行政法學(xué)回顧定位范文
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引言《法學(xué)評論》的專欄“世紀(jì)之交的中國法學(xué)”,是一個(gè)具有戰(zhàn)略眼光的選題。本人受此啟發(fā)而反思“世紀(jì)之交的中國行政法學(xué)”。然下筆之時(shí),又深感困難。一是因?yàn)?本人因?qū)W識所限而對行政法學(xué)的總體評估難以把握準(zhǔn)確。二是因?yàn)樾姓▽W(xué)界對我國行政法學(xué)的歷程已經(jīng)作過系統(tǒng)、全面的回顧和描述,①并對我國的行政法學(xué)進(jìn)行了評判和展望。②考慮再三,本文不擬對我國的行政法學(xué)再作具體的描述,而試圖對行政法學(xué)在我國產(chǎn)生的規(guī)律性,以及對我國這一時(shí)期的行政法學(xué)之成就和問題作一探討,供同仁批評指正。
一、行政法學(xué)產(chǎn)生的一般規(guī)律
㈠行政法產(chǎn)生的事實(shí)標(biāo)志
與行政有關(guān)的法律規(guī)范,可以追溯到國家產(chǎn)生之初。只要我們查閱歷史,就可以發(fā)現(xiàn)這方面的為數(shù)不少的法律規(guī)范。③然而,“行政法的存在必須具備各種條件,這些條件取決于國家的形式、法和法官的威信及時(shí)代精神。”④我們認(rèn)為,一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的存在,往往是以相應(yīng)的法律設(shè)施的完善及有效的司法保護(hù)為客觀標(biāo)志的。國家的形式、法的威信及時(shí)代精神,都可以在有效的司法保護(hù)中得到體現(xiàn)。如果對一種規(guī)則不存在具有國家強(qiáng)制力的司法保護(hù),這種規(guī)則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規(guī)則不具有相應(yīng)的獨(dú)立司法保護(hù),也就不能說這類規(guī)則已構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的法律部門。我們之所以說,中國古代禮、法不分,在法律上又民、刑不分,也主要是從沒有相應(yīng)的獨(dú)立審判組織、沒有獨(dú)立的民事審判和刑事審判這一客觀標(biāo)志上來判斷的。因此,行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的產(chǎn)生,不應(yīng)該只看這方面的法律規(guī)范是否存在、有多少,或者在書本中“行政”與“法”被提到過多少次,而主要應(yīng)當(dāng)看是否存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟。由此看來,行政法的產(chǎn)生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨(dú)立的行政法這一法律部門。
從世界范圍內(nèi)看,行政法直到自由資本主義末期才產(chǎn)生。資本主義之初,法制建設(shè)的重點(diǎn)是憲政法制及私法。盡管在自由資本主義時(shí)期,行政法已經(jīng)孕育,但可以說并未形成。在被稱為“行政法母國”的法國,行政訴訟到1872年才成熟,國家參事院才成為法律上的最高行政法院,從而成為法國行政法作為一個(gè)獨(dú)立部門法存在的里程碑。在德國,巴登邦于1863年率先設(shè)立了行政法院;普魯士的行政訴訟制度則是在1872-1875年間創(chuàng)立起來的。⑤法、德行政法的產(chǎn)生,推動(dòng)了其他國家行政法的產(chǎn)生。
我們應(yīng)當(dāng)指出的是,部門法是大陸法系國家及我國法學(xué)上的概念。對行政法等部門法的產(chǎn)生標(biāo)志,我們也是從大陸法系國家及我國法學(xué)上來認(rèn)定的。至于英美法系國家,并不存在部門法的劃分。法學(xué)上說這些法律規(guī)范是行政法規(guī)范或別的法律規(guī)范,同案件性質(zhì)的認(rèn)定、法律規(guī)范的適用范圍及法律責(zé)任的承擔(dān)沒有必然的聯(lián)系,不致于導(dǎo)致法律適用上的錯(cuò)誤。因此,“行政法”、“憲法”或“民法”往往只具有學(xué)科上的意義,對“部門法”的認(rèn)定也可以有不同的標(biāo)準(zhǔn)。在英國,行政法的產(chǎn)生和發(fā)展是與19世紀(jì)90年代的行政權(quán)擴(kuò)大、委任立法增多從而司法審查的頻繁相聯(lián)系的。在美國,盡管行政法的歷史可以追溯到美國政府成立之時(shí),確立司法審查體制的第一個(gè)判例發(fā)生在1803年,但一般認(rèn)為美國行政法的產(chǎn)生是與獨(dú)立管理機(jī)構(gòu)的成立相聯(lián)系的,其標(biāo)志是1887年美國州際商業(yè)委員會(huì)的成立。⑥因此,英美法系法學(xué)上所承認(rèn)的行政法產(chǎn)生時(shí)間,也是自由資本主義的末期。
當(dāng)然,行政法的產(chǎn)生是一個(gè)過程,而不是在一時(shí)一刻突然出現(xiàn)在人們面前的。在行政法作為一個(gè)獨(dú)立的部門法出現(xiàn)以前,必然有行政法規(guī)范量的增加、行政法體系的完善和相應(yīng)法律設(shè)施的建立。但總的說來,行政法在自由資本主義時(shí)代只有很短的歷史和很小的作用范圍。
㈡行政法產(chǎn)生的憲政基礎(chǔ)
憲法所賴以產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)是一定層次的整體利益與整體利益關(guān)系。在奴隸制和封建制社會(huì)里,整體利益與整體利益之間的對立統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)已經(jīng)產(chǎn)生。但在當(dāng)時(shí),整體利益關(guān)系主要表現(xiàn)為統(tǒng)治階級內(nèi)部各集團(tuán)、宗教、民族和區(qū)域等共同利益之間的對立統(tǒng)一。作為整體利益主要構(gòu)成內(nèi)容的階級利益之間的對立統(tǒng)一雖已存在,但還沒有發(fā)展成為整體利益關(guān)系中的經(jīng)常性的主要矛盾。這是因?yàn)?一方面,社會(huì)生產(chǎn)力還非常落后,被統(tǒng)治階級的利益又由于統(tǒng)治階級的殘酷剝削而所剩無幾,幾乎難以成為一種獨(dú)立的力量與統(tǒng)治階級的利益相抗衡,而且相應(yīng)的社會(huì)意識尚未形成,還沒有被集合起來并有相應(yīng)的政黨或組織來代表。另一方面,受生產(chǎn)力和自然經(jīng)濟(jì)的制約,當(dāng)時(shí)的共同利益并不牢固,很容易被分化和重新組合,奴隸階級和農(nóng)民階級無法成為一個(gè)自為的階級。奴隸對奴隸主的人身依附和農(nóng)民對土地的依附,使得他們的共同利益總是被統(tǒng)治階級內(nèi)部各集團(tuán)、民族和宗教等共同利益所分化、吸收或利用,奴隸運(yùn)動(dòng)和農(nóng)民運(yùn)動(dòng)往往成為改朝換代的運(yùn)動(dòng)。統(tǒng)治階級的內(nèi)部各派系通過對被統(tǒng)治階級成員的種種許諾和小恩小惠來獲取支持并分化被統(tǒng)治階級。因此在當(dāng)時(shí),調(diào)整整體利益與整體利益關(guān)系的法律規(guī)范主要表現(xiàn)為維持統(tǒng)治階級的內(nèi)部團(tuán)結(jié)及國家組織存在的法律規(guī)范,而沒有、也不可能有調(diào)整階級利益分配關(guān)系的憲法規(guī)范。到了近代,資產(chǎn)階級的利益雖占據(jù)優(yōu)勢,但封建主階級的利益仍然存在,更重要的是無產(chǎn)階級的利益也以一支獨(dú)立的力量幾乎在同時(shí)登上了歷史的舞臺。這樣,整體利益的對立統(tǒng)一關(guān)系充分展開了,整體利益分配關(guān)系中的對立性使得有必要以相應(yīng)的法律規(guī)范來確認(rèn)或調(diào)整,整體利益分配關(guān)系中的統(tǒng)一性使得有可能以相應(yīng)的法律規(guī)范來確認(rèn)或調(diào)整。于是,憲法產(chǎn)生了。整體利益往往就是一定階級或集團(tuán)的根本利益,涉及本階級或集團(tuán)在國家生活中的地位,因此憲法又稱為“根本法”或“政治法”。⑦
“權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系,歸根結(jié)底,就是以上所說的各種利益的相互關(guān)系在政治上和法律上的表現(xiàn)。”⑧憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只不過是整體利益關(guān)系的法律表現(xiàn)形式。同時(shí),整體利益的主體并不是單個(gè)的社會(huì)成員,而是單個(gè)社會(huì)成員的組合即群體的人,因而憲法所確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只能是群體或組織間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,而不可能是個(gè)體與個(gè)體、個(gè)體與群體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。也就是說,憲法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù),是國家機(jī)關(guān)間的權(quán)利義務(wù),以及國家與作為一個(gè)整體(全社會(huì)或區(qū)域、團(tuán)體或政黨)的公民或人民間的權(quán)利義務(wù)。由此可見,憲法關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的主體并不是單個(gè)的人,國內(nèi)外法學(xué)界中將憲法典中的“公民”或“個(gè)人”都理解為單個(gè)社會(huì)成員的公民的觀點(diǎn),是不科學(xué)的。
