行政證據在刑事訴訟中的應用范文
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證據是執法與司法活動的憑仗與依據，不論是在行政執法還是刑事司法過程，判明是非、分清對錯、追究責任，都要依靠證據。在我國，每年都會有很多行政執法機關如工商、稅務、質監、環保等部門，將大量的行政執法案件移送司法處理。為使行政執法程序與刑事司法程序順暢銜接(以下簡稱“兩法銜接”)，我國制定了相應適用的行政法規與規范性文件①，但其內容主要是強調行政機關應及時將涉嫌犯罪的案件向公安機關移送、避免“以罰代刑”，規定了行政機關在執法過程中應妥善收集、固定證據，但未涉及證據如何轉化并能適用于刑事訴訟程序。而雖然于法無憑，但實踐中，由偵查機關對行政執法機關取得的實物證據與言詞證據進行刑事證據轉化是通用做法。2013年1月1日實施的新《刑事訴訟法》在第52條第2款規定:行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。最高人民法院在適用刑事訴訟法的司法解釋中進一步闡釋，此證據若經法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規規定的，可以作為定案的根據。至此，行政證據進入刑事訴訟程序無需再進行轉化，解決了身份不明在實際適用中的尷尬。但是現有法律規定仍十分原則，基于刑事訴訟對證據的高要求以及“非法證據排除”這一證據規則的確立，行政證據在刑事訴訟中的應用仍有諸多疑難之處值得研究。
一、行政證據及相關概念辨析
(一)證據與事實證據在學理上并無統一定義，有學者總結了十數種之多，包括“原因說”、“結果說”、“手段說”、“材料說”、“事實說”、“證明說”等等。［1］通常認為，證據就是證明案件事實的一切材料和事實。［2］國外學者不太注重給證據下一個定義，多是根據在不同的訴訟階段給予一個針對性的界定。也有人將證據概括為一種事實，如英國法學家邊沁認為“在最廣泛意義上將證據假定為一種真實的事實，把它看作是一種成為相信另一種事實存在或不存在的理由的當然事實”［3］。“以事實為依據，以法律為準繩”既是我國行政機關執法活動的行為準則，又是司法機關審查案件的根本標準。我國三大訴訟法都規定了證據的種類，但只有刑事訴訟法明確了證據的概念，即可以用于證明案件事實的材料，都是證據。事實究竟意指為何，學界有客觀真實與法律真實的界分。前者強調必須是完全符合客觀事實、能夠還原案件過程的才是事實，后者注重符合法律要求、達到法定證明標準就是事實。由于人的認識能力有限，客觀真實和法律真實并非總能一致。恩格斯在《反杜林論》中曾深刻剖析了這一點。他指出，人類思維在連續的人類世代系列中是絕對至上的，此時人的認識力可以說是無限的;但另一方面，在對具體的個人而言，人類的認識力又是有限的?！案鶕浔拘?、使命、可能、及其歷史最終目標，是至上的，無限的，根據其個別的表現及其在各該現實時機的實現，又是非至上的、有限的。”［4］如果要求每一個案件都能夠完全被認識、達到客觀真實的標準，是不可能也是不必要的。明確事實是指法律真實，這需要用證據來加以證明，以事實為依據也可看做是以證據為依據，最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》中即采用了法律真實說。①
