行政法學控權和服務范文

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編者按：本文從基礎理論研究現狀分析；對行政法學基礎理論的分析；這兩方面對行政法學基礎理論進行了闡述，研究行政法學基礎理論是服務于社會、服務于民的法。本文對行政法學基礎理論的研究有參考意義。

內容提要：我們究竟需要構建一門什么樣的行政法學科？當今我國行政法學界對這個命題的回答形成了不同的觀點。筆者認為，行政法的基礎價值取向應當是“控權”和“服務”，行政法是一部“控權法”加“服務法”，是控制行政權的法，是服務于社會、服務于民的法。控權和服務是雙向的，共同構成了行政法學理論基礎的兩個基本支點。

關鍵詞：基礎理論研究現狀控權服務

一、基礎理論研究現狀分析

關于行政法基礎理論或者說行政法治的基本觀念，一直是上世紀特別是近半個世紀各國憲法與行政法學者們“經久不衰”的議題，也是爭論不休、難以取得共識的問題。從法德行政法院派生出行政法，到英國長期否認行政法和美國在上世紀中葉以后發展起來并深深影響整個普通法系而具有全新意義的行政法。各國歷史及各國立法與司法上的巨大差異，造成世紀行政法學界對行政法本身的性質與目的、功能與作用的認識眾說紛紜。一般說來，一門學科的基礎理論問題應當是這門學科的核心。新中國第一篇探討行政法學基礎理論的論文，應當首推應松年教授、朱維究教授等于1983年撰寫的《行政法學理論基礎問題初探》一文，該文載于《北京政法學院學報》1983年第2期。其主要觀點是“行政法學的基礎理論是-為人民服務論”。迄今為止，已有不少教材和著作以及50多篇論文涉及同一論題。但行政法學的基礎理論問題并未解決，相反，對此卻引發了學界不盡的探索。依筆者看來，行政法學的基礎理論問題實質上是在回答行政法是一部什么樣的法？具體說來，必須回答這樣兩個基本的命題：我們為什么需要一門行政法學？我們究竟需要一個什么樣的行政法學？這兩個命題實際上解答了行政法的基礎理論是什么？一般說來，行政法“是什么”不能推導出行政法“應當是什么”，反之亦然。規范行政法學旨在研究行政法“應當是什么”。當今我國行政法學界對這兩個命題的回答就形成了不同的行政法學派（說得準確些，是形成了不同的觀點和看法，而沒有形成流派）。

第一種觀點認為行政法是管理法。該學說被后來的行政法學者稱為“管理論”。該說流行于原蘇聯、東歐各國和早期的我國。該說認為，行政法的基礎是國家管理或國家行政管理范圍內的社會關系。……行政法就是有關行政管理的法或調整行政管理范圍內的社會關系的法，行政法的原則就是國家管理的原則，行政權就是行政機關適用法律規范對行政事務進行管理的權力，行政行為就是國家行政管理活動，行政法律體系就由管理者、管理活動和被管理者對管理者及其管理活動的監督等三部分法律規范構成，等等。[1]

第二觀點認為行政法是控制行政權的法。該學說被行政法學者稱為“控權論”。……控權論流行于英美法系國家的法學界，并影響到包括近年來我國在內的許多國家的行政法理論。該理論認為，行政法是控制行政權，防止行政權濫用，以及當行政權被濫用時如何予以補救的法，主要是指行政程序法。……該理論認為，行政法由下列三部分構成：第一，有關行政機關權力的法律。……第二，有關行使行政權要件的法律。……第三，有關對不法行政行為補救的法律。……該學說認為，行政法學僅僅以上述問題為研究對象；……在當代，控權論又有所修正，即控制權力不能妨害行政機關對公共利益的維護和必要的行政效率。[2]

第三種觀點認為行政法是平衡公益和私益的法，該學說又稱為“平衡論”。平衡論作為行政法的理論基礎，是由我國的羅豪才教授為代表的部分行政法學者提出的，該理論最早發表在《中國法學》1993/1，題目為《現代行政法的理論基礎-論行政機關與相對一方的權利義務的平衡》。該學說在我國已有與管理說相抗衡之勢。平衡論的主要論點如下：（一）行政法的本質是平衡法……（二）行政法史是一部平衡史。（三）行政是一個平衡的過程。（四）行政法的內容是權利義務的平衡。（五）平衡論的理論依據。（六）平衡是行政法制建設和行政法學研究的指導。持該論的學者認為：古代行政法本質上是“管理法”；近代行政法總體上是“控權法”；現代行政法實質上是“平衡法”。[3]