憲法的實(shí)施,為社會(huì)提供了民主和法治的氛圍。然而,法治社會(huì)是一種和平的民主社會(huì),即將沖突保持在一定秩序范圍內(nèi)的民主生活。整體力量的沖突和對立,如有組織的罷工、游行、集會(huì)和言論自由等,往往容易突破這種秩序的范圍,威脅到統(tǒng)治階級的統(tǒng)治。因此,統(tǒng)治階級需要分而治之。同時(shí),單個(gè)的公民或個(gè)人并不能直接、獨(dú)立行使憲法上的權(quán)利。只有在將整體利益關(guān)系轉(zhuǎn)換成為公共利益與個(gè)人利益關(guān)系、個(gè)人利益與個(gè)人利益關(guān)系,將憲法上的權(quán)利轉(zhuǎn)換成為行政法上的權(quán)利、民法上的權(quán)利后,單個(gè)的公民或個(gè)人才能行使。這樣,憲法的產(chǎn)生和實(shí)施為行政法作為一個(gè)獨(dú)立的部門法的形成,提供了政治基礎(chǔ)。
㈢行政法的產(chǎn)生
行政法的產(chǎn)生是與社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展,利益的增長相聯(lián)系的。然而,單個(gè)社會(huì)成員的個(gè)人利益無論多強(qiáng)大,都是無法與統(tǒng)治階級的整體利益相抗衡的。只有當(dāng)社會(huì)成員尤其是被統(tǒng)治階級的社會(huì)成員的個(gè)人利益發(fā)展到一定程度,形成本階級或集團(tuán)的整體利益時(shí),才能成為統(tǒng)治階級整體利益的獨(dú)立對立面和抗衡力量。這種整體利益是單個(gè)社會(huì)成員的個(gè)人利益與作為公共利益的統(tǒng)治階級的整體利益這一對立統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)得以充分展開的前提和保障。正像馬克思和恩格斯所指出的:“私人利益和公共利益之間的這種矛盾,……始終是在每一個(gè)家庭或部落集團(tuán)中現(xiàn)有的骨肉聯(lián)系、語言聯(lián)系和較大規(guī)模的分工聯(lián)系以及其他利害關(guān)系的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上,特別是在我們以后將要證明的各階級利益的基礎(chǔ)上發(fā)生的。”⑨同時(shí),行政法的產(chǎn)生是與法本身的發(fā)展緊密相聯(lián)的。當(dāng)整體利益與整體利益關(guān)系,尤其是當(dāng)統(tǒng)治階級的整體利益與被統(tǒng)治階級的整體利益有必要有相應(yīng)的法律規(guī)范來調(diào)整時(shí),國家法才從法中分離出來,獨(dú)立成為一個(gè)與私法相對應(yīng)的公法部門。盡管在英美法系國家,并不存在公法和私法的劃分,卻同樣存在調(diào)整整體利益與整體利益關(guān)系的法律領(lǐng)域。再次,行政法的產(chǎn)生是與憲政分不開的。只有當(dāng)各階級或集團(tuán)在國家生活中的地位和集體人權(quán)有保障并積極予以實(shí)現(xiàn)時(shí),國家法才分裂成為憲法和行政法兩大獨(dú)立的公法部門。憲法典的制定,確立了個(gè)人自由和私有財(cái)產(chǎn)的神圣不可侵犯。但這些大多只是一種抽象的人權(quán)和集體的人權(quán)。只有當(dāng)這種人權(quán)得到實(shí)現(xiàn)和保障時(shí),即表現(xiàn)為具體的單個(gè)社會(huì)成員的政治自由、人身自由、人格尊嚴(yán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利并可獲得司法保護(hù)時(shí),行政法才形成為一個(gè)基本的獨(dú)立部門法。
㈣行政法學(xué)的產(chǎn)生
行政法學(xué)是研究行政法現(xiàn)象的部門法學(xué),是一種受一定人文精神支配的理論體系。早在18世紀(jì)末,法國空想共產(chǎn)主義的著名代表人物摩萊里就提出了“行政管理法”這一概念并進(jìn)行了最初的研究。⑩但在當(dāng)時(shí),行政法尚未產(chǎn)生,行政法現(xiàn)象還沒有豐富到足以作抽象的理論概括的程度,對行政法的論斷和設(shè)想并未發(fā)展成為行政法學(xué)。
行政法學(xué)是隨著行政法的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。法國行政法學(xué)的形成和發(fā)展,與“行政法院的建立和發(fā)展緊密相連,它源自對行政法院活動(dòng)的學(xué)理闡述和對行政法院判決的注釋、解說。”法國最初的行政法學(xué)著作,如1918年出版的馬卡雷爾(Macarel)的《行政判例要論》,就屬于對國家參事院判例的匯編和整理。隨著國家參事院的行政法院化,法國在各大學(xué)的法學(xué)院里開設(shè)了行政法講座,并于1829年出版了世界上最早的行政法學(xué)教科書《法國行政法提要》。19世紀(jì)70年代,國家參事院演變成為行政法院后,法國行政法學(xué)也完成了它的創(chuàng)建任務(wù),形成了以奧科的《行政法講義》、拉弗里耶爾的《行政審判論》和迪克羅克的《行政法論》為代表的、以公共權(quán)力論為理論基礎(chǔ)的完整的古典行政法學(xué)體系。
行政法學(xué)的產(chǎn)生是學(xué)科分離的結(jié)果。在17、18世紀(jì)的德國,有關(guān)行政法的論述“和行政學(xué)是混和在一起的”。在19世紀(jì)上半葉,行政法學(xué)雖然已經(jīng)從行政學(xué)中分離出來,但卻是與憲法學(xué)混合在一起,共同構(gòu)成了德國的“國法學(xué)”。直到19世紀(jì)末,德國法學(xué)家才認(rèn)識到“行政法應(yīng)作為一個(gè)新興的學(xué)問,行政法的規(guī)定‘讓憲法可以在個(gè)案中得到貫徹,且變成有生命’”,行政法學(xué)才從“國法學(xué)”中逐漸分離出來,建立起獨(dú)立的理論范疇和完整的理論體系。這項(xiàng)創(chuàng)建工作主要是由德國行政法學(xué)之父奧圖梅葉爾完成的。他在其《法國行政法》和《德國行政法》等著作中,運(yùn)用“純法律學(xué)”的方法,通過對行政法現(xiàn)象中共同性素材的提煉,抽象和概括出了行政行為、依法行政、公法權(quán)利、法源、公物、行政救濟(jì)、警察權(quán)力、財(cái)政權(quán)力和行政征收等一系列重要的行政法學(xué)基本范疇和原理,從而為整個(gè)大陸法系的古典行政法學(xué)構(gòu)造了經(jīng)典性理論體系。
行政法學(xué)在一國的產(chǎn)生是借鑒它國文化并結(jié)合本國國情的結(jié)果。奧圖梅葉爾對德國行政法學(xué)的創(chuàng)建,就是在剛剛因普法戰(zhàn)爭的勝利而劃歸到德國版圖的法國城市史特拉斯堡完成的。他的研究,就是從法國行政法和行政法學(xué)出發(fā),以德國行政法為歸宿的。近代日本在憲政上與德國具有共同的集權(quán)主義特征,日本的行政法學(xué)幾乎就是德國行政法學(xué)的移植。英國行政法學(xué)的產(chǎn)生,則經(jīng)歷了從拒絕來自歐洲大陸的行政法學(xué),到委任立法日益增多和行政裁判所紛紛設(shè)立時(shí)借鑒法國行政法學(xué)的過程。英國著名法學(xué)家戴西在1885年指出,行政法是法國的東西,是保護(hù)官吏特權(quán)的法,與英國的法治不相容。但同時(shí)代的霍蘭卻接受了公法和私法的劃分及行政法觀念,到1915年戴西本人也不得不承認(rèn)行政法在英國的產(chǎn)生,只是仍然固執(zhí)地認(rèn)為行政法在英國不可能得到發(fā)展。20世紀(jì)初以詹寧斯等為代表的新一代英國法學(xué)家,對法國行政法和行政法學(xué)確立了正確的認(rèn)識,進(jìn)行了借鑒,并將大陸法系的行政法理論融入了普通法系的文化之中,形成了以控權(quán)論為基本理念的行政法學(xué)體系。美國的行政法學(xué)基本上來源于英國,但在創(chuàng)建時(shí)也借鑒了大陸法系的行政法理論,美國行政法學(xué)的奠基人、曾留學(xué)德國的古德諾的行政法理論就留下了大陸法系行政法學(xué)的痕跡。
