行政許可備案審查不足改善范文

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一、問題的提出

行政許可是現代社會行政機關管理社會經濟、政治、文化的一種不可或缺的事前控制手段，具有緩解市場失靈、消解信息失衡、防范危險行為、建立確信和防止侵權的優勢功能，也存在縱容壟斷和財富的“合法轉移”、導致管制者為被管制者所“虜”、限制競爭和阻止創造性經濟的發展、產生低效率和滋生腐敗、強化“官本位”思想、架空市場經濟的法制根基的缺陷。［1］要揚其所長，避其所短，必須對其進行嚴格的法律控制。《行政許可法》是繼《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政復議法》后又一部規范政府行為的重要法律，受到人們的廣泛關注和好評。它的實施也確實有力地規范了政府的行政許可行為，對保護公民、法人和其他組織的合法權益，促進行政機關依法行政，從源頭上預防和治理腐敗發揮了積極的作用。然而，現實中違法許可、濫用許可裁量權的不當許可仍不時涌現。據最高法院統計，至2010年1月行政許可案件占行政訴訟案件總量的比重已超過10%，且呈快速增長的趨勢。［2］俗話說，徒善不足以為政，徒法不能以自行，善法還要善施。而行政許可法之所以難以善施，行政許可之所以被濫用，與對行政許可實施機關缺乏有效的日常監督密切相關。在我國，由于“官本位”根深蒂固和現行體制等各種因素的影響，對行政許可實施機關最有效的監督仍然是政府內部監督。政府內部監督，是指政府憑借自身的行政權力建立的一種內部控制機制，是行政系統內的各級政府及其工作部門依照法定權限、程序和方式，對自身或其它行政機關及其工作人員，以及法定授權、委托的組織是否嚴格執行法律、法規和有關決定、命令等所實施的監督活動。［3］200而重大行政許可備案審查制度是行政許可內部監督機制中一種十分重要的、實效性最強的日常監督形式。為了加強對重大行政許可行為的監督、促進行政機關依法行政，有必要對備案審查制度進行深入研究，以建立、健全備案審查制度來回應現實的客觀要求。

二、重大行政許可備案審查的法律依據

重大行政許可備案審查制度，是指縣級以上人民政府及其職能部門，將其作出的重大行政許可決定及相關材料向上一級行政機關報送，上一級行政機關依法對報送的重大行政許可的合法性和適當性進行審查的一種事后的層級監督制度。從我國法規范體系來看，確立重大行政許可備案審查制度存在以下三個層次上的法律依據。

(一)憲法和組織法的依據。憲法第89條規定，國務院“統一領導全國地方各級國家行政機關的工作”，有權“改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令”。第108條規定:“縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當的決定。”《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條規定，縣級以上的地方各級人民政府有權行使“領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當的命令、指示和下級人民政府的不適當的決定、命令”的職權。這里的“決定”、“命令”不僅僅是指各種規范性文件，也包括行政許可等具體行政行為。因此，重大行政許可備案審查制度的確立具有憲法和組織法上的依據。

(二)單行法律的依據。針對行政機關實施行政許可，往往只有權力、沒有責任，缺乏公開、有效的監督制約機制，行政許可法第60條規定:“上級行政機關應當加強對下級行政機關實施行政許可的監督檢查，及時糾正行政許可實施中的違法行為。”《國務院關于貫徹實施＜中華人民共和國行政許可法＞的通知》更是明確指出，要建立、健全重大行政許可決定的備案制度，及時發現、糾正違法實施行政許可的行為;縣級以上地方人民政府要切實加強對實施行政許可的監督檢查。要把是否依法設定行政許可、依法受理行政許可申請、依法審查并作出行政許可決定、依法收取費用、依法履行監督職責等情況作為重點內容進行檢查，發現違法實施行政許可的，要堅決予以糾正;應當追究法律責任的，要依法追究有關責任人員的法律責任。縣級以上地方人民政府及其部門要確定機構，具體組織、承擔對行政機關實施行政許可的監督檢查工作。這為重大行政許可備案審查制度的確立提供了單行法上的依據。

