行政法學(xué)基本概念和理論范文

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編者按：本文從對(duì)行政法學(xué)基本概念（“支撐性概念”）的重新定義；中國(guó)的行政法學(xué)研究應(yīng)立足于人民代表大會(huì)制度下的行政法學(xué)研究；立足于跨學(xué)科的研究；這三方面對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期行政法學(xué)進(jìn)行了講述，本文對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期行政法學(xué)的研究有指導(dǎo)意義。

摘要：當(dāng)代中國(guó)社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府職能的轉(zhuǎn)變、政府機(jī)構(gòu)改革以及對(duì)行政法基本理論研究的深入可能引起行政法學(xué)的基本概念和理論體系革命性變革。現(xiàn)代行政是一種“民主行政、法治行政、服務(wù)行政、科學(xué)行政”，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下“行政”的基本內(nèi)涵。它決定了今后我們需要一個(gè)什么樣的行政法，也決定了行政法的發(fā)展方向。

關(guān)鍵詞：社會(huì)轉(zhuǎn)型現(xiàn)代行政行政法新視野

當(dāng)代中國(guó)社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型過程之中，以科學(xué)研究的態(tài)度對(duì)我國(guó)行政法學(xué)科在新世紀(jì)的發(fā)展趨勢(shì)作出預(yù)測(cè)和對(duì)策具有重要的意義。筆者認(rèn)為我國(guó)的行政法學(xué)學(xué)科今后應(yīng)在以下幾個(gè)方面展開研究。

（一）對(duì)行政法學(xué)基本概念（“支撐性概念”）的重新定義。

現(xiàn)代行政是一種“民主行政、法治行政、服務(wù)行政、科學(xué)行政”。

這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下“行政”的基本內(nèi)涵。它決定了今后我們需要一個(gè)什么樣的行政法，也決定了行政法的發(fā)展方向。

在國(guó)家現(xiàn)代化的過程中，政府的職能或遲或早、或快或慢都將發(fā)生變化。政治統(tǒng)治、社會(huì)管理、社會(huì)服務(wù)是政府行為方向和基本任務(wù)（職能）的三大方面。由于中國(guó)已經(jīng)走入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，社會(huì)轉(zhuǎn)型已經(jīng)成為歷史的必然，這必將影響政府職能的轉(zhuǎn)變。“市場(chǎng)、政府和社會(huì)”

是構(gòu)建當(dāng)代行政法學(xué)體系必須考慮的關(guān)鍵因素。如何把依照計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式建構(gòu)起來的行政法，轉(zhuǎn)換成為適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的現(xiàn)代行政法，是處于世紀(jì)之交的中國(guó)行政法所面臨的課題和挑戰(zhàn)。值得注意的是政府職能和行政行為方式的轉(zhuǎn)變，表層反映著行政法學(xué)基本概念和根本體系的變化，深層則引申出民眾與政權(quán)、社會(huì)與國(guó)家、經(jīng)濟(jì)與政治關(guān)系的變革。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代（傳統(tǒng)社會(huì)）政府的職能重心在于政治統(tǒng)治，至現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)向社會(huì)管理職能（包括經(jīng)濟(jì)管理職能），至后工業(yè)社會(huì)又轉(zhuǎn)移到社會(huì)服務(wù)職能。在此過程中，政府職能結(jié)構(gòu)的重心從一個(gè)職能轉(zhuǎn)向另一個(gè)職能。現(xiàn)在社會(huì)服務(wù)職能基本上成了政府行政行為的重心。原有的政治統(tǒng)治職能和社會(huì)管理職能并未消失，只是在內(nèi)容方式和方法上發(fā)生了變化。既然這樣，現(xiàn)代行政法的體系設(shè)計(jì)和所關(guān)照的重點(diǎn)內(nèi)容就應(yīng)當(dāng)放在社會(huì)服務(wù)職能上。