行政法學(xué)的產(chǎn)生是一個(gè)過程。行政法學(xué)的產(chǎn)生并不是以第一篇行政法論文或第一部行政法著作的出版為標(biāo)志的,而是以理論范疇的基本定型,學(xué)科體系的基本建立,相應(yīng)研究和傳播方法的運(yùn)用,社會(huì)的基本公認(rèn)為標(biāo)志的。從這一意義上說,行政法學(xué)并不是在一夜之間產(chǎn)生的,而往往要經(jīng)歷一個(gè)相當(dāng)長的時(shí)間,需要許多人的較大規(guī)模的共同努力。據(jù)法國著名行政法學(xué)家奧利弗的研究,法國行政法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展經(jīng)歷了“潛在的創(chuàng)造期”(1800-1818)、“明顯的形成發(fā)展期”(1818-1860)、“組織化的時(shí)代”(1860-20世紀(jì)20年代)和“成熟期”(二次世界大戰(zhàn)后)四個(gè)階段。“組織化時(shí)代”,也就是行政法的理論化和體系化及得到社會(huì)普遍公認(rèn)的時(shí)代。可以說,法國行政法學(xué)到1860年以后才算真正完成它的創(chuàng)建工作,而這經(jīng)歷了半個(gè)多世紀(jì)的時(shí)間。德國行政法學(xué)的創(chuàng)建,從1842年莫爾在圖賓根大學(xué)開設(shè)德國歷史上第一個(gè)行政法講座到奧圖梅葉爾于1886年《法國行政法》、1895年《德國行政法》的出版,也經(jīng)歷了40多年的時(shí)間。在英國,從霍蘭到詹寧斯,則經(jīng)過了半個(gè)世紀(jì)的時(shí)間。因此,行政法學(xué)的產(chǎn)生是一個(gè)漫長的自然形成過程。
二、舊中國行政法學(xué)的產(chǎn)生
㈠舊行政法學(xué)的產(chǎn)生時(shí)間
我國“對行政法學(xué)的研究,大約從清末開始”。從現(xiàn)有資料看,早在1903年(光緒29年),商務(wù)印書館就出版了日本學(xué)者清水澄的《行政法泛論》中文版,開明書局也出版了丁額著、王純翻譯的《普魯士行政法典》。從這時(shí)起到1907年(光緒33年),共翻譯、編譯出版外國行政法學(xué)著作8部,出版中國行政法學(xué)著作4部。
到20、30年代,舊行政法學(xué)基本完成了創(chuàng)建工作。第一,形成了較大規(guī)模的行政法學(xué)者群體。他們包括熊范輿、陳崇基、鐘庚言、白鵬飛、趙琛、朱采真、潘建卿、管歐、鄭必仁、徐仲白、林從可、李用中、陳啟釗、張映南、范揚(yáng)、林紀(jì)東、陶天南和馬君碩等。其中,白鵬飛是這一群體的代表人物,也被后人譽(yù)為“中國現(xiàn)代行政法學(xué)家和教育家”。他“認(rèn)為法學(xué)貴在發(fā)現(xiàn),不貴在創(chuàng)設(shè)。他不屑于記誦、探究北洋政府和國民黨政府的現(xiàn)行行政法令,認(rèn)為這是刀筆小吏的事,作為行政法學(xué)者的責(zé)任,在于探究法理,闡明它的規(guī)律。”此外,范揚(yáng)、鐘庚言和馬君碩在當(dāng)時(shí)也有很大的影響。他們著書立說,傳經(jīng)授道,為舊行政法學(xué)的創(chuàng)建作出了貢獻(xiàn)。第二,翻譯、創(chuàng)作了大量行政法學(xué)著作,“創(chuàng)設(shè)了中國行政法學(xué)體系”。到20、30年代,已翻譯、編譯出版了30多部(版本)的國外行政法學(xué)著作,比新中國翻譯出版的行政法學(xué)著作還多。舊中國的行政法學(xué)者在翻譯和借鑒國外行政法學(xué)理論的同時(shí),進(jìn)行了本土化的努力,創(chuàng)作、出版了40多部(版本)至今仍能查閱到的中國行政法學(xué)著作。通過這些著作,建立了行政法學(xué)總論和分論、中央行政法(如徐仲白的《中央行政法論》,好望書店,1934年版。)和地方行政法(如政法學(xué)會(huì)于1928年編寫的《省行政法》)、普通行政法和特別行政法(如范揚(yáng)的《警察行政法》,商務(wù)印書館,1940年版。)、行政實(shí)體法和行政訴訟法的行政法學(xué)體系。除了教材式的系統(tǒng)闡述外,當(dāng)時(shí)還翻譯出版了行政法學(xué)專著,如日本學(xué)者鈴木義男著、陳汝德譯,北京大學(xué)法商學(xué)院于1937年出版的《行政法學(xué)方法論之變遷》;出版了行政法學(xué)專題研究成果,如梁泰仁著、晉陽日報(bào)社于1923年出版的《行政行為論》。另外,當(dāng)時(shí)還開設(shè)了許多行政法學(xué)課程和培訓(xùn)班,編印了許多行政法學(xué)講義。第三,確立了行政法學(xué)的基本范疇和基本原理。在20、30年代的中國行政法學(xué)著作中,已經(jīng)確立起行政組織、公法人、行政行為、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政損害賠償、行政損失補(bǔ)償和行政救濟(jì)等行政法學(xué)基本范疇,闡明了行政法治、行政行為的效力、公法關(guān)系、特別權(quán)利關(guān)系、行政訴訟等行政法學(xué)基本原理。其中,白鵬飛的《行政法總論》“已對行政法有最基礎(chǔ)之分析”和“相當(dāng)清楚之闡述”,“甚且其基本敘述于今日教科書———如林紀(jì)東所撰———仍能窺得其神韻”,“為我國早期極為優(yōu)異之行政法著作”。第四,貫徹了中國自己的人文精神。當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)者對行政法學(xué)的研究和教學(xué),運(yùn)用了孫中山先生的三民主義和五權(quán)分立學(xué)說。也就是說,當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)已經(jīng)確立了中國自己的理論基礎(chǔ)和指導(dǎo)思想,從而完成了行政法學(xué)的本土化過程。
㈡舊行政法學(xué)產(chǎn)生的特點(diǎn)
舊行政法學(xué)是在特殊的社會(huì)環(huán)境里產(chǎn)生的,具有與該社會(huì)環(huán)境相應(yīng)的特點(diǎn)。
在半殖民地、半封建的舊中國,是備受帝國主義列強(qiáng)欺凌的時(shí)代。行政法學(xué)就是在這樣的社會(huì)背景下,為了引進(jìn)西方先進(jìn)的科學(xué)文化和變法圖強(qiáng)而產(chǎn)生的,是作為“科學(xué)救國”、“教育救國”和“法律救國”的理論而發(fā)展起來的。因此,當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)者首先在這方面作了很大的努力,翻譯和出版了許多外國行政法學(xué)著作。譯作的內(nèi)容幾乎覆蓋了行政法學(xué)的各個(gè)領(lǐng)域,既有行政法總論(如日本學(xué)者美濃部達(dá)吉著、楊鄰芳和陳思廉譯、商務(wù)印書館于1934年出版的《行政法攝要》),又有行政法分論(如日本學(xué)者清水澄著、商務(wù)印書館于1919年出版的《行政法各論》),既有系統(tǒng)介紹各部門行政法的譯作,也有專門介紹特定領(lǐng)域的部門行政法譯作(如日本學(xué)者武都領(lǐng)一的《教育行政法》);既有中央行政法譯作,又有地方行政法譯作(如馬克思威爾著、楊林青譯、商務(wù)印書館于1936年出版的《德國現(xiàn)代市政法》);既有普通行政法的譯作,又有特別行政法的譯作(如日本學(xué)者美濃部達(dá)吉著、內(nèi)務(wù)部編譯處翻譯出版的《日本公有征收法釋義》);既有行政實(shí)體法的譯作,又有行政訴訟法的譯作(如日本學(xué)者美濃部達(dá)吉著、民智書局于1933年出版的《行政裁判法》);既有國別行政法譯作(如日本學(xué)者美濃部達(dá)吉著、楊開甲譯、民智書局于1933年出版的《日本行政法攝要》),又有比較行政法的譯作(如美國學(xué)者左德諾即古德諾著、民友社于1933年翻譯出版的《比較行政法》,葛德羅即古德諾著、謝曉石譯、普益書局于1931年出版的《美法英德比較行政法》;既有行政法原理的譯作,又有行政法專題的譯作(如日本學(xué)者鈴木義男著、陳汝德譯、北京大學(xué)法商學(xué)院于1937年出版的《行政法學(xué)方法論之變遷》)。除了譯作外,還創(chuàng)作出版了專門介紹外國行政法的著作,如唐肯編著、天津陽湖汪公館于1904年出版的《日本地方行政法精義》,陳體強(qiáng)著、商務(wù)印書館于1935年出版的《英國行政法》等。因此,當(dāng)時(shí)對國外行政法學(xué)的介紹達(dá)到了相當(dāng)充分的程度。
舊行政法學(xué)的產(chǎn)生,主要借鑒了日本行政法學(xué)的理論。由于是以日本的明治維新為榜樣的,后來的民國政府在憲政上也接近于日本,當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)也基本上借鑒了大陸法系行政法學(xué)的理論、尤其是日本的行政法學(xué)理論。首先,當(dāng)時(shí)所引進(jìn)的國外行政法學(xué)理論主要是日本學(xué)者的行政法學(xué)理論。在我們現(xiàn)在所能查閱到的26部譯作中,有18部是日本學(xué)者的著作。其中,美濃部達(dá)吉的著作最多,共有6部(譯本)。在其他8部譯作中,又有4部(美國學(xué)者古德諾的《比較行政法》和《美法英德比較行政法》,法國學(xué)者裴特埒爾著、項(xiàng)方譯的《法國行政法》和裴德將爾著、張其木或譯的《法國行政法》)是根據(jù)日譯版而翻譯為中文的,還有3部譯作的作者國別不明。其次,從內(nèi)容上說,所引進(jìn)的行政法學(xué)也主要是日本行政法學(xué)理論。在當(dāng)時(shí)的26部譯作和2部著作共28部介紹國外行政法學(xué)的著作中,直接討論日本行政法的著作16部,討論德國行政法的著作4部(譯本),討論法國行政法的著作3部,討論美國行政法的著作1部,討論英國行政法的著作1部,討論印度行政法的著作1部,討論比較行政法的著作2部。應(yīng)當(dāng)指出的是,即使討論其他國家行政法的著作,也是出自日本學(xué)者之手(如織田萬著、梁繼棟譯、廣智書局于1904年出版的《德國行政法》,織田萬著《法國行政法》),或者經(jīng)過日本學(xué)者的加工。再次,中國行政法學(xué)的基本范疇、原理和體系是借鑒日本行政法學(xué)理論建立起來的。日本行政法學(xué)理論的大量引進(jìn),白鵬飛等當(dāng)時(shí)的著名行政法學(xué)者又多師承于日本行政法學(xué)者美濃部達(dá)吉等,對中國行政法學(xué)的創(chuàng)建發(fā)生了重大影響。對此,我們只要比較一下美濃部達(dá)吉的《行政法攝要》(程鄰芳等譯本)與白鵬飛的《行政法總論》(1927年商務(wù)版)等著作,就能得出上述結(jié)論。到1935年商務(wù)版的范揚(yáng)著《行政法總論》,盡管行政行為和行政救濟(jì)的內(nèi)容得到大大擴(kuò)充,在體系上也有所變化,但基本范疇和基本原理并沒有多大變化。因此,白鵬飛在當(dāng)時(shí)就明確指出:中國行政法學(xué)取法于日本,而日本行政法學(xué)又是以德國行政法學(xué)為楷模的,所以中國行政法學(xué)也受德國行政法學(xué)的間接影響。
