不合理、不真誠的政策是禁不起審查的。soobramoney案被視為是南非法院嘗試對合理性問題進行審查的開始。

government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判決中認真闡明：政策必須是平衡現(xiàn)實需要，協(xié)調(diào)各方利益的,不能無視危機狀態(tài)人群的生存需要。尤其是處于不利地位的人群。法院審查認定政府的住房計劃沒有達到"合理性標(biāo)準(zhǔn)"。grootboom案確立的"合理性標(biāo)準(zhǔn)"對政府行為提出了明確的要求，視為合理性審查原則確立典范。

khosa v.minister of social development案。法院在此案適用的審查標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格。在該案中,法院衡量了立法排除對永久居民的尊嚴(yán)的影響和政府的立法目的,并認為那些被排除的永久居民的基本生存利益應(yīng)優(yōu)先于立法目的，發(fā)展至嚴(yán)格審查成熟階段。

從典型判例歷程，可以清晰看到合理性審查標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)從無到有，從寬松到逐步嚴(yán)格的發(fā)展脈絡(luò)，發(fā)展至對行政行為進行實質(zhì)正義審查階段。三權(quán)分立為建國理念基礎(chǔ)的南非制度不適于移植到我國，但其從初步理解到確立再到原則發(fā)展的歷程給我國司法審查制度以發(fā)展啟示：隨著法治的進步和行政訴訟理念的日益成熟，合理性審查是司法審查發(fā)展的必然趨勢。

（二）"比例原則"：德國經(jīng)典

大陸法系國家都有合理性司法審查內(nèi)容，其中德國"比例原則"最為彰顯，值得我國吸收借鑒并適當(dāng)移植。

比例原則源于德國的警察國時代。它不再是抽象的法律原則，而是具有規(guī)范性質(zhì)，可以進入司法層面操作，并形成了著名的"三階理論"即妥當(dāng)性，必要性和法益相稱性。（1）妥當(dāng)性，是國家措施必須適合于增進實現(xiàn)所追求的目標(biāo)。其否定情形大致可以總結(jié)如下：手段與目的背道而馳；手段所追求的目的超過法定目的；手段在法律上是不可能的；發(fā)現(xiàn)目的無法達到時，應(yīng)立即停止行政行為，否則就是不妥當(dāng)。（2）必要性。對所追求的目的和采取的手段之間的比例進行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是侵害最小的。（3）法益相稱性。它要求以公權(quán)力對人權(quán)的"干涉分量"來斷定該行為合法與否，要求對干涉行為的實際利益與人民付出的相應(yīng)損害之間進行"利益衡量"，使人民因此做出的特別犧牲比起公權(quán)力由此獲得的利益來講，要小得多。例如警察考慮到行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍，就遵守了法益相稱性原則。

縱觀各國對司法審查的態(tài)度，在起步階段都遵循合法性審查內(nèi)容。隨著對行政權(quán)本質(zhì)認識和訴訟理念的不斷進步，合理性司法審查成為必然趨勢。不同的合理認定標(biāo)準(zhǔn)和裁決方式，給我國現(xiàn)行原則擴張以借鑒。

四、合理審的適度擴張：規(guī)則之治下的適當(dāng)維度

法律須根植于社會生活，并靈活運用于司法實踐，方能有效調(diào)整社會關(guān)系。在公正需求的吁求下，內(nèi)生擴張的合理性審查原則具備正當(dāng)基礎(chǔ)，法律應(yīng)對此承認，與社會現(xiàn)實相銜接。在行政訴訟法的修訂中，應(yīng)當(dāng)承認并改造現(xiàn)實存在的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，以法律強制性變遷的方式確立合理性審查原則，完善行政訴訟司法審查原則。

合理性審查原則，要求在行政訴訟過程中，人民法院正確分配舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上，對行政機關(guān)所做具體行政行為是否符合若干形式標(biāo)準(zhǔn)進行審查，當(dāng)一方所舉證據(jù)不能達到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)時，做出對方勝訴判決的審查原則。法治行政不允許行政機關(guān)隨意處置其法定職權(quán)，所以合理性審查應(yīng)限定在做出決定的相關(guān)法規(guī)范圍。合理性審查要求必須符合特定的價值標(biāo)準(zhǔn)與認定規(guī)則，在正確認定事實的基礎(chǔ)之上，做出區(qū)別判決。

（一）內(nèi)心衡評：合理性的價值標(biāo)準(zhǔn)

"蓋因合理與否,無法由法律予以規(guī)定,全憑法官本公平正義之理念予以判斷。但如毫無規(guī)則,又會導(dǎo)致司法專斷,并使審判自由裁量取代行政自由裁量"。因此應(yīng)使標(biāo)準(zhǔn)更加具體，克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素。

1.目的得當(dāng)。自由裁量權(quán)總是包含著誠實善意的原則,法律都有其目標(biāo),偏離這些目標(biāo)如同欺詐和貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定。就是說,執(zhí)法者的動機應(yīng)當(dāng)是"誠實善意"的,如果行政行為受到"惡意"動機的支配,則行為的目的就成了非法目的,該行為就會偏離"法律目標(biāo)",而這就從根本上與合理性原則背道而馳。

