語境下正當程序范文
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[摘要]本文解讀了正當程序的內(nèi)涵、中國語境下的正當程序以及在中國構(gòu)建正當程序的意義，解讀孫洪坤老師有關(guān)正當程序的觀點，論述法治社會與正當程序的關(guān)系。
[關(guān)鍵詞]正當程序中國語境法治
一、正當程序的解讀
在西方思想史上，自從亞里士多德以來，有關(guān)正義的學說可謂學派紛立，但這些觀念基本上屬于“實質(zhì)正義”或“實體正義”的范疇，因為它們重視的是各種活動結(jié)果的正當性，而不是活動過程的正當性。正當程序作為一種法治觀念產(chǎn)生于13世紀英國《自由大憲章》，是西方古代“法的統(tǒng)治”觀念與自然法學說的產(chǎn)物。“正義不僅應(yīng)得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實現(xiàn)”。這種“看得見的正義”，其實是英美人的一種法律傳統(tǒng)，最早體現(xiàn)于英國的1215年《自由大憲章》，正式提出于1354年英王愛德華三世第28號法令，后又在著名的英國1689年的《權(quán)利法案》中得以興盛。美國前聯(lián)邦大法官威廉道格拉斯評價道，“權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款。這一事實決不是無意義的。正當程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”。[1]
20世紀60年代以來，一些學者從關(guān)注人類自身的前途和命運出發(fā)，開始系統(tǒng)地研究過程或程序本身的正當性問題。1971年，美國學者約翰·羅爾斯出版了著名的《正義論》一書，他認為只要正當?shù)某绦虻玫饺藗兦‘數(shù)淖袷睾蛯嶋H的執(zhí)行，由它所產(chǎn)生的結(jié)果就應(yīng)被視為是正確和正當?shù)模瑹o論它們可能會是什么樣的結(jié)果。正如孫笑俠教授所講“寧要有正當程序的惡法”，法律程序要比實體規(guī)則重要，惡的程序法比惡的實體法更有害。[2]一些英美學者從揭示傳統(tǒng)上的“自然正義”和“正當法律程序”的理念的思想基礎(chǔ)出發(fā)，認為一項法律程序或者法律實施過程是否具有正當性和合理性，不是看它能否有助于產(chǎn)生正確的結(jié)果，而是看它能否保護一些獨立的內(nèi)在價值。聯(lián)邦最高法院大法官杰克遜認為，“程序的公正和合理是自由的內(nèi)在本質(zhì)，如果可能的話，人們寧愿選擇通過公正的程序?qū)嵤┮豁棻┝Φ膶嶓w法，也不愿選擇通過不公正的程序?qū)嵤┮豁椵^為寬容的實體法”。陳瑞華教授將這種理論稱為“程序本位主義”。關(guān)于正當程序的理論，以有很多學者從不同的方面加以歸納和總結(jié)，孫洪坤老師的《程序與法治》中全方位解讀正當程序的理論，從正當程序的淵源，包括思想淵源、價值淵源、司法淵源、憲政淵源，社會基礎(chǔ)，法治背景，人文精神，文化底蘊等方面解釋正當程序為什么是異域之花。
正當程序的規(guī)范與理念在美國已經(jīng)深入人心，而在我國，即使是法治建設(shè)已歷數(shù)年的今天，“正當程序”仍然徘徊于法治門外，行而無所趨。“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”基本方略的提出，法治的基本精神逐漸深入人心。依法治國已經(jīng)成為中國21世紀政治生活和社會生活的重要目標，中國已經(jīng)邁向一個法治的新世紀。正當程序的構(gòu)建，在我國社會主義法治文明的建設(shè)過程中，應(yīng)是關(guān)鍵的一環(huán)。“現(xiàn)代法治社會的一個重要的標志就在于賦予每一個公民保護自己基本權(quán)利的資格和能力。”[3]孫洪坤老師的《程序與法治》這部著作從我國社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型期這一背景出發(fā)，對正當程序在實現(xiàn)依法治國進程中的意義及建構(gòu)之路進行深入的研究，把程序與法治的重大理論觀點同建設(shè)我國法治社會具有重要現(xiàn)實意義的問題聯(lián)系起來，提出一系列新的學術(shù)思想觀點。