舊行政法學(xué)的產(chǎn)生,是一種特殊的文化現(xiàn)象。一般說來,行政法學(xué)的產(chǎn)生是以憲政和行政法治為前提的。然而,在本世紀(jì)上半葉的幾十年內(nèi),中國從到武昌起義,從軍閥割據(jù)到“四一二”政變;從封建專制到中華民國南京臨時(shí)政府,從北洋軍閥政府到國民黨獨(dú)裁政府,都不存在憲政的基礎(chǔ)和行政法治的事實(shí),而行政法學(xué)的產(chǎn)生過程卻并沒有因此而中斷。這正可謂應(yīng)驗(yàn)了奧圖梅葉爾的一句名言:“憲法消逝,行政法長存”。另一方面,憲政和行政法治及行政法學(xué),都應(yīng)當(dāng)是以社會(huì)和平為存在基礎(chǔ)和目的的,“戰(zhàn)爭時(shí)期法學(xué)沉默了”。然而,在當(dāng)時(shí)外有列強(qiáng)對中國主權(quán)的侵犯,內(nèi)有戰(zhàn)火的硝煙彌漫,而行政法學(xué)卻仍然產(chǎn)生起來了。這一方面說明了中國人民及其知識分子對“文化救亡”、社會(huì)和平、民主憲政和行政法治的向往和追求,另一方面也說明了當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)只能是脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的“紙上建筑”,只能對未來社會(huì)起到一種文化積累的作用。
三、行政法學(xué)在新中國的產(chǎn)生
㈠新行政法學(xué)產(chǎn)生的起點(diǎn)和終點(diǎn)
隨著國民黨政府的垮臺,舊中國的行政法也被徹底廢除了。與其他部門法學(xué)不同,舊中國的行政法學(xué)這份文化遺產(chǎn),并沒有得到新中國的繼承,舊行政法學(xué)死亡了。但是,新中國仍然需要相應(yīng)的行政法和行政法學(xué)。新的行政法學(xué)是新的憲政基礎(chǔ)上重新產(chǎn)生起來的,中國行政法學(xué)經(jīng)歷了第二次創(chuàng)建。
行政法學(xué)界將新行政法學(xué)的歷程劃分為若干不同的階段。有的學(xué)者認(rèn)為,新行政法學(xué)經(jīng)歷了以下四個(gè)階段:第一階段(1949-1978),“行政法學(xué)研究在這一階段難以全面展開,處于似有非有的狀態(tài)”。第二階段(1978-1983),“行政法學(xué)研究進(jìn)入創(chuàng)立時(shí)期”。第三階段(1983-1989),是行政法學(xué)正式確定階段”。第四階段(1989-),是行政法學(xué)研究的新階段。有的學(xué)者則認(rèn)為,新行政法學(xué)經(jīng)歷了這樣四個(gè)階段:第一階段(1949.10-1957.5),是行政法學(xué)的萌芽和初步發(fā)展時(shí)期。第二階段(1957.5-1978.12),“是我國行政法學(xué)停滯、徘徊和開始復(fù)蘇時(shí)期”。第三階段(1978.12-1989.4),是我國行政法學(xué)的“恢復(fù)、發(fā)展和繁榮時(shí)期”。第四階段(1989.4-),是我國行政法學(xué)理論進(jìn)一步發(fā)展和完善”時(shí)期,或者行政法學(xué)的繁榮和高度發(fā)展時(shí)期。其中,后一劃分在我國行政法學(xué)界具有較大影響。
本文介紹學(xué)界對我國行政法學(xué)歷程的回顧,并沒有確定我國行政法學(xué)歷程時(shí)間表的企圖,而是為了對我國行政法學(xué)進(jìn)行定位或評說。
我們認(rèn)為,將新中國的成立作為新行政法學(xué)產(chǎn)生的起點(diǎn),是可以接受的。一方面,“在新民主主義革命時(shí)期,由于處于戰(zhàn)爭環(huán)境,行政法制工作無法完善,行政法學(xué)的研究非常薄弱”,新行政法學(xué)產(chǎn)生的起點(diǎn)不宜追溯到新民主主義時(shí)期。另一方面,新中國成立后,國家已經(jīng)認(rèn)識到行政法學(xué)的重要性。早在1953年10月,時(shí)任中央人民政府副主席的董必武在談到機(jī)構(gòu)編制和干部訓(xùn)練時(shí)就指出:“我們應(yīng)該把這方面的經(jīng)驗(yàn)綜合起來,寫出若干條,作為我們研究行政法的基礎(chǔ)”。同時(shí),學(xué)界也翻譯、出版了多本蘇聯(lián)行政法學(xué)著作,開始介紹外國行政法學(xué)理論和講授行政法學(xué)課程。但是,在新中國成立后的相當(dāng)長時(shí)間內(nèi),只是我國新行政法學(xué)的萌芽時(shí)期,并未完成我國新行政法學(xué)的創(chuàng)建,幾乎沒有有關(guān)中國行政法的論著。這是因?yàn)?當(dāng)時(shí)還缺乏新憲政這一行政法基礎(chǔ),行政法還沒有產(chǎn)生和發(fā)展起來。因此,如果認(rèn)為新行政法學(xué)在這一階段已經(jīng)完成其產(chǎn)生或創(chuàng)建過程,甚至已進(jìn)入發(fā)展階段,則顯然是不妥的。
我們認(rèn)為,新中國的行政法學(xué)到最近才完成創(chuàng)建工作,其主要標(biāo)志就是以羅豪才教授主編的《行政法學(xué)》(高等教育法學(xué)教材)為代表的一系列教材的出版。這些教材確立了行政法學(xué)的一系列基本范疇,如行政法關(guān)系、行政合法性、行政合理性、行政應(yīng)急性、行政主體、行政相對方、被授權(quán)的組織、公務(wù)員、行政行為、抽象行政行為、具體行政行為、行政征收、行政許可、行政確認(rèn)、行政監(jiān)督、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政給付、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政裁決、行政合同、行政指導(dǎo)、行政程序、行政違法、行政責(zé)任、行政賠償、行政復(fù)議和司法審查等。這些教材系統(tǒng)地闡述了行政法學(xué)的基本原理,如行政法律關(guān)系、行政行為的成立要件和行政行為的效力等;詳細(xì)介紹了我國行政法的基本制度,如行政賠償和行政訴訟等。這些教材奠定了我國行政法學(xué)理論體系的基礎(chǔ)。如羅豪才教授主編的《行政法學(xué)》以對行政法的調(diào)整對象以及行政法律規(guī)范和原則的分析為基礎(chǔ),將行政法學(xué)的基本概念、基本知識和基本原理分為三個(gè)部分:第一部分為“緒論”,重點(diǎn)闡述了行政法的基本概念、基本法律關(guān)系和基本原則;第二部分是“行政主體和行政行為”,集中闡述了關(guān)于行政權(quán)的組織和運(yùn)行原則,即調(diào)整行政關(guān)系的原則和規(guī)范;第三部分是“監(jiān)督行政行為”,著重論述了關(guān)于監(jiān)督行政的原則和規(guī)范,即調(diào)整監(jiān)督行政關(guān)系的原則和規(guī)范,在體系上具有較嚴(yán)密的邏輯性。這些教材具有自己的行政法理念,將行政法學(xué)范疇、原理和體系置于一定的人文精神支配之下。如楊海坤教授在其《中國行政法基本理論》中專門探討了我國行政法學(xué)的理論基礎(chǔ),羅豪才教授主編的《行政法學(xué)》,貫徹了行政權(quán)與公民權(quán)、行政法律關(guān)系與監(jiān)督行政法律關(guān)系的平衡這一基本觀念,拙作《行政法學(xué)》則體現(xiàn)了“公共利益本位論”這一理論基礎(chǔ)。與此同時(shí),涌現(xiàn)了以王名揚(yáng)教授、張尚鷟教授、羅豪才教授和應(yīng)松年教授為代表的新中國行政法學(xué)家。盡管這些教材中的許多內(nèi)容并不是各自的創(chuàng)造,而是我國行政法學(xué)界長期共同努力的成果,但卻在這些教材中得到了系統(tǒng)的概括、有機(jī)的排列、明晰的闡述和合理的運(yùn)用。盡管此前的某些教材也比較成功地概括過行政法學(xué)范疇和原理,但卻缺乏相應(yīng)地或有特色的行政法理念的支持。盡管這些教材的體系不一定十分合理,所體現(xiàn)的行政法理念也有待檢驗(yàn),但卻為我國行政法學(xué)奠定了發(fā)展的基礎(chǔ)或者說確立了批評的靶子。由此我們可以說,新行政法學(xué)真正產(chǎn)生了。