(二)行政證據與訴訟證據證據應當包括訴訟類證據與非訴訟類證據。長期以來，在談到行政證據②時，人們往往將其與行政訴訟證據歸為一處，甚至只談訴訟證據或用訴訟證據規則來看待行政證據。但究其本源，二者并非同一概念。行政證據是指“行政機關在行政程序中收集或由當事人向行政機關提供的，行政機關據以作出行政行為的事實和材料”［5］，而行政訴訟證據是指“在行政訴訟過程中，一切用來證明案件事實情況的材料。它既包括當事人向人民法院提交的證據，也包括人民法院在必要情況下依法收集的證據”［6］。由于行政證據與行政訴訟證據適用于不同的程序中，決定了兩者在范圍上有所差異。行政證據的收集發生在行政執法過程中，只有進入行政訴訟階段、提交給法院的才能成為行政訴訟證據，若沒有提交就僅是行政證據。同時，行政訴訟證據還可由法院自行收集，訴訟過程中可能會出現在行政執法環節沒有的新證據。行政證據主要是行政機關證明自身執法行為的正當性，而行政訴訟證據的運用是法院來審查行政機關行政行為是否正當，二者的判斷結果并非總是一致。行政證據與刑事訴訟證據相比較，差異更為明顯。刑事訴訟程序對證明標準的要求最高，需要達到“排除合理懷疑”(proofbeyondareasonabledoubt)的程度。③可以說，刑事訴訟要求在最后定案時，證據能夠無限趨近或還原案件事實。至于什么是“合理懷疑”，英國上議院和上訴法院認定的定義是:“合理懷疑是一種當你在處理有關自身事務的重要問題時，能以各種方式影響你作出決定的那種性質和種類的懷疑?！保?］美國聯邦法院在1990年的cage案的判決中指出:“合理懷疑不僅是指可能性很大的懷疑，而且是充分的、現實存在的懷疑。是有正當理性的人類能完全接受的懷疑?！保?］雖然“排除合理懷疑”標準因其含義過于抽象模糊、缺乏可操作性，以及司法實踐中對其界定矛盾重重而在西方面臨很多挑戰［9］，但這一標準也明示了刑事訴訟證明標準的要求遠高于其他訴訟及非訴程序。因此，行政證據要在刑事訴訟中使用，必須符合比一般行政執法過程中適用更嚴苛的條件。當然，行政證據如果進入訴訟領域，因涉及同一案件事實，這決定了其與訴訟證據存在大量交叉。行政訴訟有關的證據種類和收集要求，適用于行政證據。行政證據要進入刑事訴訟領域，也需符合相應法律的規定。
二、行政證據在刑事訴訟中適用溯源
(一)行政執法與刑事司法證據轉化立法肇始我國各部門法律中有一個共同的習慣用語“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但僅存在這一原則性規定，對如何移交、證據轉換沒有細則性規定。在行政執法過程中，行政機關對涉嫌犯罪的案件應當及時移送至公安司法機關，禁止以罰代刑。此規定在行政法領域最早出現在1996年制定的《行政處罰法》第61條，國務院2001年制定的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》首次就涉嫌犯罪案件的移送作出了具體規定，此后，公安部、最高人民檢察院以及國務院多個部委分別就本領域內的行政執法與刑事司法工作銜接問題作出了多項規定。各種規范性法律文件涉及證據的內容主要體現為應當收集證據、怎樣收集證據以及移送何種證據資料。①由于行政證據與刑事證據存在的諸多差異使其不能直接適用于刑事訴訟程序，但很多行刑交叉的案件中，行政證據又關系到刑事案件能否最終定罪量刑。因此，雖然沒有明確的法律規定，但實踐中還是出現了若干行政證據轉化的途徑與規則。
(二)證據轉化規則簡析證據轉化，顧名思義，就是將證據通過變化進行轉移，使其符合不同訴訟程序的要求。我國2012年《刑事訴訟法》修訂之前，法律上并沒有明示行政證據可以適用于刑事訴訟②，但司法實踐中存在有大量移送刑事司法的行政執法案件，如果行政證據一概不準采用，需公安機關重新偵查、收集證據，不論辦案效率還是效果顯然無法令人滿意。特別是一些專業性強的行政執法案件，如環境、稅務、質量監督等，公安機關的資源配備無法滿足這些領域的特殊要求。因此，將行政證據加以轉化進而在刑事訴訟中使用，是實踐中的慣常做法。證據要具備“客觀性、關聯性、合法性”才能跨入訴訟的門檻，合法性要求收集證據的主體合法、收集的證據形式合法以及收集證據的程序合法。