2.考慮相關(guān)事項。相關(guān)事項指的是,該事項與行政決定的各環(huán)節(jié)或要素之間存在某種合理的關(guān)聯(lián)性。比如,申請公務(wù)員考試者頭發(fā)的顏色就明顯不屬于應(yīng)當(dāng)考慮的事項。在作出決定時將不應(yīng)當(dāng)考慮的事項作為依據(jù),則行政自由裁量權(quán)的行使也就失去了最起碼的合理性。

3.無不當(dāng)?shù)牟蛔鳛椤２划?dāng)?shù)牟蛔鳛橹傅氖?在負有某種法定職責(zé)的行政機關(guān)可以根據(jù)實際需要,決定是否作出某種行政行為的情況下, 如果在某種特定情況出現(xiàn)時,按照合理性原則的要求,該行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出某種行政行為而沒有作出。

4.法律適用得當(dāng)。即行政機關(guān)在法律適用尺度上是否呈現(xiàn)出的不公正狀態(tài),包括如下兩種情況:是否作出不合理的解釋或是否反復(fù)無常。反復(fù)無常指的是行政機關(guān)沒有合法的理由,先后就同一事實作出數(shù)個不同的行政決定。變更本身沒有合法理由,從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。

5.符合規(guī)律與情理。違反規(guī)律與情理,行政自由裁量行為就顯失公正,如行政機關(guān)限期行政相對人在一天內(nèi)拆除違法建筑,設(shè)定這種不合理的期限就是不合理的行政執(zhí)法行為。

（二）認定規(guī)則：合理性的程序判定

1.舉證責(zé)任的分配：遵循"誰主張，誰舉證"原則，無論原告違法還是被告合法都是被告的主張，若被告不能證明，就推定原告行為合法，但不意味著原告不承擔(dān)任何證明責(zé)任。在合理性審查中，原告承擔(dān)相應(yīng)證據(jù)證明被告行政行為不合理性有合理懷疑，之后舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，由被告論證自己行政行為的合理性。

（1）原告承擔(dān)推進舉證責(zé)任，證明自己符合條件。

（2）原告應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)奶厥庹f服舉證責(zé)任。在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)證明因受侵害遭受損失的事實；原告應(yīng)當(dāng)對其提出被告在作出被訴行政行為沒有認定而與該行為的合法性有關(guān)聯(lián)的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.舉證標(biāo)準(zhǔn)：行政訴訟具有靈活性、中間性和多元性的特征，應(yīng)根據(jù)不同行政案件情況，確立多元性的證明標(biāo)準(zhǔn)。一般情況下，適用"清楚而有說服力的證明標(biāo)準(zhǔn)"。對行政裁決行為進行合理性審查時，適用優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。對于限制人身自由的行政處罰、停產(chǎn)停業(yè)和吊銷證照的決定等對行政相對人權(quán)利有重大影響的行政行為的合理性證明應(yīng)當(dāng)適用排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

3.條文設(shè)計：可比照德國《行政法院法》第114條規(guī)定："行政機關(guān)獲授權(quán)可進行自由裁量時，對具體行政行為或?qū)ψ龀鼍唧w行政行為要求的拒絕或不答復(fù)是否因為自由裁量超越其法定界限或不符合授權(quán)目的而是否違法的問題，法院亦可審查"。設(shè)計我國《行政訴訟法》第××條：人民法院對具體行政行為是否符合法律規(guī)定和授權(quán)目的進行審查。

法院在充分聽取雙方意見后，作出如下判決：

(l)裁定駁回。原告對被告行政行為合理性的合理懷疑舉證不能,法院裁定駁回原告。

(2)維持判決。被告行政行為合理或未屬顯失公正。

(3)駁回訴訟請求判決。被告行為不合理而未顯失公正,判決維持又有支持不合理行為之嫌。

(4)撤銷判決。被告,其行為顯屬不合理。

(5)變更判決。行政處罰顯失公正的,可判決變更。

結(jié)語

司法審查原則的擴張，帶來行政審判權(quán)利的擴大，加強了對行政權(quán)的制約，似乎陷入部門權(quán)利之爭的泥淖，但審查范圍的擴張實質(zhì)上帶來的是普通民眾訴權(quán)與實體權(quán)利的擴張、民主地位的提高。歷史上的任何點滴進步并不是一蹴而就的，需要循序漸進的過程。西方國家合理性審查從1598年的魯克案首開其端到20世紀(jì)初的相當(dāng)成熟，經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程。中國的司法實踐必然會隨著司法理念的升華和隊伍素養(yǎng)的提升，逆向推動立法進程，實現(xiàn)從審查合法性發(fā)展到適當(dāng)范圍的合理性審查，由具體行政行為向抽象行政行為審查的擴張。