(三)地方性法規或者規章的依據。從現實看，只有部分省市區出臺了本地區有關重大行政許可備案審查的地方性法規或者規章。這些省市區有關立法大致有以下四種情況:一是抽象地規定對行政許可的監督。比如，《寧夏回族自治區行政執法監督條例(2003)》第13條規定:“縣級以上人民政府應當建立健全實施行政許可的監督制度，上級行政機關應當加強對下級行政機關實施行政許可的監督檢查，及時糾正行政許可實施中的違法行為。”二是制定了專門的重大行政許可備案審查規章。目前只有大連市制定了《大連市重大行政許可事項備案制度(2004)》。個別沒有立法權的地方政府或職能部門制定了專門的規范性文件，如《海南省儋州地方稅務局重大行政許可事項備案制度(2004)》、《河北省臨漳縣重大行政許可事項備案制度(2010)》等等。三是在有關行政執法監督的地方性法規中對重大行政許可備案審查作出具體規定。例如，《汕頭市行政執法監督條例(2008)》就是這種情形。四是在有關行政執法監督的政府規章中作出規定。例如，《哈爾濱市行政執法監督規定(2003)》、《安徽省合肥市行政執法監督規定(2004)》、《吉林市行政執法監督辦法(2004)》等。從以上分析可知，憲法、組織法和行政許可法對確立重大行政許可備案審查制度的規定是非常抽象的，從一定意義上講是一種法理依據。我國是一個成文法國家，只有這種法理依據，往往會造成實踐中執行的困難。地方性法規或者規章籠統地將行政許可是否合法、適當納入行政執法監督的范疇，在某種程度上是對行政許可法相關規定的一種地方表述。制定重大行政許可備案審查的專門規章，或由地方性法規、規章作出具體規定都是重大行政許可備案審查制度的直接法律依據。這種立法形式能夠作出比較具體而明確的規定，無疑有助于備案審查立法目的的實現。

三、重大行政許可備案審查制度的不足與改進

行政許可法的實施有力地規范了政府的行政許可行為，但還沒有完全規范。不少行政機關已經確立了對重大行政許可的備案審查，部分省市區也出臺了本地區有關重大行政許可備案審查的地方性法規或者規章。完備的重大行政許可備案審查制度無疑是進一步規范政府行政許可行為的重要保障。從實踐和法規范層面看，備案審查制度對確保行政許可的規范運行發揮著積極作用，但也面臨挑戰，存在諸多缺陷與不足，需要在改革中加以完善。

(一)備案審查范圍。重大行政許可審查范圍的確定，既可以通過定量的方式，也可以采用定性的方法。在定量分析方面，可以通過對行政許可機關作出的行政許可決定分類進行精確統計，通過對結果的分析，確定重大行政許可決定的種類。但定量分析有一定難度，而且在量的確定上無法制定一個統一的標準，同一種類的許可決定數量多但不一定重大，數量少也不一定不重大。因此，定量分析的方法不可能對重大行政許可的內涵進行準確界定。［4］從部分省市區有關立法來看，備案審查的范圍基本上是采用定性分析的方法來界定，主要集中于有限自然資源開發利用、公共資源配置、直接關系公共利益的特定行業的市場準入以及政府認為需要備案管理的其他行政許可事項四個方面，如《大連市重大行政許可事項備案制度(2004)》第3條的規定。行政許可在本質上是對自然人、法人或其他組織是否符合法律、法規規定的條件的審查核實。［2］198備案審查的目的在于規范行政許可，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護公共利益和公共秩序，保障行政機關依法行政，其核心在于規范行政機關的許可裁量權，以維護公共利益。備案審查會增加報備機關和備案機關的工作量，影響行政效率。因此，需要在許可裁量權的規范、公共利益的維護和行政效率的影響三者之間進行衡平。鑒于此，有限自然資源開發利用、公共資源配置、直接關系公共利益的特定行業的市場準入無疑應該納入審查范疇，兜底條款也是適應行政復雜性的需要，但不應該僅限于此，審查范圍至少還應該增加以下項目。

1．程序復雜的行政許可。法律之所以設定復雜的行政許可程序主要是基于兩方面的考慮。一是該行政許可可能涉及重大的公共利益，所以需要通過諸如聽證、招標、拍賣等程序或方式作出;二是行政機關具有較廣泛的許可裁量權，如延長辦理期限的許可。因此，基于利益衡平，程序復雜的行政許可應納入審查范疇。

2．臨時性行政許可。省級政府規章設定的臨時性行政許可實施滿一年需要繼續實施的，應當提請本級人大及其常委會制定地方性法規。臨時性行政許可是否需要繼續實施是建立在一定的信息基礎之上的，而審查除了監督功能之外，還有信息收集功能。

3．收取費用的行政許可。收取費用的行政許可之所以要納入的原因主要在于，一是依據行政許可法的規定，行政機關實施行政許可收取費用是特例;二是行政機關也有“經濟人”的特征，為牟取小團體的利益，常常會利用自身權力，想方設法在不應收費的項目上強制公眾交納費用。考慮到社會發達程度和行政機關的層級管轄，不同層級行政機關實施收取費用的行政許可納入審查范疇應該有相應不同的收費標準或額度。

