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行政變革行政法

一、作為行政變革反應(yīng)裝置的行政法

行政法是關(guān)于行政的法。[2]公共行政的變遷將直接影響行政法調(diào)整的內(nèi)容與范圍。因為,歸根到底,法律是社會生活的產(chǎn)物,要受其調(diào)整對象的制約。學(xué)者朱蘇力在波斯納文集譯序中有這樣一段評語:“在波斯納那里,法律并不是從先驗原則中推演出來的,法律始終附著于人類生活這個總體,法律事實上或在最終意義上只是人類生活的工具(但這并不等于工具主義),法律的來源是社會生活。從這種觀點來看,今天的‘好''''法律或法律發(fā)展并不是古代的’正確''''法律概念或理念的自然延伸或擴(kuò)展,而是對今天社會生活問題的有效的并因而最終得到人們認(rèn)同的響應(yīng)。正如,工業(yè)社會采納的‘隱含契約''''侵權(quán)責(zé)任并不是因為這才是對侵權(quán)概念的正確演繹或正確理解,或是隱含在侵權(quán)概念之中的寓意,而是’根據(jù)新的目的作出的解釋''''.”[3]

回顧行政法的發(fā)展史,同樣可以發(fā)現(xiàn)這樣一個現(xiàn)實,對行政法的認(rèn)知實際上都深深扎根于各個階段的公共行政之中,從公共行政發(fā)展的背景中表述與闡明行政法問題是一種歷史悠久的活動,公共行政的變革常常催生與之相適應(yīng)的行政法理論,并使得產(chǎn)生于某一特定歷史階段的行政法理論失去其本來意義。

公共行政作為國家的一種職能,學(xué)界對其通常從兩個不同的角度來界定:一是從國家的性質(zhì)著眼,說明行政的意義,稱為實質(zhì)意義上的行政;二是從行使職能的機(jī)關(guān)著眼,說明行政的意義,稱為形式意義上的行政。[4]德國學(xué)界將實質(zhì)意義上的行政稱為行政活動,即以執(zhí)行行政事務(wù)為目標(biāo)的國家活動。學(xué)理上有兩種進(jìn)一步界實質(zhì)意義上的行政的方法。一種觀點是放棄概念定義,僅消極地界定行政的界限,將行政定義為既非立法也非司法的國家活動,這種定義,從種種理由來看,是令人不滿意的。另一種觀點認(rèn)為,不能僅僅說行政不是什么,而是應(yīng)當(dāng)提出積極的定義[5],如沃爾夫、巴霍夫的著名定義:實質(zhì)意義上的公共行政是指按照特定條件或者出于特定目的,部分計劃地、自主地、創(chuàng)造性地執(zhí)行共同體事務(wù)的活動,以及作為共同體管理人員予以任命的成員。[6]無論實質(zhì)意義上的行政還是組織意義上的行政,都是行政法的調(diào)整對象,這種說法并不意味著行政法只是行政組織及其活動的標(biāo)準(zhǔn),更準(zhǔn)確的說,行政法是并且正是調(diào)整行政與公民之間的關(guān)系、確立公民權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范,只是其范圍限于行政上的關(guān)系而已。[7]

公共行政絕非默然靜止的河流,其隨著社會政治、經(jīng)濟(jì)的變革以及國家觀念的變化處于不停的變動之中,且在不同的國度之間,因歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實的影響,公共行政也呈現(xiàn)不同的態(tài)勢。公共行政的變革既可體現(xiàn)在行政活動方面,也體現(xiàn)于行政組織方面。這兩方面的變革都會引起行政法內(nèi)容的改變。正如臺灣學(xué)者廖義銘所言,現(xiàn)代行政法的各種意識和概念之產(chǎn)生,無論是法德或是英美,都肇始于十九世紀(jì)的民主立憲國家時期,在當(dāng)時的社會、當(dāng)時的文明和當(dāng)時的意識形態(tài)下,產(chǎn)生了迄今我們?nèi)袁槵樕峡诘膬r值判斷基準(zhǔn),例如法治、三權(quán)分立、立法優(yōu)先、司法制衡、行政專業(yè)……等。因此,這些概念本身、隱藏在這些概念背后,以及伴隨著概念所衍生出的許多價值判斷,在歷經(jīng)百余年的發(fā)展后,有的歷久彌新,而大部分則早已面目全非。[8]“行政法的體系是一個動態(tài)的體系,可以不斷地自我重整與自我再造,體系受到一些內(nèi)在與外在的挑戰(zhàn),迫使體系一般化的工程不斷地重復(fù)啟動。”[9]