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第2篇

《行政訴訟法》第66條、《行政訴訟法若干問題解釋》第94條規(guī)定了具體行政行為訴訟過程中“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的執(zhí)行原則，并將不停止執(zhí)行為例外的先予執(zhí)行的情況局限在訴訟過程中，這樣規(guī)定，使那些沒有進入訴訟程序但急需執(zhí)行的具體行政行為得不到即時有效的執(zhí)行，有可能會給國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益造成不可彌補或難以彌補的損失。筆者基于《行政訴訟法》第66條、《解釋》第94條規(guī)定的理論基礎(chǔ)，建議建立具體行政行為非訴訟先予執(zhí)行制度，彌補立法之不足，以使那些沒有進入訴訟程序，但急需即時執(zhí)行的具體行政行為得到有效及時地執(zhí)行，以維護國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]：具體行政行為非訴訟先予執(zhí)行制度立法構(gòu)想

一、行政訴訟法相關(guān)解釋關(guān)于先予執(zhí)行制度的現(xiàn)行規(guī)定。

關(guān)于先予執(zhí)行制度，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第48條和94條作了規(guī)定。但是，筆者認為48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度與94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是有著本質(zhì)區(qū)別的兩種先予執(zhí)行制度。

關(guān)于48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度。《解釋》第48條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據(jù)原告的申請，依法書面裁定先予執(zhí)行。”根據(jù)法條規(guī)定，可見48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是指人民法院在審理行政案件時，在作出裁判執(zhí)行之前，因原告人難以或無法維持生活，及時裁定負有義務(wù)的行政機關(guān)先行給付原告人一定款項，并立即付諸執(zhí)行的措施。①48條規(guī)定了人民法院審理行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據(jù)原告的申請，依法書面裁定先予執(zhí)行。先予執(zhí)行是基于救助申請人的生活急需，為了及時而切實地保護當(dāng)事人合法權(quán)益所作的有力措施，必須以具備法定的條件和人民法院認為確有必要為前提。人民法院做出先予執(zhí)行的裁定應(yīng)當(dāng)符合以下條件：一是原告必須向人民法院提出先予執(zhí)行申請，未提出申請的人民法院不能裁定先予執(zhí)行。二是法律關(guān)系必須明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活。即原告要求被告行政機關(guān)履行給付義務(wù)基本明確，不需要進一步查證，只是何時給付和給付標(biāo)準(zhǔn)沒有最后明確。嚴(yán)重影響申請人的生活，是指如果不馬上采取先予執(zhí)行措施，申請人的生活將難以或無法維持，為解決申請人生活的急需，才能裁定先予執(zhí)行。三是原告的訴訟請求必須有給付內(nèi)容。如，要求發(fā)放撫恤金或最低生活保障費等。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度不必以申請人提供擔(dān)保為前提。因為，48條規(guī)定的幾種需要先予執(zhí)行的案件，多是由于申請人的生活急需的案件，申請人本來就生活困難，如果要求申請人提供擔(dān)保，往往難以做到，反而增加了申請人的困難。如果申請人確實生活困難無力擔(dān)保，也應(yīng)裁定先予執(zhí)行，不應(yīng)當(dāng)把是否提供擔(dān)保作為先予執(zhí)行的條件。當(dāng)事人對先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

關(guān)于94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度。《解釋》第94條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。后者申請強制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。”根據(jù)該條規(guī)定，可以看出，94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是指在訴訟過程中，被告行政機關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴的具體行政行為，人民法院一般不予執(zhí)行，但是不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補或者難以彌補的損失的，為了保護國害利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益，人民法院對被訴具體行政行為可以裁定先予執(zhí)行，并立即付諸執(zhí)行的措施。按照94條的規(guī)定，被訴具體行政行為在訴訟過程中以停止執(zhí)行為原則，“以不停止執(zhí)行為例外。”94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，必須符合以下條件：一是作出具體行政行為的行政機關(guān)或者具體行政行為所確定的權(quán)利人必須提出先予執(zhí)行的申請，未提出申請的，人民法院不應(yīng)裁定先予執(zhí)行。二是被訴具體行政行為不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補的損失。三是具體行政行為確定的權(quán)利人提出先予執(zhí)行的申請，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。

94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度與48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度的異同點。相同點：1、按照法條規(guī)定，兩種先予執(zhí)行制度都發(fā)生在訴訟過程中。因此，94條與48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度又叫訴訟過程中的先予執(zhí)行制度。2、兩種先予執(zhí)行制度都必須基于當(dāng)事人的申請，當(dāng)事人不提出先予執(zhí)行的申請，人民法院將不得裁定先予執(zhí)行。3、不先予執(zhí)行對申請人將造成重大影響。②4、人民法院作出先予執(zhí)行的裁定必須立即執(zhí)行。