(二)備案審查主體。審查主體是必須首先明晰的基本問題。根據憲法和組織法的規定，重大行政許可實施機關應該向上一級行政機關備案，即地方人民政府作出的重大行政許可向上一級人民政府備案，地方人民政府職能部門作出的重大行政許可向本級人民政府和上一級主管部門備案，法律法規授權的組織向主管部門備案。這是確定重大行政許可備案審查主體應該遵循的基本原則。從備案實踐來看，要實現這一原則，關鍵在于明晰備案機關與備案機構的區別與各自的職權職責。重大行政許可備案機關，是指依法有權受理重大行政許可備案，并對報送材料進行合法性、合理性審查，以便及時發現和糾正重大行政許可的違法或不當的行政機關，是能以自己的名義行使行政備案權，并對重大行政許可行為作出處理決定的行政機關。而重大行政許可備案機構，是指重大行政許可備案機關內設的具體辦理有關重大行政許可備案工作的機構，一般是地方各級人民政府或政府職能部門的法制機構。法制機構是政府或政府職能部門的內設辦事機構，不具有行政主體資格，不能以自己的名義獨立對外作出處理決定。現行地方立法對有關重大行政許可備案審查主體的規定并不明晰，雖然認識到有權對重大行政許可行為作出處理決定的是備案機關，但卻又直接規定向備案機構備案，如《吉林市行政執法監督辦法(2004)》第14條規定:“經監督檢查或對重大行政許可決定備案審核，發現有下列情形之一的，可由本級人民政府責成作出行政許可決定的部門自行撤銷或由法制部門、法制機構報請同級人民政府撤銷有關行政許可決定”。而第12條卻又直接規定:“行政執法部門做出的重大行政許可決定，應自許可決定做出后5日內，向本級人民政府法制部門或法制機構備案。”同時，現行地方立法對備案機關與備案機構各自的職權職責也沒有做出具體而明確的規定。對此，在法律上應該明確規定:各級人民政府實施的重大行政許可，報上一級人民政府備案;各級人民政府職能部門(包括省級垂直管理機關)實施的重大行政許可，報本級人民政府和上一級主管部門備案;各級人民政府派出機關實施的重大行政許可，報本級人民政府備案;法律法規授權的組織實施的重大行政許可，報主管部門備案。實施的重大行政許可備案審查機構是行政備案審查主體內部具體辦理備案審查事項的工作機構。同時，在法律上還應該明晰備案審查機關與備案審查機構的職權，將做出備案審查決定的權力保留給備案審查機關，而將行政備案受理、審查、擬定備案審查處理決定等事務性權力分離給備案審查機構。

(三)備案審查程序。“程序問題雖然是個形式問題，但它卻直接體現和影響內容，是內容得以順利實現的保證。”［5］因此，備案審查要取得預想的法律效果和社會效果，也必須有正義的程序來保障。部分省市區的地方立法對備案審查程序已有規范，但不夠完備，需進一步完善。

1．程序中應該賦予公民申請備案審查的權利。重大行政許可備案審查一般是由行政許可機關在實施行政許可之日起一定時間內報送備案。對于是否應該賦予公民申請備案審查的權利，人們還存在分歧。如《吉林市行政執法監督辦法(2004)》就沒有賦予公民申請備案審查的權利。而《大連市重大行政許可事項備案制度(2004)》第11條則明確規定:“任何個人、組織認為行政機關違反公開、公平、公正原則實施重大行政許可行為的，可以向政府法制機構提出書面審查建議，政府法制機構應依照本制度受理并及時核實、處理。”從博弈利益角度來說，由政府制定并推行的行政許可制度是社會公共利益與行政許可持有人的個人利益、政府人的政府利益互相博弈的綜合體，作為社會利益子系統的行政許可持有人的個人利益和政府利益必將對全社會的公共利益格局產生影響。［6］為了防止被許可人的個人利益和行政機關的政府利益合謀，實施以公共利益作為他們謀求自身利益的合法外衣從而侵害公共利益的現象發生，應該賦予公民申請備案審查的權利，并完善相關的回復機制和相應的救濟機制。

2．縮短備案時限和明晰審查時限。時限是完善備案審查程序的核心，包括報送備案期限和備案審查期限。對于報送備案期限，各地規定不一，有的規定為5日，如《吉林市行政執法監督辦法(2004)》;有的規定為30日，如《大連市重大行政許可事項備案制度(2004)》。根據我們調研反饋，重大行政許可報送備案工作量并不大，電子政務系統比較完善的地區，在做出許可決定的當天都可以完成報送備案。因此，一般規定為5個工作日是比較合適的。而各地對于審查的期限，都沒有做出具體規定。究其原因，可能是政府法制機構的自我規避。因為設定重大行政許可備案審查制度的政府規章，都是由政府法制機構起草的。但從依法行政的要求和行政效率的精神來講，應該做出明確規定。考慮到備案審查的工作量以及與行政復議的協調等因素，一般以20個工作日為宜。特殊情況，經行政機關負責人批準后可以適當延長，但最長不得延長超過15個工作日。