一般說來，行政法律的設(shè)立、運(yùn)行都與構(gòu)成行政法律制度的關(guān)鍵詞有關(guān)。這里的“關(guān)鍵詞”就是指構(gòu)建行政法律制度的“柱子”。正如支撐一幢大樓的混凝土“柱子”一樣。“關(guān)鍵詞”是構(gòu)建這個(gè)學(xué)科的基礎(chǔ)，因此很有必要對(duì)構(gòu)建行政法學(xué)科的支撐性概念（關(guān)鍵詞）進(jìn)行詳細(xì)分析研究，探討其內(nèi)涵和外延，以構(gòu)建一個(gè)我們所需要的行政法。眾所周知，行政法學(xué)在我國(guó)的發(fā)展雖然正處于高峰時(shí)期，但對(duì)行政法的基本概念的內(nèi)涵卻存在較大的分歧，這種分歧不是指正常情況下所形成的各個(gè)學(xué)派、各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的不同，而是指對(duì)支撐這個(gè)學(xué)科的“關(guān)鍵詞”發(fā)生了歧義，這不利于該學(xué)科的發(fā)展。因?yàn)椋魏我粋€(gè)學(xué)科構(gòu)建的“關(guān)鍵詞”應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，不同的是運(yùn)用“關(guān)鍵詞”所構(gòu)建的理論體系和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。通過考察，我認(rèn)為行政法學(xué)科的支撐性概念（或稱為“關(guān)鍵詞”）主要有：行政、行政權(quán)、行政行為、行政程序、行政違法、行政責(zé)任、行政救濟(jì)、合法性審查。對(duì)這些支撐性概念的具體解說決定了我們需要建立一門什么樣的行政法學(xué)。也決定了我國(guó)行政法學(xué)的價(jià)值取向和發(fā)展方向。

現(xiàn)行的行政法學(xué)體系多是建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的，其主要原因在于，我們現(xiàn)在所運(yùn)用的支撐性概念的含義基本上是建立于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的。如對(duì)“行政”概念的認(rèn)識(shí)就是如此，認(rèn)為“行政”就是管理，是國(guó)家意志的執(zhí)行。僅僅強(qiáng)調(diào)行政是一種國(guó)家對(duì)公共事務(wù)的管理，因此就有了“行政就是管理、管理就是整你。”這種純國(guó)家意志執(zhí)行的思路。其實(shí)，行政的內(nèi)涵不僅是一種管理，現(xiàn)代行政更重要的還在于它是一種服務(wù)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，使得政府無須像以往那樣對(duì)整個(gè)社會(huì)生活進(jìn)行全面的管理和控制。政企、政社的分離使得各社會(huì)行為主體獲得了社會(huì)活動(dòng)的自主性，政府除了為維持社會(huì)秩序而進(jìn)行必要的管制之外，主要履行的是社會(huì)服務(wù)職能。現(xiàn)代行政理念應(yīng)當(dāng)是：

“行政就是管理，管理就是服務(wù)”。所以，筆者認(rèn)為“現(xiàn)代行政”實(shí)際上就是“法治行政”、“民主行政”、“科學(xué)行政”、“服務(wù)行政”。行政管理不能僅僅靠行政強(qiáng)制，那是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物。就百姓來說，他們希望我們的政府在實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序、進(jìn)行行政管理的過程中，溫柔一點(diǎn)，再溫柔一點(diǎn)！只要能夠完成行政管理的任務(wù)，不一定非得板著面孔。目前，我國(guó)政府的服務(wù)職能日益突出，例如開發(fā)旅游產(chǎn)業(yè)，培育市場(chǎng)，創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)，建立社會(huì)保障體系，改善生態(tài)環(huán)境，發(fā)展文化教育事業(yè)等。非強(qiáng)制性行政行為也會(huì)增加。以前認(rèn)為行政行為都是強(qiáng)制性的，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。如行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政合同、行政指導(dǎo)等。因此，伴隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型，行政理念也應(yīng)當(dāng)發(fā)生深刻的轉(zhuǎn)變。