不同點：1、設(shè)定的理論依據(jù)和目的不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，為了救助申請人的生活急需而設(shè)置。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是基于行政效率，基于具體行政行為的即時實現(xiàn)，為了保護國家利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益而設(shè)置。2、申請人的主體不同，在訴訟中的地位也不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，申請人的主體多是具體行政行為所針對的相對人，在訴訟主體地位上多是原告人。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，申請人多是作出具體行政行為的行政機關(guān)或具體行政行為確定的權(quán)利人，在訴訟主體地位上多是被告人和第三人。3、被申請人的主體不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度被申請人的主體是負有給付義務(wù)的行政機關(guān)，在訴訟主體地位是被告人。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度被申請人的主體是具體行政行為確定的義務(wù)人，在訴訟主體地位上是原告人。4、是否提供擔(dān)保的規(guī)定不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度不以申請人提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保為先予執(zhí)行的前置條件。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，具體行政行為確定的權(quán)利人申請先予執(zhí)行必須提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保，否則人民法院不準(zhǔn)予先予執(zhí)行。5、48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度必須具有給付內(nèi)容。執(zhí)行標(biāo)的多指金錢財物。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，執(zhí)行標(biāo)的可以是金錢財物，也可以是行為。如強制拆遷。基于以上分析可以看出，48條和94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是兩種不同性質(zhì)的先予執(zhí)行制度。

二、先予執(zhí)行制度現(xiàn)行規(guī)定的立法缺陷

筆者這里所說的先予執(zhí)行制度現(xiàn)行規(guī)定的立法缺陷主要是針對《解釋》94條的規(guī)定所言。筆者認為《解釋》94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度主要存在以下缺陷：

一是權(quán)利人申請先予執(zhí)行的擔(dān)保規(guī)定過死。筆者認為應(yīng)增加除外但書規(guī)定。可以這樣規(guī)定：權(quán)利人申請先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。但確有困難的除外。因為具體行政行為確定的權(quán)利人或義務(wù)人都是行政相對人，行政相對人是指公民、法人或其他組織。權(quán)利人或義務(wù)人都有可能存在生活困難無力提供擔(dān)保的情況，強制擔(dān)保有時不現(xiàn)實也往往難以實現(xiàn)。因此，筆者認為應(yīng)根據(jù)實際情況而定。權(quán)利人確實困難無力提供擔(dān)保，但具體行政行為確需緊急執(zhí)行的，也應(yīng)準(zhǔn)予先予執(zhí)行。

二是將先予執(zhí)行局限在訴訟過程中，使一些沒有進入訴訟程序但急需得到執(zhí)行的具體行政行為不能得到及時有效的執(zhí)行，有的甚至以后難以執(zhí)行或根本無法執(zhí)行。按照現(xiàn)行的《行政訴訟法》及《解釋》的規(guī)定，具體行政行為要得到法院的執(zhí)行而進入司法執(zhí)行程序，要經(jīng)過兩種途徑：一是訴訟執(zhí)行。包括法院作出維持判決后的執(zhí)行及一些特殊案件訴訟過程中的先予執(zhí)行。二是非訴訟行政執(zhí)行。是指具體行政行為生效后，也就是具體行政行為確定的義務(wù)人法定期限內(nèi)不復(fù)議不訴訟又不履行義務(wù)時，作出具體行政行為的行政機關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強制執(zhí)行。可以說這兩種途徑，為具體行政行為得到有效的司法執(zhí)行提供了有力的法律保障。但是，筆者認為現(xiàn)行法律規(guī)定的兩種途徑執(zhí)行具體行政行為，還不能完全有效地保護具體行政行為得到有效的執(zhí)行。兩種途徑的執(zhí)行，延長了具體行政行為進入執(zhí)行程序的時機，限制了一些急需得到執(zhí)行的具體行政行為的執(zhí)行，使司法實踐造成了困惑。請看下面的案例：

*某區(qū)計經(jīng)委下屬散裝水泥管理辦公室對甲水泥廠作出征收散裝水泥管理資金征收決定，要求甲廠交納散裝水泥管理資金32萬元。征收決定除甲廠完全服從并自動履行外要得到執(zhí)行，有三種途徑：一是自行執(zhí)行。這要法律法規(guī)賦予其強制執(zhí)行權(quán)。二是訴訟執(zhí)行。這要甲水泥廠對征收決定不服并且提訟，且已被人民法院立案受理。三是非訴訟行政執(zhí)行。這要甲水泥廠法定期限內(nèi)不復(fù)議不訴訟又不履行法定義務(wù)，行政機關(guān)提出執(zhí)行申請。征收決定能否自行執(zhí)行？不能。因為相關(guān)法律法規(guī)沒有賦予計經(jīng)委或散裝水泥管理辦公室對征收散裝水泥管理資金有強制執(zhí)行權(quán)。那么，征收決定要得到執(zhí)行只好采取另外兩種途徑。能否采取訴訟執(zhí)行？這就要看甲水泥廠是否提訟了。③因為根據(jù)行政訴訟的一般原理，作出具體行政行為的行政機關(guān)不能提起行政訴訟，也就是說只有行政相對人才有提起行政訴訟的權(quán)利，而行政機關(guān)無權(quán)對自己作出的具體行政行為提起行政訴訟。如果甲水泥廠對征收決定不服或者雖然服從，但就是不履行義務(wù)，也不提起行政訴訟，訴訟執(zhí)行就不能采取，更不要說訴訟中的先予執(zhí)行。那么，只好走非訴訟執(zhí)行的途徑。根據(jù)《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”可見采取非訴訟強制執(zhí)行，具體行政行為要經(jīng)過法定的復(fù)議期限、期限。④法定的復(fù)議期限為2個月，⑤法定的期限為3個月。假如在這3個月內(nèi)，甲水泥廠進行改制拍賣轉(zhuǎn)讓。原廠股東收回資金一走了之，新股東又不肯認可32萬元的散裝水泥管理資金，3個月后，征收決定再安步就班地進入執(zhí)行程序，無形中增加了執(zhí)行難度，錯過了執(zhí)行時機，甚至32萬元的散裝水泥管理資金就有可能隨著企業(yè)移而泡湯。限于現(xiàn)有法律的規(guī)定，國家利益因征收決定得不到及時執(zhí)行而遭受重大損失。