第四種觀點認為現代行政法實質上是服務行政法，它的價值取向在于維護社會秩序，增進社會福利，實現法治社會。該學說又稱為“服務論”。它的基本功能仍然是保障民權，但同時兼具服務與授益的功能。它的基本含義是：為了使政府能夠更有效地為全體人民和整個社會提供最好的服務和最大的福利，法律授予其各種必要的職權，使其能夠憑借該職權積極處理行政事務；但是行政職權的行使不得超越法律授權的范圍，更不得對人民的自由和權利造成侵害。[4]

最近這兩年來關于行政法的基礎理論又有了許多新的觀點：武步云先生認為行政法學的基礎理論是-“公共權力論”。[5]賀善征教授認為行政法的基礎理論是公平、效率、穩定論，[6]孫笑俠教授認為行政法學的基礎理論是“新控權論”，[7]并撰寫了《法律對行政的控制》一書。武漢大學葉必豐教授提出行政法的基礎理論是“公共權益本位論”。在其新近出版的《行政法的人文精神》著作中，葉教授用一章的篇幅專門分析了“公共權益本位論”。[8]郭潤生教授認為行政法學的基本理論是“控權加平衡論”。[9]文正邦教授認為行政法學的基礎理論是“行政職責本位論”，并將其作為公法學的理論基點和核心。[10]

為什么行政法學界會有如此多的觀點？筆者認為主要是對構建行政法學科體系的“關鍵詞”（或稱為“支撐性概念”）的理解上發生了不同的認識。[]行政法律制度的創立、運行都與構建行政法學科體系的“關鍵詞”有關。這里的“關鍵詞”就是構建行政法學科體系的“柱子”。正如支撐一幢大樓的混凝土“柱子”一樣。“關鍵詞”是構建這個學科的基礎，因此很有必要對構建行政法學科的支撐性概念（關鍵詞）進行詳細分析研究，探討其內涵和外延，以構建一個我們所需要的行政法制度。一個學科的“關鍵詞”既是理解這個學科的起點，往往又是“誤解”這個學科的關鍵。眾所周知，行政法學在我國的發展雖然正處于高峰時期，但對行政法的“關鍵詞”內涵的理解存在較大的分歧。這種分歧不是指正常情況下所形成的各個學派、各種學術觀點的不同，而是指對支撐這個學科的“關鍵詞”發生了歧義，這不利于該學科的發展。因為，構建任何一門學科的“關鍵詞”的內涵和外延應當是統一的，不同的只是用“關鍵詞”所構建的理論體系和學術觀點。通過考察，我認為行政-行政權-行政行為-法治行政-行政程序-行政處理決定-違法行政-行政責任-行政爭議-行政復議與行政訴訟-行政賠償是構建行政法學科的“關鍵詞”。

其實，基于社會的需要，我們這個時代的行政法無疑已受到了廣泛的關注，而與對這門學科業已獲得的成就可能毫無關系。對于現實來說思想總是遲到的，對于說明行政法“是什么”和“應當是什么”，法學家似乎總是來得太晚。還沒有在客觀上完全領悟并建立起經過嚴格論證的知識

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體系，在許多方面還缺乏那些在概念上得到明確界定、在邏輯和意義上得到完全澄清的命題、方法和學說。這樣說并無意低估過去和現在致力于這門學科建設的各種努力，而是旨在重新凸現法學家必須牢記的未曾完成的使命：通過系統的反思來徹底澄清至今為止仍被行政法學忽略或誤解了的成為嚴格社會科學的條件，爾后在這一基礎上重估或重建行政法學的評價標準和知識傳統。