行政證據的收集主體是行政執法機關，不符合刑事訴訟的要求，因此需要根據收集的證據種類進行相應的轉化。我國沒有統一的證據法典，三大訴訟法根據自身的特點和需要制定了證據制度，行政證據的規定散見于行政法律法規之中，種類與行政訴訟法中的證據種類相同，主要有書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、當事人的陳述、鑒定意見、勘驗筆錄、現場筆錄。這些證據可分為實物證據與言詞證據兩大類。在進行證據轉化之時，根據不同分類也有不同的對應轉化形式。第一，實物證據的轉化。實物證據最大的特點就是客觀性強，較少受到人的主觀意志影響，需及時收集防止滅失。實物證據已經被行政執法機關收集保管，刑事訴訟中沒有必要再次進行收集，只要確定其證據來源、收集程序、保全方式符合法律規定，公安司法機關在補辦相應手續后可將其直接適用于刑事訴訟過程。第二，言詞證據的轉化。相較于實物證據，言詞證據是對人主觀認識的重新還原，主要以陳述與筆錄的方式表現。其最大的特點是證據源不易滅失，但因較易參雜主觀因素而出現虛假失真。因此，公安司法機關為明確其內容的真實可靠性，需要重新對相關主題進行詢問、訊問。
(三)證據轉化未得到法律認可行政證據通過轉化適用于刑事訴訟，直觀的好處就是節約大量司法資源、提高訴訟效率。但其畢竟沒有法律依托、不夠名正言順。從法律規定來看，2012年之前的《刑事訴訟法》及司法解釋，除前述《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》之外，并未出現允許行政證據使用于刑事訴訟的法律規定。而允許證據轉化的規則散見于一些行政規章或司法意見中，且并不統一也沒有細則規定，更多的是強調行政執法機關在查辦案件過程中，應當妥善保存案件的相關證據。實踐中對收集的證據如何使用，也存在直接適用、分類選擇適用、以其為線索重新偵查等不同做法。從新《刑事訴訟法》第52條第2款的規定來看，也并沒有明確行政證據可否轉化為刑事證據，以及應當如何轉化的問題。行政證據因收集主體“不合法”無法直接適用于刑事訴訟，實踐中還有一種通過刑事偵查機關提前介入而進行證據轉化的做法，也有規范性法律文件的支持。①這實際上就是一種刑事初查行為，發生在刑事立案之前，嚴格意義而言初查并非我國刑事訴訟的開始。從法律規定的角度來看，“刑事初查”字眼見于《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》，《公安部辦理刑事案件程序規定》中并未涉及，但實踐中公安機關亦大量使用初查行為。對于刑事初查所獲證據能否在刑事訴訟中使用，理論上有不同的認定，包括“肯定說”、“否定說”與“轉化說”，實踐中不同法院也有全盤接受與限制使用的不同做法。［10］相應地，公安機關提前介入行政執法過程獲取的證據，也要通過轉化才能適用于刑事訴訟。從新《刑事訴訟法》第52條第2款的規定來看，行政證據如何轉化為刑事證據的問題仍舊沒有解決?？傊?，證據的使用是“兩法銜接”工作的一個亟需關注的問題。
三、行政證據在刑事訴訟中的適用分解
(一)解讀《刑事訴訟法》第52條第2款新《刑事訴訟法》第52條第2款首次在法律上明確了行政證據可以適用于刑事訴訟程序，但法條本身還有一些相關概念需要界定明晰。1．對行政證據收集主體“行政機關”的認識行政機關是經常出現在法律條文中的一個法律術語，但并沒有一個明確的法律定義。學界從不同角度有多種界定，其概念可表述為:行政機關是指依照憲法和組織法設立，行使國家行政權力、管理國家行政事務的國家機關，是國家權力機關的執行機關。［11］行政機關范圍很大，享有或不享有行政執法權的機關都囊括在內。