行政理念是政府行政活動(dòng)的先導(dǎo)，政府服務(wù)角色和服務(wù)意識(shí)的確定與形成，對(duì)于引導(dǎo)政府資源的投向、政府行為的重點(diǎn)選擇和政府工作目標(biāo)均具有重要意義。再如，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下只重視行政行為的強(qiáng)制性，其實(shí)，行政行為也具有非強(qiáng)制性的一面，并且現(xiàn)代行政更應(yīng)注重其非強(qiáng)制性的含義，那么行政行為的非強(qiáng)制性也要加強(qiáng)研究。行政行為可以分為強(qiáng)制性行政行為和非強(qiáng)制性行政行為。強(qiáng)制性與非強(qiáng)制性、管理與激勵(lì)都很重要，要強(qiáng)調(diào)非強(qiáng)制性的行政行為的激勵(lì)作用。行政管理不能僅僅靠行政強(qiáng)制，那是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物。對(duì)傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家確定的“行政行為”的“四個(gè)幾個(gè)力（確定力、強(qiáng)制力、約束力、公定力）”是否準(zhǔn)確，應(yīng)重新認(rèn)識(shí)。

（二）中國(guó)的行政法學(xué)研究應(yīng)立足于人民代表大會(huì)制度下的行政法學(xué)研究，立足于跨學(xué)科的研究。

行政法學(xué)的研究應(yīng)當(dāng)建立在什么支撐點(diǎn)上？是建立在三權(quán)分立理論的基礎(chǔ)上，還是根據(jù)我國(guó)的國(guó)情建立在人民代表大會(huì)制度的支撐點(diǎn)上。中國(guó)行政法學(xué)的研究應(yīng)當(dāng)建立在人民代表大會(huì)制度的支撐點(diǎn)上，因此，行政法學(xué)研究對(duì)西方發(fā)達(dá)國(guó)家行政法理論的借鑒必須做好理論知識(shí)的結(jié)合點(diǎn)。

當(dāng)今對(duì)行政法的研究不應(yīng)局限于行政法本身，要充分注意相關(guān)學(xué)科的知識(shí)和研究方法，要將行政法的理論問題放到更大的背景、更大的視野里去，以豐富和發(fā)展行政法學(xué)的基本理論。研究借鑒是必要的，我國(guó)行政法學(xué)科早期偏重于憲法學(xué)和政治學(xué)的借鑒，后來借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些方法，最近在研究“市場(chǎng)與政府的關(guān)系”，這對(duì)行政法學(xué)有很大的啟發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)“在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下行政主體與市場(chǎng)主體之間的關(guān)系”的研究。這是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的均衡理論和公共選擇理論中吸收的營(yíng)養(yǎng)。同時(shí)行政法要注重從行政管理學(xué)中吸收知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，現(xiàn)代行政管理是一種公共行政管理，它包括國(guó)家的行政管理、社會(huì)的行政管理，國(guó)家行政管理很重視工商管理的經(jīng)驗(yàn)和辦法，歷史上也是如此，早期的工商行政管理的手段簡(jiǎn)單、粗暴，但近年來的發(fā)展很好，由簡(jiǎn)單采取強(qiáng)制手段到現(xiàn)在管理手段的多樣化。最近中央關(guān)于國(guó)企改革的決定，很強(qiáng)調(diào)國(guó)企發(fā)展的兩種機(jī)制：制約機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制。這兩者是很突出并且是很重要的。我國(guó)行政管理也應(yīng)當(dāng)吸收工商管理中的這些經(jīng)驗(yàn)，從過去到現(xiàn)在，行政管理領(lǐng)域過分強(qiáng)調(diào)制約機(jī)制而忽視了激勵(lì)機(jī)制。這些年存在的干部隊(duì)伍中的“58、59”現(xiàn)

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象就與我們沒有建立一定的激勵(lì)機(jī)制有一定的關(guān)系。我們要在干部管理中引進(jìn)激勵(lì)機(jī)制，體現(xiàn)激勵(lì)機(jī)制，要將制約機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制一并研究；同時(shí)對(duì)行政管理相對(duì)方也應(yīng)當(dāng)引入激勵(lì)機(jī)制，用激勵(lì)機(jī)制而不僅僅是單純的管理手段。