以德國行政法為例,奧托﹒邁耶時代的公共行政與現(xiàn)今的公共行政已不在同一意義上使用了,以之為依托的行政法也發(fā)生了巨大的變化。“奧托﹒邁耶所處的時代,是德國從封建專制國家向具有專制和民主因素國家轉(zhuǎn)變的時期。在法學(xué)理論中,奧托﹒邁耶研究的目標(biāo)在于克服極權(quán)國家或警察國家的弊端和建立法治國家”。[10]奧托﹒邁耶時代,行政是國家的專屬活動,他將行政界定為“是除立法和司法之外的國家活動。”“行政從一開始就被認(rèn)為是國家的活動,而國家活動是國家法律制度確定的,必須遵循其活動的新的方式,并受立法的約束。”[11]與行政的特色相對應(yīng),“行政法是特別用于調(diào)整作為管理者的國家和作為被管理者的臣民之間的關(guān)系的法律部門。”[12]為將行政控制在法律范圍之內(nèi),法律優(yōu)先與法律保留被確定為行政法治的基本原則,以建立法治國。“法治國不只是通過法律把大量豐富的行政活動限制起業(yè),而是還要使行政塵埃在其內(nèi)部也逐漸形成一些確定內(nèi)容,以保證個人權(quán)利及個人對行政活動可預(yù)測性。”[13]具體行政行為成為行政法研究的中心。為保護(hù)相對人公法上的權(quán)利,“行政事務(wù)中的法律保護(hù)”占據(jù)了奧托﹒梅耶著作三分之一強(qiáng)的篇幅。二戰(zhàn)前德國以國家行政為中心的公共行政雖然也經(jīng)歷了不斷的微調(diào),但大的變革并未出現(xiàn),“自由國家時代產(chǎn)生的行政法也在很大程度上保持了穩(wěn)定”。[14]