根據新《刑事訴訟法》及其《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱高法解釋)，允許刑事訴訟中使用的行政證據收集主體應當是履行行政執法和查辦案件職責的行政機關，還包括根據法律、行政法規規定行使國家行政管理職權的組織。第一，行政執法機關。國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第2條將行政執法機關限于享有行政處罰權的行政機關，國務院辦公廳2002年10月11日轉發中央編辦的《關于清理整頓行政執法隊伍，實行綜合行政執法試點工作的意見》中使用的“行政執法”僅指政府部門監督檢查、實施行政處罰等職能。行政執法范疇的認定，學界和實務界觀點不一。本文從行政執法機關收集的行政證據適用于刑事訴訟的角度出發考量，認為此處的行政執法應當是實施具體行政行為，行政執法機關包括有權行使行政監察、行政處罰與行政強制措施的機關。第二，查辦案件的行政機關。監察機關與黨的紀律檢查機關是“兩塊牌子、一套班子”，但二者卻非一個機關。監察機關毋庸置疑屬于查辦案件的行政機關，存疑之處是如何判定黨的紀律檢查機關的地位。紀檢機關設立在中國共產黨黨內，并非行政機關。雖然《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第64條規定“根據法律、法規賦予的職責查處行政違法、違紀案件的組織屬于本條規定的行政機關”，但紀檢機關是依據《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》查辦案件，而該條例的性質卻不是法律法規，那么紀檢機關也不應屬于司法解釋中的“行政機關”。新《刑事訴訟法》既然已經明確了行政證據的收集主體應當是行政機關，那么從法律的嚴肅性考慮，紀檢機關并非是適合主體，其收集的證據不應在“兩法銜接”案件中作為刑事證據使用。第三，行政機關委托的組織。根據高法解釋第65條可知，法律、行政法規規定行使國家行政管理職權的組織亦是適格的行政證據收集主體。《行政處罰法》第18條規定了符合條件的組織可以因行政機關的委托而行使行政處罰權。實踐中，非屬行政機關而根據授權進行行政執法、查辦案件的組織活躍在稅收、治安、交通管理、檢疫檢驗、審計等諸多領域。此類組織接受行政機關的委托、代表行政機關的一定行為，行為的后果由行政機關承擔，其獲取的證據也可視為行政機關收集的證據。當然，如果該組織超出委托權限的行為不被行政機關認可，相應的證據也非合法的行政證據。2．對“物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料”的認識“等”作為助詞，包括有列舉未盡的涵義，新《刑事訴訟法》第52條明確了四類行政證據可以適用于刑事訴訟，那么哪些尚未列舉的證據是“等”所能囊括的呢?本條“證據種類+等+證據材料”的規定，從邏輯上是一個種屬關系，“等”前概念的種即為“物證、書證、視聽資料、電子數據”這四類實物證據，“等”后概念的屬指“證據材料”。對這一結構進行解釋時，“等”所指的其他證據材料，應當與前列證據材料為同“屬”，二者具有同質性，都是實物證據。行政訴訟證據有《行政訴訟法》的明確規定①，行政證據究竟應當包括哪些種類，已有的行政法律雖未涉及但在一些部門規章的內容中有所體現，與行政訴訟證據的種類一致。②行政證據中有一個較為特殊、刑事訴訟里沒有的證據種類———現場筆錄，這一證據屬性如何?該歸屬于實物證據還是言詞證據?現場筆錄是指行政機關工作人員在執行職務過程中對有關管理活動的現場情況所作的書面記錄。