既要管理同時(shí)又要保障權(quán)益。在行政執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)全面執(zhí)法，強(qiáng)調(diào)行政執(zhí)法的強(qiáng)制性與非強(qiáng)制性（服務(wù)性）的結(jié)合。過去，行政管理領(lǐng)域過分強(qiáng)調(diào)制約機(jī)制而忽視了激勵(lì)機(jī)制，今后，制約機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制應(yīng)當(dāng)同時(shí)并重。

（三）以控權(quán)論和服務(wù)論為指導(dǎo)，避免將行政法學(xué)的研究放在公民與政府對(duì)立的層面上。行政法既要控制行政權(quán)的恣意運(yùn)行，同時(shí)更應(yīng)注重對(duì)公民合法權(quán)益的保護(hù)。

行政法的基礎(chǔ)理論是什么？行政法學(xué)界主要有公益論、私益論、控權(quán)論、兼顧論、平衡論、服務(wù)論，我國(guó)行政法學(xué)究竟應(yīng)確立什么樣的基礎(chǔ)理論？考慮現(xiàn)代行政的特點(diǎn)，提控權(quán)論和服務(wù)論相結(jié)合比較適合我國(guó)發(fā)展行政法學(xué)科的特點(diǎn)。研究行政法學(xué)必須考慮公益和私益，避免將行政法學(xué)的研究放在公民與政府對(duì)立的層面上。本文出自:

通過對(duì)前蘇聯(lián)、法、德、日、美行政法理論的研究發(fā)現(xiàn)，管理論和控權(quán)論的思想根源是自由資本主義和國(guó)家干預(yù)主義。這些理論的存在是受當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)根源所決定的。對(duì)這西方兩派的觀點(diǎn)（管理論和控權(quán)論）是不應(yīng)照抄的，我們所強(qiáng)調(diào)的控權(quán)論和服務(wù)論既吸收管理論的合理成份，也吸收了控權(quán)論的合理成份。尤其是當(dāng)前強(qiáng)調(diào)服務(wù)論是考慮市場(chǎng)與社會(huì)的雙重趨動(dòng)，考慮公共利益和個(gè)人利益的互重。其實(shí)，同志早在《為人民服務(wù)》中就注意到了這個(gè)問題。過去，我國(guó)在行政立法上偏向于行政權(quán)，行政機(jī)關(guān)權(quán)利多、義務(wù)少，這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代產(chǎn)生的失衡，沒有體現(xiàn)政府為人民的服務(wù)意識(shí)來。行政法學(xué)與行政管理學(xué)不同，所有的行政管理關(guān)系都是不對(duì)稱的，但行政法學(xué)總體上應(yīng)該體現(xiàn)出權(quán)利義務(wù)配置的一致性。我們知道法律地位是權(quán)利義務(wù)的綜合體現(xiàn)。那種認(rèn)為“行政法是調(diào)整不平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律”的觀點(diǎn)是值得研究的。行政法學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為：行政法調(diào)整的行政主體與行政管理相對(duì)人之間的關(guān)系是不對(duì)等的關(guān)系。現(xiàn)在分析起來這種觀點(diǎn)可能欠妥。在行政管理學(xué)中，行政主體與行政管理相對(duì)人的地位是不對(duì)等的，是一種管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系，這種觀點(diǎn)是正確的。筆者認(rèn)為，但當(dāng)這種不對(duì)等的關(guān)系一旦進(jìn)入法學(xué)領(lǐng)域來調(diào)整的時(shí)候，成為行政法的研究對(duì)象的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)是一種對(duì)等的關(guān)系了。“法”本身就意味著“平等”、“正義”，行政法也應(yīng)當(dāng)屬于“法”的一種，“行政”一旦進(jìn)入“法”的領(lǐng)域，就成為一種“法治行政”、“民主行政”，都必須平等地對(duì)待各方參與者（當(dāng)事人）。羅豪才教授在1999年11月1日到西南政法大學(xué)進(jìn)行行政法學(xué)科建設(shè)的檢查、調(diào)研工作時(shí)明確指出了這一點(diǎn)。當(dāng)然，這種觀點(diǎn)還值得深入分析。