三、建立非訴訟先予執(zhí)行制度的立法構(gòu)想。

上述矛盾，因法條將先予執(zhí)行制度局限在訴訟過程中而得不到解決，因此，筆者建議建立非訴訟先予執(zhí)行制度，以解決上述問題。

非訴訟先予執(zhí)行制度，就是非訴訟具體行政行為的先予執(zhí)行制度，是指具體行政行為一經(jīng)作出，如果不及時執(zhí)行，可能給國家利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益造成不可或難以彌補的損失時，作出具體行政行為的行政機關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人在具體行政行為確定的義務(wù)人或者其他利害關(guān)系人申請復(fù)議或者提訟前即可申請人民法院先予執(zhí)行。具體行政行為確定的權(quán)利人申請先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。

非訴訟先予執(zhí)行制度不同于學(xué)者們基于“訴訟不停止執(zhí)行原則”的理論所說的具體行政行為一經(jīng)作出即具有拘束力、執(zhí)行力、公定力而認為具體行政行為不管復(fù)議、訴訟與否都不得停止執(zhí)行的觀點。不停止執(zhí)行原則，《行政訴訟法》第44條作了規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。”⑥根據(jù)法條的規(guī)定，訴訟不停止執(zhí)行原則是指公民、法人或其他組織因不服行政機關(guān)的行政處理決定，可以向人民法院，但在訴訟期間，原行政機關(guān)作出的具體行政行為仍須執(zhí)行。不停止執(zhí)行的主要理由是：現(xiàn)代國家的行政管理要求效率，同時，行政管理具有連續(xù)性。如果一經(jīng)當(dāng)事人即停止行政行為的執(zhí)行，勢必破壞行政管理的效率性和連續(xù)性，若遇情況較多時，甚至導(dǎo)致行政管理陷于癱瘓，不利于維護社會利益。由于不停止執(zhí)行原則保證了行政特權(quán)及高效性，因而被大多數(shù)國家所普遍適用。我國《行政訴訟法》也沒有避免而采納吸收了該觀點，建立了“以不停止執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外”的被訴具體行政行為的訴訟過程中的執(zhí)行原則。后來的《行政復(fù)議法》借鑒此理論又建立了“復(fù)議不停止執(zhí)行原則”，《行政復(fù)議法》第21條規(guī)定：“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行；但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：（一）被申請人認為需要停止執(zhí)行的；（二）行政復(fù)議機關(guān)認為需要停止執(zhí)行的；（三）申請人申請停止執(zhí)行，行政復(fù)議機關(guān)認為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；（四）法律規(guī)定停止執(zhí)行的”。筆者并不贊成上述“復(fù)議、訴訟不停止執(zhí)行原則。”我國行政強制執(zhí)行的基本模式是：以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關(guān)強制執(zhí)行為例外。⑦這一基本制度確立了人民法院是不停止執(zhí)行原則的主要執(zhí)行主體。實踐中，人民法院在行政訴訟中既是審判主體，又是執(zhí)行主體，由其實施不停止執(zhí)行原則，不利于人民法院訴訟活動的正確開展。同一具體行政行為同時進入審理、執(zhí)行兩個訴訟階段，同一人民法院對同一具體行政行為同時實施兩種不同的訴訟行為，一方面要求法院按照行政機關(guān)或權(quán)利人的申請，假定具體行政行為合法，實施強制執(zhí)行。另一方面又要求法院審理具體行政行為是否合法并公正裁判，這就使得原告即行政相對人對人民法院在行政訴訟中的公正性、嚴(yán)肅性產(chǎn)生質(zhì)疑，甚至懷疑行政訴訟的目的和作用。目前，由于行政復(fù)議期限與訴訟期限的不一致，出現(xiàn)了同一具體行政行為的執(zhí)行立案在先，訴訟立案滯后的現(xiàn)象，加劇了人民法院在行政訴訟中審判和執(zhí)行的沖突。訴訟不停止執(zhí)行原則與《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定相沖突。根據(jù)《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定，具體行政行為只有在法定期間內(nèi)公民、法人或其他組織不提訟又不履行的，行政機關(guān)才可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。《行政訴訟法》第六十六條實際上規(guī)定否定了《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定的訴訟不停止執(zhí)行原則，而建立了訴訟停止執(zhí)行原則。《解釋》第94條又對訴訟停止執(zhí)行原則作了細化，賦予了一些特殊案件的先予執(zhí)行權(quán)，建立了“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的被訴具體行政行為訴訟過程中的執(zhí)行原則。⑧筆者贊同《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條規(guī)定的“訴訟停止執(zhí)行原則”，具體行政行為訴訟過程中、復(fù)議過程中，“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外。”它保證了人民法院審判行政案件的公正性、客觀性和權(quán)威性，同時，在很大程度上保證了行政管理的合法、即時和高效，實踐中是切實可行的。因此，筆者所說的非訴具體行政行為的先予執(zhí)行制度，就是建立在“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的具體行政行為“訴訟、復(fù)議停止執(zhí)行”理論基礎(chǔ)上的。具體行政行為不經(jīng)過復(fù)議期、期一般不得申請執(zhí)行，但是不及時執(zhí)行將可能給國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補的損失時，即可申請人民法院先予執(zhí)行。