《行政訴訟法》將現場筆錄與勘驗筆錄并列在一起規定，很多學者認為現場筆錄屬于實物證據，但亦有學者指出其文字部分雖有文書的實物形式，但從內容上看仍屬言詞證據，認為應按照筆錄內容進行判斷，其中以照相、錄像等方式制作的有關物品或痕跡的記錄，才屬于實物證據范疇。［13］本文認為，因為現場筆錄必須在案發現場記錄、不可事后補做，這一特殊性使其區別于一般的證人證言、當事人陳述等言詞證據。若將現場筆錄排除出實物證據進而不允許在刑事訴訟中采用，一則不利于行政證據與刑事證據銜接，二則因其無法重復取證，要求公安機關在刑事訴訟階段再行補充證據未免強人所難。因此，現場筆錄應屬于“等證據材料”，只要制作程序符合法律要求，可以直接適用于刑事訴訟程序。3．言詞證據如何適用的思考行政證據與刑事證據一樣，言詞證據均包括證人證言、當事人陳述以及鑒定意見。新《刑事訴訟法》第52條未將言詞證據納入適用范疇，是否意味著行政執法過程中所獲的言詞證據一概不能在刑事訴訟中使用?本文認為，并不能這樣武斷地一概排除。首先，鑒定意見應當可以適用。鑒定意見雖然是鑒定人發表的口頭或書面陳述，但與其他言詞證據不同，鑒定意見是針對案件專門性問題的科學解答，鑒定人是相關領域的專業人才，在訴訟中輔助法官、補充法官認識能力。行政證據中的鑒定意見與刑事證據中的并無二致，區別僅在于送檢主體不同。如果僅因其為言詞證據就硬性排除，轉而在刑事訴訟過程中另行制作鑒定意見，則過于追求形式主義，浪費司法資源、降低訴訟效率。因此，鑒定意見只要是具有法定資格、按照法定程序作出的，應當可以在刑事訴訟中適用，無需再行鑒定。其次，證人證言、當事人陳述需要區分情況適用。一般而言，此類證據雖清楚直接，但往往又有主觀易變的特點，因而在刑事訴訟過程中可由公安人員重新采集。但是，也需結合實際區別對待。對于因特殊原因無法再行收集的言詞證據，本文認為可借鑒《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第64條的規定，“確有證據證實涉案人員或者相關人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集，但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法，并有其他證據相印證，經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據使用?！?/p>
(二)行政證據適用要遵循“非法證據排除”規則1．非法證據排除規則的核心新《刑事訴訟法》及司法解釋對“非法證據排除”進行了較為全面的規定，其核心是規范取證手段、程序，否定非法取得證據的證據能力，在刑事訴訟中將其排除出去。有學者認為，“兩法銜接”證據轉化可能會規避非法證據排除規則，將行政證據特別是行政執法人員非法取得的證據通過轉化過程加以“漂白”，使其堂而皇之地適用于刑事訴訟。［14］本文認為，在新法修訂之前，此疑慮不無道理。新法實施之后，行政證據在刑事訴訟中的“準入”已明確，對部分行政證據無需再進行轉化，但在具體適用中還需注意以下幾個問題:第一，行政證據在刑事訴訟中“可以”作為證據使用，并不意味著“必須”適用。證據的“采納”和“采信”不能等同，證據與定案根據也非同一概念。新法第52條解決了行政證據進入刑事訴訟門檻的問題，這只是訴訟流程的第一步，經過偵查、檢察人員的審查判斷，認為可以在庭審中適用，也即行政證據被“采納”則完成了訴訟流程的第二步，在庭審中經過控辯雙方的舉證、質證以及法官的認證，行政證據最終被“采信”才可以作為定案的根據?？傊姓C據并非都能被容許在刑事訴訟中使用，從“入門”到“定案”是一個不斷選擇和淘汰的過程。第二，行政證據的使用需與刑事訴訟程序及要求相適應。行政證據與刑事證據涉及法益不同、證明標準相異，取證程序的嚴格性更是相去甚遠。