按照包萬超博士的看法：行政法學作為法學子學科，其發展經歷了三次嚴格的知識分工。首先是憲法學從法哲學和政治學中獨立出來，狄驥（L.Duguit）和戴西分別在歐洲和英美法學界同時完成了這次分工。接著是行政法學從憲法學中分離出來。盡管韋德（H.Wade）曾斷言：“實際上，整個行政法學可視作憲法學的一個分支”，但在形式上兩門學科掌管了相對獨立的領域，用梅耶（Meyar）的話說，“憲法典是靜態的憲法，行政法是動態的憲法”，行政法學就成了研究“動態憲法”的專門學科。最后一步是確立行政法學與邊緣學科，尤其是公共行政學的界碑。古德諾強調政治與行政二分，后者包括分別研究效率和合法性的行政學與行政法學，不涉入意識形態和政治合法性之爭。威爾遜在《行政研究》（1887）這篇經典論文中指出：“公共行政研究的首要目標是發現政府能恰當而成功地做什么事情，以及如何以最高的效率和最低的成本來做好這些事情。”而行政法學的研究對象就剩下政府規則和行政行為的合法性問題了。行政法學終于“脫胎換骨”成一門純粹的法律學科。從十九世紀八十年代至廿世紀三十年代，歐洲、英美和中國依次完成了行政法學作為一門獨立學科的建構任務。這段短暫的歷程和在憲法學、行政學夾縫中生存的事實使得行政法學一直處于沒有根基的狀態和邊緣地位。二十世紀的行政法學在自我陶醉的悲劇性研究中通過不斷界定和固防自己的疆界，拒絕了其他人文學科和社會科學的重要成果對它的影響，不僅如此，法學家的努力還使行政法學儼然成了一個自給自足的實體，漸漸割斷了它在社會科學中的根基和知識傳統。筆者認為，法學從來不是一門自給自足的學科，他的發展必須依賴于其他社會科學乃至于自然科學的研究成果。三十年代至七十年代的半個世紀，整個行政法學界在先驅者的光芒照耀下迅速走向心智和思想的衰竭。技藝式的學院教育培養了昔日遺產的看管人、經典文獻的注釋者、看上去很有學識的教書匠。即使是像韋德（H.Wade）、德。史密斯（S.deSmith）、戴維斯（K.C.Davis）、蓋爾洪（W.Gellhorn）、布萊邦（G.Braibant）、佛萊納（F.Fleiner）、耶賴克（W.Jellinek）等一代行政法學名家，也只能將抱負大大壓縮，以微弱的思想火花和技術上的嫻熟在狹小的學科領地里進行耕耘。在東亞如日本，美濃部達吉的《行政法撮要》（1924）率先引介了梅耶（Meyar）的《德國行政法》，次年，白鵬飛的《行政法總論》又把梅耶和美濃部達吉的體系移入中華民國。時至今日，日本和臺灣地區的后繼者卻仍然主要是德國行政法學的注釋者。而蘇聯管制型行政法的導入最終導致了中國大陸行政法的“研究范式”，形成了行政法學理論分析上的“范式霸權”。基本上把行政法學的體系構建為行政組織法、行政行為法和行政救濟法三大部分。這種影響直到今天也未能消除。是誰刻畫了中國行政法學的“臉譜”？通過以上追根求源的分析，我們發現，梅耶是一個非常重要的人物。

半個世紀以來，行政法學的貧困辜負了這門學科走向科學的使命。一方面，在選題、材料和方法上殊少有創新和突破，在歐洲大陸，以行政組織法、行政行為法、行政救濟法勘定的學科領域自奧里烏和梅耶以來基本不變；在英美，不少行政法學家的視野只局限于行政程序和司法審查。正當經濟學、政治學、社會學和哲學等學科不斷引入新的方法和材料，拓展新的領域而逐步發展為嚴格的社會科學的時候，法學及作為其分支學科的行政法學卻固守著昔日的地盤和雷打不動的教條。另一方面，為了遷就即時性的目標，或臣服于意識形態和政治的壓力，行政法學的思辨和人文哲學被迫放棄了它的合法化職責，喪失了對現實的批判和創新能力，行政法學家指導社會的思維力量日漸耗盡。這門科學在這半個世紀的很長一段時期，自我降格為政策闡釋學和推行政治權威主義的合法工具。不僅在蘇東和中國大陸，德國、日本，乃至于凱恩斯主義盛行時期的英美國家，行政法學都承擔了同樣的悲劇命運。直到最近二十年，這一學科的耕耘者才開始意識到自身學科的尷尬地位，而他們此時卻成了當代社會科學語境中的陌生人。一種如夢初醒的危機感促使法學家向十九世紀以來長期指導行政法學研究的一些理論旨趣和模式提出了深刻的挑戰。與此同時，歐美思想界正面臨著一個后結構主義和后現代主義思潮逐步強大的時代。學界之外的公眾也廣泛地注意到現實秩序的急劇變遷：歷經20世紀的多重變革，從社會結構的制度安排到科學、文學與藝術的游戲規則均已改變了，處于這一變革世界中的行政法學，就不能不同樣面臨著“社會科學的敘事危機”和知識的合法化難題。公眾的認識支持了新近的學術挑戰，大家的共同疑問是：傳統的行政法學理論（建立在計劃經濟體制之下的行政法學理論）是否能夠恰當地描述和解釋當前的行政法現象，它能否為行政法的制度演進繼續提供規范性基礎和學術支持？對此，英美法學家提出了兩條頗有希望的研究進路：一是試圖在反思行政法學規范主義傳統和功能主義傳統的基礎上，以建設性的研究綱領綜合新的理論挑戰，如牛津大學的克雷格（P.P.Craig）、倫敦大學的哈羅（C.Harlow）、曼徹斯特大學的洛格林（M.Loughlin）、哈佛大學的斯德沃特（R.Stewart）；二是在社會科學領域探索以新的理論基礎和分析方法促成行政法學領域的重新界定，如將公共選擇理論應用于行政法研究。這一進路兼容了后現代主義的諸多因素和跨學科的知識啟迪。[12]