3．審查處理決定不宜作出明細規定。重大行政許可備案與對行政許可的行政復議都是上級行政機關對下級行政機關進行層級監督的一種制度化、規范化的行政公務行為，都是行政機關系統為依法行政而進行自我約束的一種行政法律制度，其目的都是為了糾正行政主體作出的違法或者不當的行政公務行為，保障和監督行政主體依法行使職權，同時保護行政相對人的合法權益。因此，在做出重大行政許可備案審查處理決定時有必要保持與行政復議的協調。同時，備案審查處理決定所面對的社會是在不斷發展變化的，由于不可能事無巨細地預測未來的狀況，明確的法律規定難以滿足社會發展的需要。鑒于此，立法對重大行政許可備案審查處理決定不應該作出明細規定，而以對備案機關抽象性授權較為妥當。

4．兩個層面救濟。備案審查決定的救濟包括兩個層面:一是公民、法人或其他組織對備案審查決定不服的救濟。如《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定(2009)》第1條規定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關作出的行政許可決定以及相應的不作為，或者行政機關就行政許可的變更、延續、撤回、注銷、撤銷等事項作出的有關具體行政行為及其相應的不作為侵犯其合法權益，提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。”因此，重大行政許可備案審查制度不必再對此作出具體規定。二是許可機關對備案審查決定不服的救濟。重大行政許可備案審查是上級行政機關對下級行政機關基于其隸屬關系的內部監督。其不服備案審查決定不可能通過復議、訴訟來解決。但為了穩妥起見，在法律應該賦予報備主體申請復審的權利，即對于備案審查決定不服的，報備主體可以向上級行政機關申請復審一次。

(四)責任追究機制。“任何形式的監督，只有與責任追究結合起來，才能取得實效。”［7］重大行政許可備案審查制度作為上級行政機關對下級行政機關的層級監督制度，必須與相應的法律責任追究機制結合起來，才能取得應有的法律效果和社會效果。法律責任追究機制一般包括追究主體、追究對象、追究內容、責任種類、追究程序和責任追究的救濟等。對于法律責任追究的種類、追究程序和救濟等，我國現行《公務員法》、《行政監察法》和《行政機關公務員處分條例》等法律已做了明文規定。此處只就責任追究主體、追究對象、追究內容進行探討。《大連市重大行政許可事項備案制度(2004)》第13條規定:“違反本制度，不按規定報送備案和回復處理結果或拒絕接受核查的，由政府法制機構提出處理意見，報請本級人民政府決定。”《吉林市行政執法監督辦法(2004)》規定，各級政府法制部門或法制機構對行政執法部門和行政執法人員重大行政許可決定不按要求進行備案，以及違法實施行政許可侵犯公民、法人或其他組織的合法權益的行政違法行為，可報請本級人民政府做出監督決定。這種責任追究主體的確認有其合理之處，但對于備案審查主體法律責任的追究則不應如此，否則就是自己追究自己的責任。實踐中，辦理重大行政許可備案事務的一般都是備案機構，備案機關不辦理具體事務;同時依據組織法規定，備案機關有權對重大行政許可備案的相關主體追究其法律責任。因此，重大行政許可備案的責任追究主體一般以政府法制機構提出處理意見，報請本級人民政府決定為宜，而對備案審查主體法律責任的追究則以備案機關或同級監察機關為宜。對于備案審查法律責任的追究對象、追究內容，相關立法缺乏全面明晰的規定，因而有必要將兩者結合起來進行規范。

一是許可實施主體的法律責任。政府行使權力的過程，也是履行職能、承擔責任的過程。政府行使權力違法、超越權限或者不遵守法定程序，都要承擔相應的法律責任，違法不作為也應承擔責任。在備案審查中發現許可實施主體的違法或不當，應該依照《行政許可法》等相關法律規定追究其責任，“嚴格按制度辦事并長期堅持，不使行政問責因人、因時、因地而變化。”［7］

二是報備主體的法律責任。報備主體義務的不履行主要是不報備、遲延報備和不規范報備三種情況，相關法律責任應該圍繞這三種情況而展開。

三是備案審查主體的法律責任。備案審查主體義務的不履行主要是不進行備案審查，疏于或遲延備案審查等，相關法律責任應該圍繞此等情況而展開。

四是備案審查決定執行主體的法律責任。對于不執行備案審查決定的，可根據情況，責令限期改正、通報批評、依法直接改變相應行政許可決定;對情節嚴重或者造成不良后果的，由備案審查主體可按照管理權限對直接責任人員依法給予行政處分。