非訴訟先予執(zhí)行制度是以具體行政行為“停止執(zhí)行為原則，不停止執(zhí)行為例外”為理論基礎(chǔ)，與《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條的原理相同。非訴先予執(zhí)行制度適用的案件范圍，是具體行政行為在法定的復(fù)議期限內(nèi)、期限內(nèi)，不得申請人民法院強制執(zhí)行，但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以彌補或不可彌補的損失的案件。申請人申請人民法院關(guān)于執(zhí)行具體行政行為，必須對不先予執(zhí)行的后果也就是符合先予執(zhí)行的條件負舉證責(zé)任。具體行政行為確定的權(quán)利人為申請人時，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。但是權(quán)利人確實困難無力提供的，人民法院也可以先予執(zhí)行。

注釋：

①最高人民法院行政審判庭編，《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋。釋義》，中國城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.

②對申請人造成重大影響應(yīng)這樣理解：針對48條是指不馬上采取先予執(zhí)行措施，申請人的生活將難以或無法維持。針對94條是指不馬上采取先予執(zhí)行措施將可能使國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補的損失。

③參見皮純協(xié)、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學(xué)出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：

“我國《行政訴訟法》第24條第1款規(guī)定‘依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告’，第25條規(guī)定行政機關(guān)作為被告參加訴訟。即行政訴訟能否產(chǎn)生的主動權(quán)在公民、法人或者其他組織；行政機關(guān)處于被動地位，只能成為被告當(dāng)事人，既不能也不能反訴。”

④參見《中華人民共和國行政復(fù)議法》第九條：“當(dāng)事人在行政訴訟中有權(quán)進行辯論”。

⑤參見《中華人民共和國行政訴訟法》第三十九條：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外”。

⑥皮純協(xié)、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學(xué)出版社出版，1993年7月第1版，P55.

⑦應(yīng)松年主編，《行政法學(xué)新論》中國方正出版社，1999年1月第2版，P419.

第3篇

1、聯(lián)社耕地占用稅。《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第9條規(guī)定：“耕地占用稅由財政機關(guān)負責(zé)征收”。1987年6月20日財政部《關(guān)于耕地占用稅征收管理問題的通知》明確規(guī)定“耕地占用稅由被占用耕地所在地鄉(xiāng)財政機關(guān)負責(zé)征收。”根據(jù)《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第15條“本條例由財政部負責(zé)解釋”的授權(quán)規(guī)定，財政部的解釋屬于有權(quán)解釋。各級財政機關(guān)在征收耕地占用稅時應(yīng)當(dāng)遵守，而不能違反規(guī)定擅自改變征收機關(guān)，擅自改變的不具有法律效力。

2、xx社房屋租賃。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房屋租賃管理辦法》規(guī)定，市、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門主管本行政區(qū)內(nèi)的城市房屋租賃管理工作。也就是說，城市房屋租賃行為應(yīng)當(dāng)由城市房地產(chǎn)管理部門來管理和規(guī)范。任何法律、行政法規(guī)都沒有授權(quán)工商行政管理部門管理城市房屋管理工作，在沒有法律、法規(guī)明確授權(quán)的情況下，被告插手城市房屋租賃行為，屬于嚴(yán)重的超越職權(quán)。

3、根據(jù)《契稅暫行條例》及實施細則的規(guī)定，契稅的征收機關(guān)是地方財政機關(guān)或地方稅務(wù)機關(guān)，而《河南省契稅實施辦法》第十六條已進一步明確規(guī)定“契稅的征收管理機關(guān)為土地、房屋所在地的財政機關(guān)”，因此，結(jié)合實際情況，契稅的征收機關(guān)應(yīng)該為xx縣財政局，而不是xx縣房產(chǎn)管理局。

二、超越職權(quán)

1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人作出的處罰發(fā)生在2001年5月1日前，應(yīng)當(dāng)適用原《稅收征收管理法》，而原《稅收征收管理法》只授予稅務(wù)機關(guān)對稅款的強制執(zhí)行權(quán)，并未授予其對罰款的強制執(zhí)行權(quán)，被上訴人對罰款采取行政強制措施的行為，超越了法律的授權(quán)，屬于越權(quán)行為。