二、對行政法學基礎理論的分析

近年來，始終有兩個很重要的學科命題縈繞在我的頭腦當中：我們為什么需要一門行政法學？我們需要建立一門什么樣的行政法學？這種看似簡單的命題，卻時常不得開心顏。中國本土法文化中，是沒有現代意義上的行政法文化可供我們追尋的，現代意義上的行政法制度西方發達國家。在向發達國家學習的過程中，可供我們選擇的行政法制度較多，那我們應當學習哪一種行政法制度？是大陸法系國家的，還是英美法系國家的？是那個法系的哪一個國家？或是什么時期的？是英美法系中的美國的？還是大陸法系中德國的？或是兩大法系中對我有用，又適合我國國情的？我一直在就如何研究行政法學的“路徑”問題上苦苦思索，力求尋找到適合我國行政法學（包括行政訴訟法）發展的“路徑依賴”。[13]研究行政法的“路徑依賴”是為了弄清行政法的歷史發展軌跡及其應然狀態。

在此，首先要申明自己的立場，學術的精神就在于批判。任何正確的理論都不可能是絕對的真理，依波普爾的科學哲學觀，任何科學理論都有其“可證偽性”，科學總是在謬誤的發現與批判中不斷進化的。有鑒于此，我們無意從迎合的立場來看待當今有關行政法學理論基礎的若干觀點和爭論，而著意于提出異議，提出一種思考這個命題的進路。這樣說的旨趣是提出一些問題，并試圖提供一種解決問題的思路。

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當然學術界有關外國行政法學方面的分析著作和相關的比較研究還是較為發達的，許多學者作出了自己的貢獻。比如：《法、美、英、日行政法》（王名揚主編）、《十國行政法-比較研究》（胡建淼著）、《比較行政法》（張正釗、韓大元主編）、《比較行政法-20國行政法評述》（胡建淼著）、《外國行政法教程》（姜明安主編）。當然，在我國進行行政法制建設之初期，這種基礎性的介紹是必要的。一般認為，行政法學學術質量的提升，不外三種路徑：輸入外來學說，進行比較研究；弘揚優秀文化遺產；完成外來思想學說與本土法文化的結合與創新（通過比較研究的道路）。對于第一條道路我們作了很多的工作，如王名揚教授、羅豪才教授、姜明安教授、王連昌教授、楊海坤教授、胡建淼教授等都作了大量的工作。我們基本上已經明確了各國現行的行政法律制度及其相關的理論；第二條道路我們是沒有多大作為的，沒有作為的原因不在于我們的努力不夠，而在于中國從來沒有行政法律文化的傳統，所以在這方面，可供我們挖掘的程序法文化方面的遺產不多。第三條道路是我們正需要開拓的。

21世紀人類將告別刑法時代和民法時代，進入行政法時代。現代行政早已不是“最好政府，最少管理”，即使是在一向把行政法視為控制行政權利器的美國，近年來也開始以政府管制學說重新解構行政法，福利國家（welfarestate）理念的勃興，給付行政和服務理念的興起。經濟學界開始強調用企業精神改造公營部門，構建企業家政府。在這樣一個大背景下，“市場經濟下的行政法”，應該考慮“市場、政府和社會”等多重因素，從行政法學的視角研究國家與社會、公權力和私權利、政府管制和私人自治等多重矛盾，建立一個“符合市場經濟需要，通過民主程序產生的、依法辦事的政府”。在這種情況下，就更應該強調政府職能和行政行為模式的轉化，“掌舵而不是劃漿”，對行政職能進行重新分解定位；注意發揮“非強制性行政行為”的功用，做到剛柔并濟。