二次大戰(zhàn)后,德國的公共行政經(jīng)歷了大的調(diào)整,公共行政的內(nèi)涵與奧托﹒梅耶的時代相比有了極大的擴(kuò)展,行政不再限于管理,還包括提供物品和服務(wù)給付,“行政是一種服務(wù)活動,不是為自己創(chuàng)造物品或給付,而是借助現(xiàn)成的手段提供產(chǎn)品或者給付”。實質(zhì)意義上的公共行政主體不再限于國家,而是指“人民的政治共同體可能處理的超越其成員個體的共同的、一般的事務(wù)。”[15]公共行政的種類也從傳統(tǒng)的秩序行政,擴(kuò)展到給付行政、可持續(xù)發(fā)展行政、后備行政、經(jīng)濟(jì)行政等多種形式。特別是20世紀(jì)80年代以來,發(fā)生在公共行政領(lǐng)域的民營化更是顛覆了公共行政的傳統(tǒng)形態(tài)。德國學(xué)者施密特﹒阿斯曼認(rèn)為,“行政法的發(fā)展取決于現(xiàn)代行政的狀況及其需求,而關(guān)于現(xiàn)代行政之狀況施密特﹒阿斯曼求助于一些非法律的概念來描述,包括風(fēng)險社會、資訊社會、預(yù)防國家、合作國家與民營化。以上這些概念不僅描述、分析國家與社會之種種現(xiàn)象,同時也是屬于行政政策的綱領(lǐng)概念,這些概念并且可以用來將行政法的觀察銜接行政學(xué)或國家學(xué)等鄰接諸學(xué),它們大多也是討論行政規(guī)律文獻(xiàn)中所使用之概念。前述風(fēng)險社會、民營化等已經(jīng)成為全新的質(zhì)與密度的挑戰(zhàn)…[16],如何看待發(fā)生在公共行政領(lǐng)域的這場變革?行政法應(yīng)當(dāng)作出何種回應(yīng),已引起了德國行政法學(xué)界的熱烈討論,帶動了傳統(tǒng)行政法總論改革的呼聲。”時至今日,無疑地必要作一種總括性的改革討論“。[17]至于在行政法改革范圍的命題之下,有一個導(dǎo)向式的話題,改革應(yīng)針對各論的行政法或針對包括性的體系理論?有學(xué)者主張應(yīng)從行政法的諸多課題出發(fā)以求其實現(xiàn),國家目的即明白地顯示出諸多的行政課題,行政與行政法最后還是以此國家目的的實現(xiàn)作為目的。為求其有效實現(xiàn),”法“應(yīng)使之適合此行政諸多課題的多元構(gòu)造。對此,施密特﹒阿斯蔓提出了不同的主張,他認(rèn)為從各論出發(fā),將行政法自我設(shè)限的觀點不恰當(dāng)。行政法各論的觀點,為了其本體的成立,必須用一般性的體系加以輔位,一般性則是以個別性作為考察范圍。[18]不管從總論還是從各論出發(fā),20世紀(jì)未期開始的公共行政領(lǐng)域的變革已經(jīng)并將繼續(xù)影響德國行政法的變革。德國行政法已著手回答一些新課題,以回應(yīng)公共行政的需要。這些課題諸如:國家職能的重新定位;法律保留向給付行政的擴(kuò)張;行政任務(wù)的私有化;市場經(jīng)濟(jì)手段的應(yīng)用和秩序法的退縮;公共采購法的現(xiàn)代化;擔(dān)保行政與調(diào)控行政的構(gòu)建等。[19]

英國行政法走了一條與法、德等大陸法系國家不同的路徑。從早期不承認(rèn)獨立行政法的存在到新世紀(jì)高等法院行政法庭的設(shè)立,英國行政法經(jīng)歷了了一條迂回之路。英國行政法的這種發(fā)展受制于歷史傳統(tǒng)、法律習(xí)慣、法哲學(xué)觀念、歐洲一體化等諸多復(fù)雜的因素,其中公共行政的發(fā)展是其中決定性的要素。公共行政在英國有兩個大的分水嶺,第一個分水嶺產(chǎn)生于1914年,以福利行政的興起為標(biāo)志。第二個分水嶺發(fā)生于1979年,以撒切爾夫人的自由化改革為標(biāo)志。