2、聯(lián)社物價局處罰案。行政機關(guān)行使行政職權(quán)，必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，沒有法律、法規(guī)和規(guī)章明確授權(quán)的事項，行政機關(guān)無權(quán)插手和處罰，這是行政法的基本常識。

《中華人民共和國價格法》第三十三條規(guī)定：“縣級以上地方各級人民政府價格主管部門，依法對價格活動進行監(jiān)督檢查，并依照本法的規(guī)定對價格違法行為實施行政處罰”；該法第二條規(guī)定：“本法所稱價格包括商品價格和服務(wù)價格”。因此，價格法授權(quán)被告管理的范圍只能是商品價格和服務(wù)價格的違法行為，而不包括經(jīng)營性收費行為。

《國家計委關(guān)于價格監(jiān)督檢查證辦法使用管理范圍》第四條明確規(guī)定：“價格監(jiān)督檢查證適用于監(jiān)督檢查在我國境內(nèi)發(fā)生的商品價格、服務(wù)價格和國家機關(guān)收費行為”，對原告收取的憑證工本費不在價格監(jiān)督檢查證使用的范圍之內(nèi)，被告人員持價格監(jiān)督檢查證對原告收取憑證工本費的行為進行所謂的監(jiān)督檢查，明顯超越了法定職權(quán)。

《河南省物價監(jiān)督檢查條例》第二條規(guī)定：“價格監(jiān)督的范圍包括政府定價、政府指導(dǎo)價、行政事業(yè)性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務(wù)價格”，很明顯，憑證工本費不屬于行政事業(yè)性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務(wù)價格，那么憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導(dǎo)價呢？答案也是否定的。首先，被告沒有提供憑證工本費屬于中央定價或者地方定價的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)視為對憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導(dǎo)價沒有證據(jù)予以證明；其次，被告在行政處罰決定書沒有認定金融機構(gòu)憑證工本費屬于政府定價或者政府指導(dǎo)價，庭審中即使如此辯解也不能作為其具體行政行為合法性的依據(jù)；再者，國家發(fā)展計劃委員會2001年7月4日的《國家計委和國務(wù)院有關(guān)部門定價目錄》明確排除了金融機構(gòu)憑證工本費；第四，即使被告現(xiàn)在提供了包括金融機構(gòu)憑證工本費的地方定價目錄，也因超出了行政訴訟的舉證時限和該地方定價目錄違反《中華人民共和國價格法》第十八條而無效。因此《河南省價格監(jiān)督檢查條例》沒有授權(quán)被告對金融機構(gòu)憑證工本費進行監(jiān)督檢查，被告依據(jù)該條例進行的監(jiān)督檢查和行政處罰均屬于超越職權(quán)。

三、行政處罰對象

1、xx社工商處罰案。xx縣城市信用合作社由于體制改革原因，已于2001年3月30日經(jīng)被告登記更名為xx縣xx農(nóng)村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政處罰時，被處罰人仍然是xx縣城市信用合作社，被告自己為原告辦理的變更登記，被告不可能不知道xx縣城市信用合作社已經(jīng)不存在了。連最基本的被處罰人都沒有搞清楚，就匆忙作出處罰決定，可見被告的處罰是何等的草率和不負責(zé)任！

2、xx社統(tǒng)計處罰案。申請人不存在屢次遲報統(tǒng)計資料的行為，被申請人對xx縣xx城市信用合作社（以下簡稱道南社）的行為對申請人做出行政處罰，屬于處罰主體錯誤。申請人與道南社在法律上沒有利害關(guān)系，被申請人認定兩者之間存在隸屬關(guān)系沒有事實和法律上的根據(jù)。

四、執(zhí)法程序

1、xx社工商處罰案。被告送達行政處罰告知書的程序違法。根據(jù)規(guī)定，受送達人是單位的，法律文書應(yīng)當(dāng)由單位負責(zé)收發(fā)的部門或其法定代人簽收，原告沒有負責(zé)收發(fā)的部門，被告應(yīng)當(dāng)直接送達原告法定代表人。被告送達原告副主任李xx的行為，依法不具有送達的法律效力，應(yīng)視為沒有送達。

2、xx社統(tǒng)計處罰案。根據(jù)《行政處罰法》及《民事訴訟法》的規(guī)定，送達法律文書，受送達人是法人的，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人或者該法人負責(zé)收件的人簽收。申請人沒有辦公室等專門負責(zé)收件的機構(gòu)或人，因此，被申請人應(yīng)當(dāng)將文書直接送達申請人的法定代表人，但申請人的前任及現(xiàn)任法定代表人均沒有接到被申請人送達的任何文書，被申請人的送達違反了法律規(guī)定，屬于程序違法。

3、xx社統(tǒng)計處罰案。根據(jù)法律規(guī)定，行政處罰告知書的處罰內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與行政處罰決定書一致。不一致的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)再次告知聽證權(quán)利。被申請人在處罰決定書與告知書內(nèi)容不一致的情況下，沒有履行再次告知義務(wù)。