我們基本上持這樣的觀點：同意行政法是一部控權法加服務法，是控制行政權的法，是服務于社會、服務于民的法的觀點。為什么說是一種觀點？依筆者拙見，目前行政法學界關于行政法的基礎理論問題的不同認識，還只停留在“主張和觀點”上，還沒有達到“思潮和流派”之水準。對行政法具體內容可作出這樣的認識：“它是調整圍繞行政活動而形成的各種社會關系，配置并控制行政權，確認和保障公民合法權益的各種法律規范的總稱。”

在此，筆者提出這樣一個思路：我們應當以服務論和控權論為指導，避免將行政法學的研究放在公民與政府對立的層面上。行政法既要控制行政權的恣意運行，同時更應注重對公民合法權益的保護。“控權”和“服務”是行政法的兩個支撐點。兩者是一種互動的關系，控權是基礎，服務是目的。“控權論”要求政府的行政行為必須在法律設定的范圍內活動，任何行政行為的運行都必須要有法律依據，任何行政行為都必須在法律的范圍內活動，超越職權的行政行為是違法的行政行為。“服務論”要求政府不應僅僅以管理者的身份自居，更應當以服務者的身份去為人民提供各種服務。服務論是將現代國家服務行政（積極行政）的特點一并囊括，較為全面地概括了現代行政法民主、法治、福利的本質。

這種理論基礎其實體現了一種行政法的觀念。具體表現在以下四個方面：

（1）從以“管理”為目的到以“服務”為宗旨；（2）從注重“權力”的行使到注重“權利”的保障；（3）從依靠“命令”到依靠“協商”；（4）從僅僅強調實體法到強調和諧法。

我們確立控權加服務論的觀點，思考的路徑主要是兩個方面的：

一方面，是由行政法學的“支撐性概念”中的一個中心概念-“行政權”的性質決定的。

行政權作為國家權力之一，一般說來，行政權具有如下特征：第

一、強制性。強制性是各種權力所具有的一個共同特點。權力從實質上說就是一種強迫使別人服從，或者將權力所有人的意志強加于他人的一種力量。行政權有國家暴力作為后盾，因此，其強制性就更為明顯。第

二、支配性。從法學角度來看，享有行政權的行政機關與被管理者在行政法律關系中的地位不平等，行政機關無疑屬于支配地位。它可以依法根據社會公益的要求，命令被管理者為一定行為，或者禁止其為一定行為。作為被管理者，由于居于被支配的地位。第

三、執行性。從行政權運用的實際功能來看，它的明顯特性之一就是其執行性。威爾遜在其創立行政學時就曾指出，行政機關“是政府的執行者，是政府的操作者。”[14]古德諾也認為：“政治與政策或國家意志的表達相關，行政則與這些政策的執行相關。”[15]第

四、服務性。行政權從實質上說，是行政機關及行政人員為實現國家目的、維護公共利益而決定政策、執行法令的權能。行政權不同于社會成員的個人權利，行政權為公共利益的目的而設定，無論是運用行政權制定具有普遍約束力的行為規則，還是將這些抽象的規則適用于特定的人或者具體的事，其指向都是維護社會秩序和公共利益。沒有行政權這一公共權力的存在和運用，社會成員的共同利益就得不到保障，社會的穩定與進步就不會得以實現。對于行政權的服務性，我們歷來都不重視，現在是市場經濟條件，行政的非強制性應是我們觀注的重點內容，因此，行政權的服務職能也應是我們設計行政程序制度時重點考慮的內容。從行政權的以上特征可知，行政權作為強大的國家權力，天生具有侵犯性，因此必須對行政權加以控制，以防其侵犯公民、法人和其他組織的合法權益。本文出自:

另一方面，從行政權的載體-“政府”來看，我們為什么需要一個政府？我們需要一個什么樣的政府？這也是我們思考行政法的基本命題的一個出發點。在社會轉型時期，要求政府必須轉變職能，政府必須為市民提供更多的服務。