我們認(rèn)為,把完成新行政法學(xué)的創(chuàng)建工作定位于80年代,是不妥的。第一,我國在80年代盡管出版了許多行政法學(xué)著作,但從所出版的主要行政法學(xué)著作來看,行政主體、相對人、行政合同、行政給付、行政征收、行政合同、行政許可和行政賠償?shù)群芏嗷镜男姓▽W(xué)范疇尚未概括出來,有的基本范疇雖然在80年代的最后兩年已被提出但并未得到嚴(yán)密的錘煉和廣泛的采用。其次,行政法學(xué)在內(nèi)容上還具有濃厚的行政法學(xué)色彩,行政組織學(xué)、公務(wù)員制度等占有很大的比重,行政法學(xué)正經(jīng)歷著與行政學(xué)分離的過程。第三,作為行政學(xué)核心的行政行為和行政救濟(jì)理論還非常單薄,“行政法學(xué)的體系正在形成過程中,”純法律學(xué)的研究方法剛剛被采用,對外國行政法學(xué)理論的借鑒尚未融入我國的法文化,在行政法學(xué)著作中的“硬傷”還比較多。第四,行政法學(xué)的專著尚未問世,所出版的行政法學(xué)著作基本上屬于教材或工具書。第五,行政法的理論基礎(chǔ)或法理念問題雖已經(jīng)應(yīng)松年教授等提出,但在當(dāng)時(shí)并未引起學(xué)界的充分關(guān)注,提倡者本身也并未在以后的行政法學(xué)研究中始終不渝地予以堅(jiān)持。
我們認(rèn)為,把我國《行政訴訟法》頒行以來、到目前為止即90年代的行政法學(xué)定位為“繁榮”和“高度發(fā)展”,也是過于樂觀的欠妥的估計(jì)。在90年代,盡管行政法學(xué)論著不斷增多,理論研究日益深入,理論借鑒已基本完成,學(xué)科地位已得到一定承認(rèn),教學(xué)活動(dòng)得以廣泛開展,高層次專門人才得到了更多的培養(yǎng),但這僅僅意味著行政法學(xué)創(chuàng)建工作的基本完成,或者說剛剛進(jìn)入發(fā)展階段,有的學(xué)者甚至認(rèn)為這是我國行政法學(xué)的“低谷”時(shí)期。這是因?yàn)?與其他部門法學(xué)相比,行政法學(xué)的研究力量和成果無論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都還有很大的差距,行政法學(xué)學(xué)科在官方文件中并不具有獨(dú)立的部門法學(xué)地位(甚至還沒有本來屬于行政法學(xué)分支的“經(jīng)濟(jì)法學(xué)”的地位高),行政法學(xué)理論在總體上還停留在以“命令與服從”為人文精神的西方19世紀(jì)古典行政法學(xué)的階段,更不用說已成熟到足以解決或較自如地解決實(shí)踐問題的程度,憲法與行政法、公法與私法的界限在理論上并沒有得到合理的回答,對許多重要的基本的概念和原理剛剛開始探討。從有利于行政法學(xué)的發(fā)展出發(fā),我們認(rèn)為把我國當(dāng)前的行政法學(xué)定位于“完成創(chuàng)建”似乎更為合適。
㈡新行政法學(xué)產(chǎn)生的特點(diǎn)
回顧新中國行政法學(xué)的產(chǎn)生,有許多值得我們總結(jié)的特點(diǎn)。
新行政法學(xué)是隨著對憲政的重視和舊體制改革的展開而產(chǎn)生的。行政法不僅是技術(shù)意義上的法,而且還是政治意義上的法。法國學(xué)者韋爾指出:“行政法不同于,也不能同于其他的法。無論如何,我們不能比照民法上通常使用的標(biāo)準(zhǔn),來衡量行政法的規(guī)則、概念和制度。行政法還研究國家與公民的關(guān)系、權(quán)威與自由的關(guān)系、社會(huì)與個(gè)人的關(guān)系這樣一些政治學(xué)的基本問題。”“行政法的產(chǎn)生是一個(gè)奇跡,它的繼續(xù)存在更是一個(gè)奇跡。不僅沒有任何力量能夠從物質(zhì)上強(qiáng)迫政府服從法律規(guī)則和法院的判決,而且如果國家愿意,它就可以,至少在理論上說可以,拋棄它曾經(jīng)同意的自我限制。”我國的情況正是如此。新中國成立后,雖然頒布了憲法典,但憲政并沒有真正實(shí)現(xiàn),國家也應(yīng)受法律約束的法治觀念并沒有確立,國家的任務(wù)是通過斗爭和運(yùn)動(dòng)的人治方法來實(shí)現(xiàn)的,因而并不存在行政法產(chǎn)生的憲政基礎(chǔ)。直到十一屆三中全會(huì)后,國家于1982年頒行了新的憲法典,確立了憲法典的最高法律效力地位,表現(xiàn)出了實(shí)現(xiàn)憲政的決心和信心。同時(shí),國家對權(quán)力高度集中的不受法律約束的政治體制進(jìn)行了一系列改革,并終于到最近確立了依法治國的法治觀念。于是,作為上層建筑組成部分的行政法終于緩慢地生長起來了,公法權(quán)利的司法保護(hù)機(jī)制逐漸形成了,起初是在《民事訴訟法》中作了應(yīng)付性的規(guī)定,接著有了單行法的零碎條款,最后終于制定了《行政訴訟法》。在這一過程中,行政法學(xué)是作為借鑒國外經(jīng)驗(yàn),推動(dòng)改革,促進(jìn)立法的理論而產(chǎn)生起來的,或者說是圍繞著體制改革而展開的。因此,行政法學(xué)者從一開始就是以改革者而不是以保守主義者和法典注釋者的面貌出現(xiàn)的,行政法學(xué)從一開始就是以立法論而不是以解釋論的形式出現(xiàn)的。我國行政法學(xué)中的注釋理論或規(guī)范分析,發(fā)展和流行于《行政訴訟法》頒行以后。
新行政法學(xué)是與行政法制建設(shè)互相促進(jìn)而產(chǎn)生的。在法國、英國和美國,都是在通過革命、具有較發(fā)達(dá)的憲政基礎(chǔ)上產(chǎn)生行政法和行政法學(xué)的;而在德國、日本和舊中國,卻是在改良和憲政基礎(chǔ)不成熟時(shí),通過對它國文化的借鑒就產(chǎn)生了行政法和行政法學(xué)。前一類行政法學(xué)主要產(chǎn)生于行政法之后,后一類行政法學(xué)與行政法的產(chǎn)生則是交互促進(jìn)的。新中國行政法學(xué)的產(chǎn)生,似乎也可以歸為后一類。在80年代,我國的憲政建設(shè)剛剛起步,行政法現(xiàn)象尚未充分顯露,而行政法學(xué)論著卻紛紛出版問世了,行政法學(xué)者已經(jīng)看到了行政法現(xiàn)象的到來及客觀存在。正是行政法學(xué)研究的不斷深入,行政法學(xué)者的共同和不懈努力,《行政訴訟法》才得以出臺,行政法才成為一個(gè)獨(dú)立的基本部門法。行政法地位上的獨(dú)立和行政法現(xiàn)象的豐富,為行政法學(xué)的研究、概括和抽象提供了事實(shí)基礎(chǔ),為行政法學(xué)體系的建立和行政法理論基礎(chǔ)的探索奠定了邏輯前提,使行政法學(xué)最終完成了自我創(chuàng)建。行政法學(xué)的產(chǎn)生又促進(jìn)了行政法的完善和發(fā)展。
新行政法學(xué)的產(chǎn)生曾受蘇聯(lián)行政法學(xué)的影響。新中國成立后,政治體制和意識形態(tài)的榜樣是蘇聯(lián)。蘇聯(lián)的一舉一動(dòng)都影響到了我國。建國初期行政法學(xué)的萌芽,就是對蘇聯(lián)行政法學(xué)的移植。然而,蘇聯(lián)行政法學(xué)是以命令與服從關(guān)系的翻版“管理論”為理論基礎(chǔ)的,在內(nèi)容上具有濃厚的管理學(xué)或行政學(xué)色彩,幾乎沒有行政法學(xué)自己的理論范疇,也很少有行政法學(xué)基本原理的闡述;在行政法學(xué)體系中,所津津樂道的是法制保障和法制監(jiān)督,行政救濟(jì)理論幾乎是一片空白;在法與管理的關(guān)系上,法是從屬于管理或行政的,法是管理或行政的工具和武器,管理或行政是法的邏輯起點(diǎn)。蘇聯(lián)行政法學(xué)上的上述觀念,在90年代前的我國一直具有支配性地位。我國公開出版的第一本行政法學(xué)著作《行政法概要》,就是蘇聯(lián)行政法學(xué)的翻版;當(dāng)時(shí)的多數(shù)論著都是按照“行政管理的法制化”這一思路進(jìn)行的。相反,由于舊中國學(xué)者相繼離開大陸和辭世,我國固有法文化對新行政法學(xué)卻沒留下多少痕跡,更未能阻擋蘇聯(lián)行政法學(xué)的影響;由于時(shí)代的變遷和思想的禁錮,我們也未對固有法文化進(jìn)行挖掘和整理,只對當(dāng)今臺灣省學(xué)者的理論作過借鑒。對蘇聯(lián)行政法學(xué)影響的擺脫,得感謝王名揚(yáng)教授對英國行政法學(xué)、法國行政法學(xué)和美國行政法學(xué)的系統(tǒng)介紹,得益于翻譯界對外國行政法學(xué)的引進(jìn),當(dāng)然也是行政法學(xué)者共同努力的結(jié)果。