4、xx社工商處罰案。被告行政處罰決定書適用《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例實施細則》第63條第1款第4項，而行政處罰告知書告知的法律條款為該細則的第66條第1款第4項。法律適用屬于行政處罰的重要事項，被告改變行政處罰的法律適用，應(yīng)當(dāng)履行重新告知義務(wù)，被告沒有履行這一義務(wù)，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒有告知的行政處罰決定不能成立。

5、xx社國稅處罰案。被上訴人通過金融機構(gòu)扣劃款項時，應(yīng)當(dāng)附送行政處罰決定書副本但沒有附送，屬于程序違法。根據(jù)《稅收征收管理法》第40條、《稅收征收管理法》第51條及銀發(fā)（1998）312號的規(guī)定，被上訴人在采取行政強制措施之前應(yīng)事先向上訴人送達“催繳稅款通知書”，而被上訴人未履行該義務(wù)，具體行政行為違法。被上訴人扣劃罰款應(yīng)當(dāng)直接上繳國庫，但寶豐農(nóng)行營業(yè)部提供的扣款傳票卻表明，被上訴人將該款轉(zhuǎn)入自己設(shè)置的帳戶，然后才上繳國庫，被上訴人擅自增加扣款程序，違反了法律規(guī)定。

五、處罰額度和規(guī)章罰款設(shè)定權(quán)限

《國務(wù)院關(guān)于貫徹實施的通知》第二部分規(guī)定：“國務(wù)院各部門制定的規(guī)章對非

經(jīng)營活動中的違法行為設(shè)定罰款不得超過1000元”，因此針對遲報統(tǒng)計報表這一非經(jīng)營活動中的違法行為，處罰限額最高為1000元。被申請人處罰20000元，屬于處罰明顯失當(dāng)。

六、適用法律錯誤

1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人2000年1月1日至2000年12月31日所謂的偷稅行為進行處罰，應(yīng)當(dāng)適用上訴人行為時的有效法律，而不能適用2001年5月1日才開始實施的《稅收征收管理法》，根據(jù)法律不溯及既往的原則，被上訴人的行為屬于適用法律錯誤。

2、xx社統(tǒng)計處罰案：《統(tǒng)計法》第33條條規(guī)定：“國家統(tǒng)計局根據(jù)本法制定實施細則，報國務(wù)院批準(zhǔn)施行.”明確規(guī)定了制定統(tǒng)計法實施細則的機關(guān)是國家統(tǒng)計局，而不是包括各省人大及其常委會在內(nèi)的其他機關(guān)，因此本案應(yīng)當(dāng)依照《統(tǒng)計法》和《統(tǒng)計法實施細則》進行處理，而不是依照《河南省統(tǒng)計管理條例》。

3、xx社工商處罰案：“通知”和“答復(fù)”是被告上級部門發(fā)給下級部門的內(nèi)部文件，沒有對外，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒有對外公布的規(guī)范性文件，不得作為行政處罰的依據(jù)。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件依據(jù)的是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，參照規(guī)章，“通知”和“答復(fù)”不是規(guī)章，不具有參照效力，當(dāng)然不能作為定案的依據(jù)。

“通知”的制定依據(jù)為《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例》和《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例實施細則》，但上述法律、法規(guī)和規(guī)章任何條、款、項都沒有授權(quán)工商行政管理部門管理房屋租賃事宜，《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》倒是很明確的規(guī)定，由城市房地產(chǎn)管理部門管理房屋租賃行為，工商行政管理部門要管理房屋租賃，就必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，“通知”引用的依據(jù)中恰恰沒有，因此，該“通知”屬于沒有法律、法規(guī)和規(guī)章依據(jù)的無效規(guī)范性文件。

《城市公有房屋管理規(guī)定》和《城市房屋租賃管理辦法》明確規(guī)定了由市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的城市房屋租賃管理工作，該規(guī)定和辦法均為規(guī)章，“通知”和“答復(fù)”與上述規(guī)章明顯存在沖突，根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，這一沖突應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院作出決定或者由兩部門聯(lián)合發(fā)文，國家工商行政管理局無權(quán)單獨作出規(guī)定。

4、聯(lián)社耕地占用稅案：聯(lián)社現(xiàn)使用土地1995年之前由寶豐縣化肥廠占用從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)，后由縣國有資產(chǎn)經(jīng)營公司補辦劃撥手續(xù)用于工業(yè)生產(chǎn)，之后將該土地轉(zhuǎn)讓給聯(lián)社。很明顯，聯(lián)社不是占用該地塊進行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的首次使用者。《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條明確規(guī)定：“耕地占用稅以納稅人實際占用的耕地面積計稅，按照規(guī)定稅額一次性征收。”根據(jù)該條規(guī)定，一個地塊只需繳納一次耕地占用稅，也就是說首次占用該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)的單位和個人，應(yīng)當(dāng)繳納耕地占用稅，而不是今后通過轉(zhuǎn)讓取得該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)權(quán)利的單位都需繳納耕地占用稅；如果都需要繳納耕地占用稅，就違反了《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條一次性征收的規(guī)定，形成了重復(fù)納稅。

七、法律時效