有人曾說,“直到1914年8月,除了郵局和警察以外,一名具有守法意識的英國人可以度過他的一生卻幾乎沒有意識到政府的存在。”[20]1914年以前,出于對干預(yù)最少國家的偏愛,英國的行政主要集中于治安、稅收、郵政等有限領(lǐng)域,雖然與二次工業(yè)革命相伴隨的工業(yè)化與城市化過程導(dǎo)致了政府事務(wù)之?dāng)?shù)量與復(fù)雜性相應(yīng)增長,但干預(yù)行政仍是這個時期的主要特色。“因此行政法的主要目的,就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力,以保護(hù)公民”。[21]規(guī)范主義所主張的控權(quán)論是這個時期行政法的主流,“行政法最接近的定義應(yīng)該說是它是有關(guān)控制政府權(quán)力的法律。無論如何,這是此學(xué)科的核心。”[22]1914年左右英國開始推行福利改革,行政的疆域得到極大的拓展,“從搖藍(lán)到墳?zāi)埂笔降慕o付催生了“行政國”。1945年與1975年先后執(zhí)政的工黨進(jìn)行了了兩次國有化運動,更使國家行政的規(guī)模空前高漲。以控權(quán)為核心的行政法開始不能適應(yīng)與解釋公共行政的發(fā)展,“到了20世紀(jì),行政法開始落后”。[23]用威廉﹒羅布森的話來說:“避免了行政法的快樂的英國人同受制于行政法的恐怖陰影的不幸的法國人之間的自得的對照靜悄悄地淡出了畫面。”[24]為與公共行政的這種新發(fā)展相適應(yīng),19世紀(jì)20年代之后,行政法的功能主義范式出現(xiàn),1928年羅布森出版了《司法與行政法》一書,此書被看作功能主義里程碑之作,功能主義法學(xué)提出“有必要用一種新的定義來描述法律與行政之間的關(guān)系,行政法成為有關(guān)行政的法。”[25]詹寧斯在1933年認(rèn)為,行政法由所有那些韋德要排除在外的法所構(gòu)成。“行政法是有關(guān)行政的法。它規(guī)定行政機(jī)構(gòu)的組織、權(quán)力和職責(zé)…”功能主義者在此所關(guān)注的是事情實際上是如何運轉(zhuǎn)的,這種理性思考引導(dǎo)詹寧斯將行政法學(xué)定位為一種新的、描述性的角色,日益強(qiáng)調(diào)法定的、規(guī)制性的體制,而不是判例法的一般原則。[26]功能主義將行政法的關(guān)注擴(kuò)大到公共行政的全過程,包括控權(quán)但不限于控權(quán)。“盡管詹寧斯的定義是一種描述性的定義,卻不應(yīng)被理解為這就意味著行政法不具有制約功能。在格里菲斯看來,關(guān)鍵的問題在于應(yīng)當(dāng)為了什么而使用權(quán)力以及應(yīng)當(dāng)如何控制它”[27](1952年)。應(yīng)該說,功能主義是公共行政變革的產(chǎn)物,也更能回應(yīng)公共行政變革的現(xiàn)實。

1979年撒切爾政府拋棄了“舉國一致”的思想基礎(chǔ)(國家干預(yù)主義),通過嘗試新的“自由市場經(jīng)濟(jì)”和非官僚化的制度變革尋求新的政府治理模式。這一時期行政改革的主題是:私有化、分權(quán)、放松管制、競爭機(jī)制、企業(yè)精神、服務(wù)質(zhì)量、對工會力量的限制。[28]這些主題被同為保守黨的梅杰政府所奉行,對英國行政法產(chǎn)生了巨大的影響,有人稱之為“市場導(dǎo)向型”行政法的形成[29]或“新古典行政法”的復(fù)興[30].這一時期,行政法的“黃燈理論”(Amberlighttheory)有了發(fā)展,黃燈理論主要是80年代以來一批法學(xué)家的主張,他們指責(zé)傳統(tǒng)公法理論“兩極分化”的現(xiàn)狀,認(rèn)為“走中間道路”更為可取。即在行政法的目的或功能上,強(qiáng)調(diào)在個人利益和行政利益為中心的多種利益間保持公正的平衡,在行政法的手段上,主張運用法院內(nèi)外的多種解決方法建立行政自由裁量權(quán)的激勵和約束機(jī)制。[31]公共行政的變革極大改變了英國行政法傳統(tǒng)的顏色。

二、作為行政變革推動裝置的行政法

法律的改變有時候會是肇因于行政實務(wù)上的改變,正如美國1946年時的新政,而有時候,則是反過來會導(dǎo)致行政實務(wù)的改變,例如美國1950和1980年代的情況。行政上的改變,是理念上和政治上改變的產(chǎn)物;而理念上的主流,會同時要求法律制度的配合作為基礎(chǔ)。[32]對于能否利用法制手段來積極地組織或者促進(jìn)社會變革的問題,學(xué)者當(dāng)中一直存在著不同的看法。一部分人認(rèn)為以法制手段推動有目的、有計劃的社會變革是現(xiàn)代化的基本機(jī)制和主要特征。而另一部分人則認(rèn)為,法在多數(shù)場合只能有助于形成社會變遷的條件,并不能直接組織這種變遷。因此必須在法與社會的各種條件的相互關(guān)聯(lián)中理解法的功能。[33]前一種推動作用是直接的,后一種推動作用是輔助式的。就行政變革與行政法的關(guān)系考察,作為直接推動手段的行政法與作為輔助推動手段的行政法在公共行政發(fā)展的不同階段都有不同層面的體現(xiàn)。