新行政法學(xué)是在有關(guān)學(xué)科的夾縫中產(chǎn)生的。由于新行政法學(xué)受蘇聯(lián)行政法學(xué)的影響,以及行政法學(xué)作為一個(gè)學(xué)科在80年代被重新發(fā)現(xiàn)時(shí)所處的政治體制改革這一特殊社會(huì)環(huán)境,行政法學(xué)的一些陣地已被行政學(xué)所占領(lǐng)。政治學(xué)和行政學(xué)的繁榮,行政法學(xué)被置于從屬于行政學(xué)的組成部分的地位,行政組織和公務(wù)員問題都是政治學(xué)或行政學(xué)的研究對象。當(dāng)時(shí)的多名行政法學(xué)者,往往就是行政學(xué)者麾下的一員;當(dāng)時(shí)的多數(shù)論著也是在“國家行政管理的法制化”這一論題下展開的。在法學(xué)領(lǐng)域,除了傳統(tǒng)的刑法學(xué),民法學(xué)和憲法學(xué)外,隨著早于政治體制改革的經(jīng)濟(jì)體制改革的深入和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展,“經(jīng)濟(jì)法學(xué)”已到了熱鬧非凡或空前繁榮的程度,在1986年前就涌現(xiàn)了“數(shù)百位經(jīng)濟(jì)法學(xué)家”,并形成了縱橫經(jīng)濟(jì)法論、縱向經(jīng)濟(jì)法論、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)法論、綜合經(jīng)濟(jì)法論和學(xué)科經(jīng)濟(jì)法論等各種不同學(xué)說。隨著《民法通則》的頒行,民法學(xué)的研究對象和范圍得到了確定。于是,經(jīng)濟(jì)法學(xué)對行政法學(xué)陣地的占領(lǐng)表現(xiàn)得更為急切和積極,認(rèn)為行政法學(xué)的研究對象只能是行政組織和公務(wù)員問題及公安行政法問題,調(diào)整經(jīng)濟(jì)行政關(guān)系的法律規(guī)范或法律規(guī)范對經(jīng)濟(jì)行政關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的法律現(xiàn)象屬于經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究對象。前后的夾擊,使行政法學(xué)只剩下公安行政這一狹小的空間了,從而也去擠占憲法學(xué)的某些領(lǐng)域(如行政立法等領(lǐng)域),并與內(nèi)部行政法制相結(jié)合,于80年代后期陷入了“政府法制”的誤區(qū)。實(shí)際上,“市場經(jīng)濟(jì)必須是法制經(jīng)濟(jì)”并不等于經(jīng)濟(jì)法,對這里所講的法制“應(yīng)當(dāng)從社會(huì)主義法制建設(shè)的整體來理解”。行政法學(xué)就是在這樣的環(huán)境里,通過與行政學(xué)的剝離及收復(fù)失地生長起來的。這與西方國家行政法學(xué),先與行政學(xué)分離,再與憲法學(xué)分離的產(chǎn)生規(guī)律顯然不同。
新行政法學(xué)的產(chǎn)生道路是曲折而漫長的。在建國初期,我們未能在固有的舊行政法學(xué)文化素材的基礎(chǔ)上,輸入新行政法學(xué)文化的本質(zhì)和精神,發(fā)展成為新行政法學(xué)。我們在借鑒蘇聯(lián)行政法學(xué)的同時(shí),拋棄了本國舊行政法學(xué)的本質(zhì)和精神,并且拋棄了它的基本素材,進(jìn)行了新行政法學(xué)的徹底重建。相反,我們在借鑒蘇聯(lián)行政法學(xué)時(shí),并沒有立足于本國國情,而是移植或照搬,最后對它影響的洗滌花費(fèi)了數(shù)十年的時(shí)間和過高的代價(jià)。長期以來,指導(dǎo)思想上的“左傾”主義,憲政基礎(chǔ)的嚴(yán)重貧乏,蹂躪了行政法學(xué)的嫩芽,使行政法學(xué)經(jīng)歷了漫長的冬天后才長出了新枝和綠葉。“行政管理的法制化”、“體制改革的法制保障”和“政府法制”,也曾使行政法學(xué)誤入“以法行政”而不是“依法行政”的“官房學(xué)”歧途,并在1987年前后形成了一個(gè)小高潮。然而,基本人權(quán)的尊重,《行政訴訟法》的頒行,終于使新行政法學(xué)在建國40年后走上了順利發(fā)展的軌道。這一段曲折而漫長的歷程,不能不令我們從更高的哲學(xué)意義上來反思上層建筑與意識形態(tài)的關(guān)系。長期以來,由于我們對馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、上層建筑和意識形態(tài)關(guān)系原理的誤譯和斯大林的誤解,意識形態(tài)與上層建筑的關(guān)系過于緊密,意識形態(tài)往往被視為上層建筑的奴役。實(shí)際上,意識形態(tài)雖然受經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的決定,但對于上層建筑而言卻具有相對獨(dú)立性。對此,舊中國行政法學(xué)的產(chǎn)生可以證明,日本行政法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展可以證明。日本在第二次世界大戰(zhàn)后,雖然從大陸法系行政法轉(zhuǎn)到英美法系行政法,但行政法學(xué)并未終止而重建,而是在原有基礎(chǔ)上的修正,從而保持了行政法學(xué)的持續(xù)發(fā)展。這不能不說是一個(gè)值得我國汲取的教訓(xùn)。
四、新中國行政法學(xué)的成就
新行政法學(xué)盡管剛剛產(chǎn)生,但無論在理論上還是在實(shí)踐中,都取得了許多重要的成就。
㈠新行政法學(xué)的理論成就
新行政法學(xué)的理論成就,主要表現(xiàn)為行政法學(xué)的產(chǎn)生或形成,行政法學(xué)學(xué)科體系、研究范圍和學(xué)科地位的初步確立。
填補(bǔ)了我國法學(xué)體系中的空白。在我國的法律體系中應(yīng)當(dāng)包括行政法這一基本部門法,在我們的法學(xué)體系中也應(yīng)有行政法學(xué)這一部門法學(xué)。盡管行政法學(xué)的產(chǎn)生可以從建國初期起算,但“行政法在我國是一個(gè)長期被人們誤解和遺忘了的法律部門”,行政法學(xué)曾在約20年的時(shí)間內(nèi)幾乎是一片空白,導(dǎo)致了我國法學(xué)體系的嚴(yán)重殘缺。行政法學(xué)的產(chǎn)生,填補(bǔ)了這一空白和缺陷。
概括出了行政法學(xué)基本范疇和原理。行政法學(xué)的基本范疇,作為一種概念性工具是推理和交流及建立行政法學(xué)邏輯體系的需要,作為對行政法現(xiàn)象的典型化抽象是立法的需要。概括出科學(xué)而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男姓▽W(xué)基本范疇,既是行政法學(xué)走向成熟的標(biāo)志,也是行政法學(xué)本身的理論成就。新行政法學(xué)在這方面已取得了令人矚目的成就,并在繼續(xù)發(fā)展之中。行政法學(xué)的基本原理,是行政法現(xiàn)象中基本的客觀規(guī)律的理論化。本世紀(jì)英國著名法學(xué)家詹寧斯指出:“的確,我可以斷言:法律家只有了解法律產(chǎn)生的社會(huì)條件以及法律施加于受治者的后果,才可能理解法律。但是,法律家對政治社會(huì)研究的特殊貢獻(xiàn),在于對某一時(shí)期內(nèi)調(diào)整政治機(jī)構(gòu)關(guān)系的原則所進(jìn)行的考察。”新行政法學(xué)從本國國情出發(fā),通過借鑒,建立起了行政主體、行政行為、行政合同、行政指導(dǎo)和行政救濟(jì)等基本原理,成為行政法學(xué)的立法論和解釋論的基礎(chǔ)。這是新行政法學(xué)的又一重要成就。
探索了中國式的行政法學(xué)。在行政法學(xué)基本范疇和基本原理取得初步成就的同時(shí),也基本完成了國外行政法學(xué)的本土化過程,并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了中國式行政法學(xué)的探索。這種探索是在行政法理學(xué)的高度上進(jìn)行的,并初步形成了“平衡論”、“服務(wù)論”和“公共利益本位論”等多種學(xué)說。盡管這些學(xué)說還缺乏深入,但畢竟已經(jīng)對中國行政法學(xué)自己的人文精神有了認(rèn)真的思索。可能這些學(xué)說本身過于抽象,但卻有利于對外來行政法學(xué)素材的重新組織,以及對行政法學(xué)基本范疇和基本原理的新闡釋。也許這些學(xué)說難以得到公認(rèn)或難以說是一種成果,但卻可以啟迪人們的思想、提供一種新的思維方式,從而正如羅豪才教授給筆者來信中所指出的:“相信我們中國的行政法學(xué)者,定會(huì)構(gòu)筑出一個(gè)具有中國特色的行政法學(xué)體系(或稱中國行政法學(xué)派)”。
專題研究逐步深入。以拙作《行政處罰概論》的出版為標(biāo)志,新行政法學(xué)作了許多專題性研究,發(fā)表和出版了一系列論著,取得了較顯著的成果。這些專題研究成果,主要包括公務(wù)員法、行政行為法、行政立法、行政處罰、行政許可、行政程序、行政法律責(zé)任、行政合同和國家賠償?shù)确矫妗＿@些專題研究以相應(yīng)制度及其運(yùn)行的完善為出發(fā)點(diǎn)和歸宿,密切了行政法學(xué)原理與實(shí)踐的聯(lián)系,進(jìn)一步錘煉了行政法學(xué)基本范疇,也檢驗(yàn)和豐富了行政法學(xué)基本原理。
另外,新行政法學(xué)的研究領(lǐng)域得到了進(jìn)一步拓展,對行政法學(xué)分論進(jìn)行了初步研究,也取得了一些成果;我國行政法學(xué)與國外行政法學(xué)的直接交流和對話逐漸增多,成功地進(jìn)行了人員互訪、舉辦了國際學(xué)術(shù)會(huì)議,學(xué)習(xí)了他人的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)、擴(kuò)大了我國行政法學(xué)的國際影響。
㈡新行政法學(xué)的實(shí)際貢獻(xiàn)
新行政法學(xué)研究的實(shí)際貢獻(xiàn),主要體現(xiàn)在依法行政觀念的確立、參與立法和人才培養(yǎng)等方面。