根據高法解釋第65條的規定，行政機關取證的合法性以是否符合“有關法律、行政法規的規定”為判斷標準，那么行政執法取證時是否要落實刑事訴訟的要求?對此，學者們有截然不同的觀點。本文認為，應以刑事訴訟程序規范來要求行政證據的收集。首先，刑事取證程序的要求更加明確、嚴格。例如，高法解釋第69條第(一)項明確規定了物證、書證的復制品、復制件必須由兩人以上制作，制作人需對制作過程及原物、原件存放于何處進行文字說明以及簽名。而行政執法取證或行政訴訟對提供證據的要求明顯較低，如國家質量監督檢驗檢疫總局制定的《質量技術監督行政處罰程序規定》第17條、《行政訴訟證據若干問題的規定》第10條都僅規定提供原件確有困難的，提供的復制件、影印件、照片、節錄本由提供者標明“與原件核對無誤”即可。行政證據要在刑事訴訟中使用，應當遵循有著更嚴謹要求的程序規范，與其他刑事證據的取證相一致。其次，行政證據是刑事訴訟法中的證據來源之一，只有不違反刑事訴訟的非法證據排除規則才可適用。行政執法行為發生在社會生活的諸多領域，執法主體繁多、內容龐雜，不同法規對非法證據排除的規定不盡相同。有的規定與刑事訴訟一致，如《公安機關辦理行政案件程序規定》第24條第2款，確定了非法言詞證據的絕對排除與非法實物證據的選擇性排除①;有的規定高于刑事訴訟要求，如《行政處罰法》第79條“以非法手段收集的證據不得作為處罰的根據”并未區分言詞證據與實物證據;還有大量的行政法規的取證要求低于刑事訴訟或沒有對證據合法性、非法取證問題作出規定。若按不同標準各行其是，勢必造成適用中的混亂。因此，有必要統一以刑事訴訟的要求來判斷行政證據合法性問題，2．對瑕疵證據補正和合理解釋的理解新《刑事訴訟法》第54條規定的非法證據排除規則對言詞證據與實物證據區別對待。行政證據可用于刑事訴訟的是物證、書證、視聽資料和電子數據這些實物證據，當其收集存在瑕疵時，應當也適用刑事訴訟的證據補正和合理解釋的規定。此處的瑕疵應當是輕微瑕疵而非重大瑕疵，以《工商行政管理機關行政處罰程序規定》的規定為例。本文認為有以下情形的證據應當被認為是具有重大瑕疵而應被排除:原始憑證無法調取，又不能提供復制件、影印本、抄錄件的證據來源，無法證明與原件一致;視聽資料、計算機數據無法提供原件，復制件沒有標明制作方法、制作時間、制作人情況無法證明來源的;現場筆錄等記錄無當事人、第三人在場，或記載事項不明確，場所情況、現場物品及事件的全面情況沒有得到完整反映的;鑒定意見由非具有鑒定資格的機構或鑒定人作出，或鑒定所用相關材料不全的。而對于輕微瑕疵，如復制件沒有證據提供人簽名或蓋章，沒有注明出證日期、物品清單數量、特征記載不明，辦案人員或當事人沒有在相關記錄上簽名或蓋章的，這些行政證據違法情節輕微，具有法政策上的可容忍性，能夠通過“修補”(補正)或“稀釋”(合理解釋)消弭其違法性瑕疵。
如果不能補正或作出合理解釋的，對該證據予以排除。此類證據是行政執法人員在執法或查辦案件過程中存在的，其瑕疵非在刑事訴訟中產生，因此應當由作出原執法行為的行政機關予以補正。同時，如果補正后的行政證據在刑事庭審過程中被質疑，且其對案件定罪量刑有重大影響的，經人民法院同意，行政執法或辦案人員應當出庭接受質證。本文認為，我國法律雖然沒有對此作出明確規定，行政執法或辦案人員的出庭是為了說明其履行職務行為的合法性，與偵查人員出庭說明情況的性質相似，可以適用新《刑事訴訟法》第57條第2款的規定，行政執法人員或辦案人員的出庭，可納入該款規定的“其他人員”的解釋之中?？傊?，行政證據在刑事訴訟中嚴格適用非法證據排除規則，一方面有利于依法行政、維護程序正義，另一方面也是行政執法與刑事司法順暢銜接，避免行政證據在刑事訴訟過程中濫用的必然選擇。
作者：李清宇 單位：蘇州大學王健法學院博士研究生