(一)作為直接推動裝置的行政法

作為直接推動裝置的行政法通常以公共行政改革啟動器的面貌出現(xiàn),立法機(jī)關(guān)或政府通過制定新的規(guī)則替代舊的規(guī)則,直接引發(fā)公共行政改革。在現(xiàn)代法治國家,法律已成為公共行政的組成部分,對法律的修改是啟動大規(guī)模公共行政改革的便捷之路。自19世紀(jì)末以來,在歐美社會由于自由放任主義受到挫折,對國家以及計劃理性的期待隨之抬頭,法律工具論以及技術(shù)官僚與職業(yè)法律家的合作也隨之得到強(qiáng)調(diào)。因此,整個20世紀(jì)的法學(xué)思想是歷史進(jìn)步的理念加關(guān)于社會工程的方法論。[34]在每次大的行政變革之中,都可找到行政法的助力。以美國20世紀(jì)30年代的新政為例,1929年,美國爆發(fā)了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī),1933年羅斯福當(dāng)選總統(tǒng)力圖推行復(fù)興經(jīng)濟(jì)的新政,新政主要內(nèi)容是加強(qiáng)國家對銀行、市場和農(nóng)業(yè)的控制,完善社會保障制度,實行最低工資制等,為推行新政,許多獨立管制機(jī)構(gòu),如證券交易委員會、聯(lián)邦電訊委員會等得以建立。通過法律對這些管理機(jī)構(gòu)本身進(jìn)行調(diào)整,就成為一項十分急迫的任務(wù)了,行政法必須規(guī)定或確定這些行政機(jī)關(guān)對公民行使權(quán)力的界限范圍,明確公民對之提出申訴的權(quán)利。新發(fā)展起來的行政法律制度面臨的首要任務(wù)是使行政機(jī)構(gòu)的權(quán)合法化。在新政期間及新政以后更是如此。[35]

就總體而言,作為直接推動裝置的行政法是通過積極的手段,創(chuàng)建一種外生秩序,用這種外生秩序引導(dǎo)行政變革,由于這種外在秩序是“由一個主體設(shè)計出來強(qiáng)加給共同體的”[36],成功與否在很大程度上取決于設(shè)計者的知識與理性,根據(jù)哈耶克的“有限理性”與“無知觀”的命題,這種出于“人的設(shè)計”而非“人之行動”的外生秩序[37],其成功性存在相對的風(fēng)險。特別是“當(dāng)試圖用外在制度來取代一個社會的所有內(nèi)在制度,就會出現(xiàn)問題-就象20世紀(jì)的各種專制政體的情形一樣,它們推行越來越多損害市民社會內(nèi)在運轉(zhuǎn)的外在規(guī)則,監(jiān)督和執(zhí)行成本急劇上升,人們的自發(fā)動力萎靡不振,行政協(xié)調(diào)部門不堪重負(fù)。在那種情況下,外在規(guī)則常常導(dǎo)致行政失靈”。[38]20世紀(jì)90年代東歐與俄羅斯所采用的“震蕩治療”也是外在規(guī)則應(yīng)用不利的一種反觀,當(dāng)然,東歐的情況還有待進(jìn)一步觀察。