依法行政觀念的確立。長期以來,我國缺乏憲政,實(shí)行人治。直到十一屆三中全會(huì)后,我國才確立起“以法治國”的觀念。與此相適應(yīng),在行政領(lǐng)域確立起了運(yùn)用法律手段加強(qiáng)管理的“以法行政”的觀念。隨著改革的深入,教訓(xùn)的積累,黨的十四大報(bào)告終于提出了“依法行政”的口號。李鵬總理在八屆人大的《政府工作報(bào)告》中也指出:“各級政府都要依法行政,嚴(yán)格依法辦事”。總書記在黨的十五大報(bào)告中則進(jìn)一步指出:“維護(hù)憲法和法律的尊嚴(yán),堅(jiān)持法律面前人人平等,任何人、任何組織都沒有超越法律的特權(quán)。一切政府機(jī)關(guān)都必須依法行政,切實(shí)保障公民權(quán)利。”依法行政觀念的確立,為我國行政法制建設(shè)和行政執(zhí)法提供了良好的思想基礎(chǔ)。這一觀念的確立,是以依法行政的科學(xué)理論為基礎(chǔ)和依據(jù)的,是與行政法學(xué)對依法行政原理的研究分不開的,是行政法學(xué)者與各界人士共同宣傳依法行政觀念的結(jié)果。
參與立法。處于體制改革中和社會(huì)轉(zhuǎn)型期的行政法學(xué)者,始終是以將行政法理論應(yīng)用于實(shí)踐為己任的。早在1986年10月4日,中國法學(xué)會(huì)行政法研究會(huì)就在人民大會(huì)堂成立了由行政法學(xué)者和實(shí)際工作者組成的,在全國人大常委會(huì)法律委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的行政立法研究組。它的“主要任務(wù)是研究制定中華人民共和國行政基本法和中華人民共和國行政訴訟法的必要性和可行性,為立法部門提供具體方案。”它廣泛聯(lián)系行政法學(xué)者,通過對行政法基本問題比較全面的研究,直接參與了《國家公務(wù)員暫行條例》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議條例》、《國家賠償法》和《行政處罰法》等一系列重要法律的制定工作。例如,《行政訴訟法》試擬稿的起草小組14人,其中行政法學(xué)者7人;《行政處罰法》試擬稿的起草小組中,行政法學(xué)者所占的比例更多。這些法律的出臺,最終宣告了行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的產(chǎn)生和形成。現(xiàn)在,行政法學(xué)者又積極投入了對立法法、行政許可法、行政收費(fèi)法和行政程序法等立法的論證和起草工作。可以說,對行政立法和最終形成行政法律部門的成功推動(dòng),是我國行政法學(xué)最重要的成就。
人才培養(yǎng)。新行政法學(xué)在產(chǎn)生階段就非常重視專門人才的培養(yǎng)和行政法學(xué)隊(duì)伍的建設(shè)。早在1982年,安徽大學(xué)就開始招收了行政法碩士研究生。此后,中國政法大學(xué)、北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所、武漢大學(xué)、杭州大學(xué)和中南政法學(xué)院等都招收了行政法專業(yè)碩士研究生,為實(shí)際工作部門和科研教學(xué)單位輸送了許多高層次的專門人才,使行政法領(lǐng)域的人才嚴(yán)重短缺現(xiàn)象得到了一定的緩解。到90年代,北京大學(xué)、中國政法大學(xué)和中國人民大學(xué)又開始培養(yǎng)行政法學(xué)博士研究生,使新中國擁有了自己培養(yǎng)的行政法學(xué)博士。西北政法學(xué)院和中南政法學(xué)院還在本科教育中創(chuàng)設(shè)了行政法系,黑龍江大學(xué)法律系等則在本科教育中設(shè)有行政法專業(yè),也為行政法專門人才的培養(yǎng)作出了自己的貢獻(xiàn)。除常日制教育外,行政法學(xué)的培訓(xùn)工作,同樣取得了顯著的成績。尤其應(yīng)當(dāng)指出的是,早在行政法學(xué)師資力量奇缺的1985年,中國政法大學(xué)受司法部委托成功地舉辦了第一期行政法學(xué)師資培訓(xùn)班,提高了行政法學(xué)教師隊(duì)伍的素質(zhì)。
五、新中國行政法學(xué)所面臨的問題
我們認(rèn)為,新行政法學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展面臨著或必須解決的問題很多,如研究力量的薄弱、理論與實(shí)踐的統(tǒng)
一、研究方法的更新等,但我們認(rèn)為更為重要的問題卻是憲政與行政、公法與私法、現(xiàn)象與精神、“戰(zhàn)爭”與“和平”的關(guān)系問題。
㈠憲政與行政
我們認(rèn)為,憲法與行政法盡管都是公法,但憲法是調(diào)整整體利益與整體利益關(guān)系的部門法,行政法則是調(diào)整公共利益與個(gè)人利益關(guān)系的部門法,即是兩個(gè)彼此獨(dú)立的不同部門法。憲政與行政的關(guān)系問題,涉及憲法與行政法的界限,憲法學(xué)與行政法學(xué)的研究對象及范圍,從而進(jìn)一步關(guān)系到有關(guān)原理的應(yīng)用和解決實(shí)際問題的法律機(jī)制的設(shè)計(jì)。例如,行政法及行政法學(xué)的存在和發(fā)展需要什么樣的憲政基礎(chǔ),憲政上的基本權(quán)利對行政征收等行政行為具有什么樣的約束力;司法不獨(dú)立將在何種程度上影響到行政訴訟的開展和行政法治的實(shí)現(xiàn);制定行政法規(guī)和規(guī)章的“抽象行政行為”是一種憲政行為還是行政行為,其法律補(bǔ)救屬于憲政訴訟的范圍還是屬于行政訴訟的范圍;行政機(jī)關(guān)相互之間、行政機(jī)關(guān)與其他國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系是一種憲政關(guān)系還是一種行政關(guān)系,調(diào)整這種關(guān)系的法律規(guī)范是一種憲法規(guī)范還是一種行政法規(guī)范;英美法系行政法的主要內(nèi)容屬于憲法的范疇,與大陸法系法學(xué)上及我國法學(xué)所說的行政法是否屬于同一個(gè)范疇,我們在討論或借鑒的時(shí)候是否能不加分析地作為論證依據(jù)或?qū)W習(xí)榜樣。諸如此類的問題,既是一個(gè)法理學(xué)問題,也是一個(gè)憲法學(xué)和行政法學(xué)所共同面臨的課題。然而,我國法學(xué)界長期以來對憲法與行政法的認(rèn)識只停留在法律效力的區(qū)別上,對上述具體問題卻未予足夠的重視,憲法學(xué)與行政法學(xué)之間也缺乏良好的對話和溝通,行政法學(xué)者往往不具備扎實(shí)的憲法學(xué)基礎(chǔ),憲法學(xué)者往往又缺少相應(yīng)的行政法學(xué)知識,從而導(dǎo)致了所構(gòu)筑的理論體系的混亂和法律機(jī)制設(shè)計(jì)及應(yīng)用上的障礙。盡管最近以來個(gè)別學(xué)者已經(jīng)注意到這些問題,進(jìn)行了初步探討,但遠(yuǎn)未引起廣泛的討論并達(dá)成共識,而有待更為深入的研究。
㈡公法與私法
在大陸法系國家,公法和私法具有不同的規(guī)則,公法學(xué)和私法學(xué)具有不同的原理。按通說,行政法就屬于公法的范疇。我國的法律體系雖然既不屬于大陸法系也不屬于英美法系,但與英美法系相比,在部門法的劃分和法律文化上更接近于大陸法系。行政行為和民事法律行為,行政訴訟和民事訴訟等,都具有不同的法律規(guī)則和法學(xué)原理(我們的思維習(xí)慣也接近于大陸法系的演繹思維,而區(qū)別于英美法系的經(jīng)驗(yàn)思維)。這就需要我們?nèi)ソ缍ㄐ姓ǖ恼{(diào)整范圍和行政法學(xué)的研究范圍。然而,“由于行政法學(xué)研究對象極為廣闊,加之我國行政法學(xué)先天不足,許多應(yīng)屬于本學(xué)科研究的領(lǐng)域,目前還未充分展開或根本未涉及。如對行政法在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的地位及其與其他相關(guān)部門法學(xué)的相互關(guān)系和界限”等問題即缺乏深入探討。又如,行政機(jī)關(guān)對國有企業(yè)的投資,行政機(jī)關(guān)對辦公設(shè)施的建設(shè),國有企事業(yè)單位對內(nèi)部職工的辭退和處罰等單方行為,公共設(shè)施的建設(shè)及其瑕疵所引起的法律糾紛,一方面體現(xiàn)了主體上的不對等性,另一方面這種不對等性又并不是直接基于法律上的行政權(quán)而是基于其事實(shí)上的實(shí)力或壟斷地位而發(fā)生的,那么到底是屬于行政法現(xiàn)象還是屬于民法現(xiàn)象,到底是作為行政現(xiàn)象更有利于問題的解決還是按民法現(xiàn)象更有利于問題的解決?在大陸法系法學(xué)上,一般認(rèn)為這屬于行政法現(xiàn)象,并把有關(guān)行為稱為“行政私法行為”。筆者認(rèn)為,這在我國也是可以考慮的。例如,貸款興建的武漢長江二橋這一公共設(shè)施是有償使用或通行的。如果某公民與收費(fèi)者發(fā)生糾分,由于收費(fèi)者的收費(fèi)是基于收費(fèi)許可證進(jìn)行的,那么該公民與收費(fèi)者之間僅僅通過民事訴訟是無法解決問題的,因?yàn)橹灰撌召M(fèi)許可證存在則收費(fèi)這一“民事法律行為”就是合法的。如果要解決這一問題,就必須以許可證頒發(fā)者為被告提起行政訴訟。這樣的問題,如果作為民法現(xiàn)象,該公民只有經(jīng)過兩個(gè)訴訟即行政訴訟和民事訴訟才能解決,如果作為行政法現(xiàn)象則在一個(gè)案件中就能解決,從而降低訴訟成本。這些問題目前已經(jīng)引起民法學(xué)者的注意,但行政法學(xué)上只在介紹國外行政法學(xué)理論時(shí)有所涉及,對我國的現(xiàn)實(shí)卻尚未作出回答。另一方面,私法手段或私法原理在行政法上的運(yùn)用,已引起行政法學(xué)者的關(guān)注,并取得了一些成果。這是令人欣喜的。然而,公法的私法化及私法的公法化,卻又成了經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立部門法的新的立論。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者往往在未作法理學(xué)上的論證,對各部門法進(jìn)行科學(xué)劃分前,就認(rèn)定經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)獨(dú)立部門法。“這就是劃分:即把法律劃分成他所想象的幾個(gè)部分;然后解釋:即解釋他用來說明任何可能出現(xiàn)的法律的方法”。對這一涉及學(xué)科完整性和學(xué)科地位、法律的準(zhǔn)確適用和法律設(shè)施的科學(xué)設(shè)立的問題,許多行政法學(xué)者卻因自己所研究的領(lǐng)域非常廣泛而持無所謂或漠不關(guān)心的態(tài)度。