(二)作為輔助推動裝置的行政法

作為輔助推動裝置的行政法,是在行政變革的過程中,針對其出現(xiàn)的問題,進(jìn)行修正,使行政變革在追求效率的同時不至于損害公平、公正、平等、責(zé)任等基本公法價值。正如德國學(xué)者施密特所言,行政的課題與行政法之間并不存在直接的演繹關(guān)系。這些種種課題轉(zhuǎn)換至典型的法律規(guī)律要求,必須經(jīng)過一些中間過程。而這些中間過程是以創(chuàng)造性與想象力作為前提,并經(jīng)演繹與歸納而形成。這種演繹與歸納是一種積極的過程[39],其積極性表現(xiàn)之一就是行政法應(yīng)對公共行政改革出現(xiàn)的問題提供對策。以英國民營化改革為例,改革初期由于所針對的主要是競爭性強(qiáng)的公營企業(yè),同時對工人利益給予了較好的保障,改革并未引起較大的公法爭議。乃至1989年左右民營化大規(guī)模地進(jìn)入公用事業(yè)與自然壟斷性行業(yè)并深入到政府機(jī)構(gòu)改革和社會福利改革的各個方面時,公法價值的多個領(lǐng)域被觸及,這個階段的民營化招致了激烈的反對,“人們可能認(rèn)為公法以及公法所體現(xiàn)的公共服務(wù)精神在已實施民營化的領(lǐng)域消失了”[40],這種假想的公法的衰退也是歐洲大陸對英國經(jīng)驗主要的批評之一。但事實上,英國通過法律的設(shè)計有效地避免了這一點,在已被民營化的公共設(shè)施領(lǐng)域,公共服務(wù)法律有了新的增長,對市場運作進(jìn)行調(diào)整以及為弱勢群體提供基本公用需求的規(guī)制改革已使英國公共服務(wù)法律的成長及發(fā)展成為可能。盡管有些不情愿,但英國政府確實對每一個民營化后的公用事業(yè)都建立了相應(yīng)的規(guī)制機(jī)關(guān)。并有相應(yīng)的立法要求大臣和規(guī)制機(jī)關(guān)對消費者利益,特別是那些居住在農(nóng)村的人、靠救濟(jì)金過活的人,以及殘疾人的權(quán)利予以特殊關(guān)注,這些義務(wù)的核心是為確保社會弱勢群體可以得到普及服務(wù)(universalservice)。在所有的個案中,滿足消費者合理需要都成為立法的基本要素。這些義務(wù)在2000年《公用事業(yè)法》中得到了體現(xiàn)并進(jìn)一步被強(qiáng)調(diào)。[41]

行政法對行政變革的輔助性推動是建立在一種理性觀察的基礎(chǔ)之上,通過觀察已經(jīng)進(jìn)行的公共行政改革,發(fā)現(xiàn)其中的公法問題。這也可以說是對公共行政改革的一種積極回應(yīng)。相對于作為直接推動裝置的行政法而言,以輔助姿勢出現(xiàn)的行政法所導(dǎo)致的行政改革只能是漸進(jìn)式改革,這種改革由于只是針對某一方面的問題提出對策,對原有社會秩序的沖擊較小。中國的公共行政改革走的就是這樣一條漸進(jìn)之路,行政法在中國公共行政的發(fā)展中,除在特定階段表現(xiàn)為直接推動外,多對公共行政變革起了輔助性的推動作用。早期的輔助更多地體現(xiàn)保障行政管理的順暢上,這個時期行政法的基礎(chǔ)理論被稱為“管理論”。1989年行政訴訟法的制定是一個轉(zhuǎn)折點,自此,中國行政法的關(guān)注點轉(zhuǎn)向了控權(quán),通過控權(quán)化解行政權(quán)對公民權(quán)的侵害,1996年的行政處罰法、2004年的行政許可法,以及正著手準(zhǔn)備的行政程序法都體現(xiàn)了對公共行政變革過程中公民權(quán)的保護(hù)。但這種控權(quán)式的輔助推動因其消極性,以及偏重于對權(quán)力輸出結(jié)果的關(guān)注,使其無法對行政組織、以及行政革新的源頭問題提出對策。進(jìn)入新世紀(jì),民營化改革已在中國啟動,行政法應(yīng)將關(guān)注點回到公共行政這個整體,從公法的角度分析民營化中可能出現(xiàn)的公法問題,在抑制其負(fù)面限制的同時,保證其正面效應(yīng)的實現(xiàn)。

三、行政變革與行政法的相互進(jìn)化

法對社會的反應(yīng)并不是單向性,也不一定是線型的。在許多場合,法的反應(yīng)都體現(xiàn)在法與社會的某種互動過程之中,并導(dǎo)致法與社會的相互進(jìn)化。[42]在上述行政變革與行政法的相互關(guān)系中,行政變革要求行政法進(jìn)行重新評價和選擇,為其提供動力與合法性支持;而行政法則一方面要對行政變革予以回應(yīng),另一方面,力圖將這種回應(yīng)控制在公法價值體系的范疇之內(nèi)。如果行政變革與行政法的回應(yīng)保持了相對的同步與協(xié)調(diào),則二者會呈現(xiàn)一種螺旋式上升的態(tài)勢,例如美國新政時期的轉(zhuǎn)變,造成總統(tǒng)權(quán)的大幅擴(kuò)張;而國會1946年的回應(yīng)(也就是美國行政程序法的制度),則在于建立一個能與當(dāng)時情況密切配合的立法權(quán)角色。[43]如果行政變革與行政法的發(fā)展不同步,則或者行政變革會因其正當(dāng)性支持不足,而激發(fā)社會動蕩,或者行政法會因?qū)π姓兏锘貞?yīng)乏力,變得陳腐而失卻生命力。二者的不協(xié)調(diào)的后果在公共行政的發(fā)展史上都可找到明證。

發(fā)生在東歐與俄羅斯的民營化改革可以說是這種不協(xié)調(diào)后果的典型。在這些國家,前集中計劃經(jīng)濟(jì)時期的國有企業(yè)迅速、大規(guī)模出售的結(jié)果并不如創(chuàng)造者所期望的那樣。當(dāng)1990年初俄羅斯開始大規(guī)模私有化時,它的支持者都希望,一旦私有化釋放的效率激勵扎下了根,俄羅斯經(jīng)濟(jì)就會迅速止瀉回升,并轉(zhuǎn)而上行。但這并沒有發(fā)生。1991-1998年期間所進(jìn)行的改革被俄羅斯經(jīng)濟(jì)學(xué)家謝?格拉濟(jì)耶夫形容為“一場蓄意進(jìn)行的種族滅絕”,國民收入的絕大部分被不過200來個家族的為數(shù)很少的寡頭統(tǒng)治集團(tuán)所侵吞,最富有階層與最貧困階層之間的收入差距達(dá)到19-24倍。[44]法律建設(shè)的不足是導(dǎo)致俄羅斯“悲劇”的結(jié)構(gòu)性原因之一,缺乏有效抑制“自我交易”的法律體系,公法對行政改革反應(yīng)的遲鈍,使私有化改革在盯住效率這根繩索的同時將公正拋落,私有化改革的精英作為既得利益者不肯從公法的角度建構(gòu)利益平衡的機(jī)制,滯后的公法回應(yīng)在一定程度上導(dǎo)致了俄羅斯的“大盜竊國”。其結(jié)果正如19世紀(jì)普魯士法學(xué)家祁克所說:“如果法律不忠于正義,只以實利為目的,那么,法律的公正嚴(yán)肅就不復(fù)存在,實利也將不能得到”。

概言,無論是行政革新或是法律的改革,都應(yīng)該以彼此為依托。法律一直都是行政發(fā)展的核心,而行政的發(fā)展,也應(yīng)是法律變革的重心,勢將一直持續(xù)下去。[45]民營化改革已經(jīng)成為公共行政的固有場景,其所倡導(dǎo)的市場導(dǎo)向已如洪流沖擊了行政法的傳統(tǒng)價值體系。行政法應(yīng)正視這種變革,并積極作出回應(yīng),使傳統(tǒng)行政法在民營化變革的大時代下煥發(fā)新的生機(jī)。

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