㈢現(xiàn)象與精神
在新行政法學(xué)的產(chǎn)生階段,對行政法現(xiàn)象的描述多于行政法精神的探討,制度研究和規(guī)范分析多于基本原理的抽象和概括,提出的觀點(diǎn)很多但卻缺乏扎實(shí)的理論論證。即使是作為專著出版的一些行政法學(xué)著作,在具有系統(tǒng)性和資料性的同時(shí),也缺乏理論深度和高度。盡管新行政法學(xué)是在改革中產(chǎn)生并作為一種改革理論而存在的,但新行政法學(xué)對改革和立法的支持始終缺乏深厚的理論積淀,導(dǎo)致了法律、制度相互間的抵觸和脫節(jié)。例如,《行政訴訟法》規(guī)定,對違反法定程序的具體行政行為應(yīng)予以撤銷;《行政復(fù)議條例》規(guī)定,對有程序上不足的具體行政行為決定被申請人補(bǔ)正,對違反法定程序影響申請人合法權(quán)益的具體行政行為予以撤銷;《行政處罰法》規(guī)定,不遵守法定程序的行政處罰無效。盡管都是違反法定程序的具體行政行為,但不同的法律、法規(guī)卻分別規(guī)定了“撤銷”、“補(bǔ)正”和“無效”三種不同的補(bǔ)救方式。立法上的矛盾不能不說是理論上混亂的反映。同時(shí),自《行政訴訟法》頒行以來,概念法學(xué)和規(guī)范分析日盛,而理性思辯則明顯不足。盡管概念法學(xué)對行政法學(xué)基本范疇的概括作出了很大的貢獻(xiàn),但與規(guī)范分析一樣,只見現(xiàn)象不見精神。這正如有的行政法學(xué)者所指出的那樣,行政法學(xué)上“高水平的學(xué)術(shù)成果尚不多見,低層次的重復(fù)研究現(xiàn)象卻相當(dāng)嚴(yán)重。每當(dāng)一部新的行政法律、法規(guī)出臺,各種版本的注釋、解說、講話就蜂涌而出。這些普及讀物雖有它傳播普及法律的積極作用,卻分散了有限的學(xué)術(shù)資源力量,不利于學(xué)科水平的迅速提高和學(xué)科隊(duì)伍的健康成長。”其中的原因之一就是,“缺乏深入討論的空氣,學(xué)科隊(duì)伍的總體素質(zhì)急待提高。目前行政法學(xué)學(xué)科隊(duì)伍從總體上具有年輕化的特點(diǎn)。年輕人思想活躍,善于提出和發(fā)現(xiàn)問題,但他們中除少數(shù)學(xué)科帶頭人和學(xué)術(shù)骨干外,同時(shí)又存在學(xué)術(shù)積累薄弱、理論功底不足的缺點(diǎn),這種情況常使許多觀點(diǎn)沒有發(fā)展成為有價(jià)值的學(xué)術(shù)思想。”更值得指出的是,行政法學(xué)的研究活動(dòng)缺乏統(tǒng)一的人文精神的支持。這并不是說所有的行政法學(xué)者都應(yīng)統(tǒng)一在一種人文精神之下,而是說作為一名行政法學(xué)者對自己的研究活動(dòng)應(yīng)當(dāng)有一種前后一致、貫穿如一的人文精神,而不能在同一篇論文或著作中時(shí)而用控權(quán)論來說明,時(shí)而用平衡論來論證,又時(shí)而根據(jù)管理論來解釋。這樣的行政法學(xué)理論,即使在某一方面具有一定深度,但卻缺乏完整性,因而也難以整合單行法律、法規(guī)及其所建立的制度。最近幾年,討論行政法原理的論文開始出現(xiàn),對行政示精神的探索也形成了一個(gè)小熱點(diǎn)。這正預(yù)示了新行政法學(xué)的良好發(fā)展趨勢。我們可以相信,“中國行政法學(xué)的研究,將從制度、法規(guī)的研究轉(zhuǎn)向基礎(chǔ)理論的研究,行政立法超先(相對于行政法理研究而言———原作者注)、行政法理滯后的現(xiàn)狀將會(huì)得到改變”。
㈣“戰(zhàn)爭”與“和平”
行政法的存在需要相應(yīng)的人文精神,每個(gè)時(shí)代都有自己的人文精神。行政法的精神,就是特定時(shí)代的人們對行政法的一種價(jià)值判斷和選擇。在19世紀(jì),資產(chǎn)階級對封建專制統(tǒng)治的恐懼尚未消除,對源于啟蒙時(shí)代的自由、人權(quán)的口號還沒有來得及改寫,新的無產(chǎn)階級的反抗又已開始,自己的政權(quán)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。因此,他們對社會(huì)的總的價(jià)值判斷就是人與人之間的戰(zhàn)爭、對抗和不信任。這種價(jià)值判斷在政治社會(huì)的體現(xiàn),就是分權(quán)制衡。在大陸法系行政法學(xué)上,社會(huì)的這種價(jià)值判斷就是公共利益與個(gè)人利益,行政權(quán)與公民權(quán)的對抗,因而把行政機(jī)關(guān)與公民之間的關(guān)系解釋為命令與服從關(guān)系,把行政行為解釋成為主權(quán)者對臣民的強(qiáng)制命令。社會(huì)的人文精神同樣體現(xiàn)在英美法系行政法學(xué)上,與大陸法系行政法學(xué)不同的是,更多地強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)的控制及對主權(quán)者命令的約束。20世紀(jì)以來,尤其是第二次世界大戰(zhàn)以來,世界范圍的大規(guī)模戰(zhàn)爭終于結(jié)束,冷戰(zhàn)的局面也被打破,人們向往和平與合作,社會(huì)需要穩(wěn)定、繁榮和持續(xù)發(fā)展。這樣,社會(huì)的總的價(jià)值判斷就是和平、對話、合作、溝通和信任。狄驥甚至認(rèn)為,第一次世界大戰(zhàn)的勝利,就是以法國為代表的新精神戰(zhàn)勝以德國為代表的舊精神的成果。于是,行政法學(xué)的人文精神或價(jià)值判斷也隨著發(fā)生了變化,認(rèn)為公共利益與個(gè)人利益、行政權(quán)與公民權(quán)是一種一致的關(guān)系,行政機(jī)關(guān)與公民之間的關(guān)系是一種服務(wù)與合作、信任與溝通的關(guān)系,行政行為是一種行政機(jī)關(guān)在相對人的配合和參與下所作的為公眾提供服務(wù)的公共服務(wù)行為。為此,在行政法和行政法學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行了兩個(gè)方面的改革。一方面,“逐步給行政部門灌輸一些新的精神,因?yàn)樾姓块T已表現(xiàn)出某種傾向,它們對歷史傳統(tǒng)抱殘守卻,始終認(rèn)為自己是一個(gè)實(shí)行統(tǒng)治的權(quán)力機(jī)關(guān),它們對待國家的公民總有點(diǎn)像皇帝對待臣民的味道。”另一方面,“公民們自身必須拋棄那種認(rèn)為行政事務(wù)是公共官員權(quán)力范圍內(nèi)的事,認(rèn)為行政官員注定就是來為他們提供服務(wù)的,因而公民可以對行政事務(wù)不聞不問的陳舊觀念。”通過改革,終于宣告了“福利行政法”或現(xiàn)代行政法時(shí)代的到來,行政程序、行政合同和行政指導(dǎo)也就成了20世紀(jì)人文精神的最重要的成果。在20世紀(jì)即將結(jié)束,21世紀(jì)即將來臨的今天,我們的行政法學(xué)應(yīng)具有什么樣的價(jià)值選擇呢?是選擇“戰(zhàn)爭”與對抗,還是選擇和平與合作?通觀我國的行政法學(xué)論著,在80年代似乎更多地強(qiáng)調(diào)了管理與被管理、命令與服從的對立觀念,在90年代則更多地強(qiáng)調(diào)了以權(quán)力制約權(quán)力、以公民權(quán)制約行政權(quán)、以程序權(quán)抗衡執(zhí)法權(quán)的對立觀念,行政機(jī)關(guān)與公民之間的相互不信任被大大地渲染,行政主體與國家公職人員之間的內(nèi)部行政法關(guān)系更是一種“特別忠誠義務(wù)”關(guān)系而不能納入統(tǒng)一的行政復(fù)議和行政訴訟渠道,行政法的人文精神還停留在19世紀(jì)西方古典行政法的階段。因此,在這世紀(jì)之交,如何提倡和確立新的人文精神,將一種什么樣的行政法文化帶進(jìn)21世紀(jì),以怎樣的姿態(tài)去追趕和適應(yīng)時(shí)展的潮流,不能不說是我國行政法學(xué)現(xiàn)代化的一個(gè)重大理論問題。
結(jié)語
行政法學(xué)的產(chǎn)生有它的內(nèi)在規(guī)律,在中國則經(jīng)歷了兩次,有著特殊的歷程。世紀(jì)之交的中國行政法學(xué),剛剛完成自己的創(chuàng)建過程。它的理論成就和實(shí)際貢獻(xiàn)已為人們所逐漸承認(rèn),它的成熟和發(fā)展有待于人們的繼續(xù)努力。