本書分為上、中、下三篇，每篇各自獨立，相映成趣。上篇程序正義的法治之理，從法哲學、法社會學等多學科的角度，論證了正當程序這一舶來品應(yīng)該而且必須在中國建設(shè)法治社會的過程中得以貫徹和體現(xiàn)。本篇還結(jié)合中國社會的現(xiàn)實狀況，深入分析了目前中國程序建設(shè)中存在的問題，并且提出了如何使程序正義本土化實踐的具體舉措，該篇獨到的視角，新穎的見解，使讀者眼前一亮，并為之振奮。中篇正當程序的法治之神，講述了從憲政的高度審視正當程序并結(jié)合實際分析在我國如何進行正當程序的憲政構(gòu)造，以及正當程序和大眾心理的碰撞和沖突；從人文精神、文化底蘊的角度溯本求源實現(xiàn)正當程序在中國的應(yīng)然要求；從人權(quán)保障、政治文明、訴訟效率分析中國如何走向程序文明。下篇刑事程序的法治之維；以刑事程序為視角分析正當程序和最低限度的公正，著重強調(diào)簡易程序的正當化，提出建立刑訴的正當程序原則，以期推動我國刑事程序法治建設(shè)，從根本上推進和諧社會的建設(shè)步伐。
二、中國語境下的正當程序
中國的狀況是正當程序長期以來的缺失----歷史上的中國是一個典型的德治國家，法治傳統(tǒng)先天不足，強調(diào)存天理，滅人欲，強調(diào)社會秩序的和諧，避免糾紛和訴訟，讓老百姓“疑法”“畏法”進而“厭訟”。中國的傳統(tǒng)法律文化是以儒家思想為主導的，推崇仁治，崇尚禮教、奉行中庸之道，主張權(quán)力本位，尚“人治”而輕“法治”，其主要特征追求懲惡揚善，維護等級特權(quán)，強調(diào)命令服從，體現(xiàn)在法律上則是側(cè)重定名止紛的實體合法，追求“無訟”的理想境界。費孝通提出社會學上關(guān)于社會性質(zhì)分類的理論，一個是禮俗社會，一個是法理社會。傳統(tǒng)中國鄉(xiāng)土性的“熟人社會”就是禮俗社會，“在鄉(xiāng)土社會中法律是無從發(fā)生的”。[4]重實體，輕程序的傾向，在中國傳統(tǒng)法律觀念中根深地固，在中國人的傳統(tǒng)的法律思維中，一直缺乏程序的意象。即使是在今天，我們努力實踐著依法治國，追求著現(xiàn)代的、民主的、文明的法治，程序虛無主義的影響依然相當嚴重。人們在對法的認知和遵行過程中仍然自覺不自覺地淡化甚至忽略程序。[5]我們的文化中并不缺少法（制）治的資源，只是缺少分析這些資源的“先進”方法和現(xiàn)代視野。[6]將法律作為一種文化來研究，也是一種語境的回歸。
傳統(tǒng)糾問式訴訟模式不以保護人的基本權(quán)利為價值目標，而是以確認人的職責和義務(wù)為本位，只要能夠消除危害皇權(quán)和不穩(wěn)定的社會因素，采取任何手段都是正當?shù)暮戏ǖ模虼顺绦蚍S為實體法的奴婢，正當程序更無從談起。當我們考察中國古代文化時，發(fā)現(xiàn)權(quán)利觀念的闕如，私權(quán)意識的空白導致了觀念上對程序的漠視。程序工具主義居于程序價值理念的主導地位，由于歷史和現(xiàn)實的原因，在當下中國語境中，我國的刑事程序立法往往是以控制犯罪作為導向的，特別是“嚴打”時期現(xiàn)實社會價值取向?qū)Ψ缸锟刂频膹娬{(diào)。“書本上的法”要變?yōu)椤靶袆由系姆ā蓖铰钠D難。[7]中國語境下的“程序正義”是我國在邁向法治社會進程中傳統(tǒng)文化與制度的缺陷的現(xiàn)實表現(xiàn)，也是我國法治現(xiàn)代化的一種必然產(chǎn)物。它需要經(jīng)過現(xiàn)代與傳統(tǒng)，現(xiàn)實與歷史，本土法律文化與外來法律文化的沖突與磨合，還要結(jié)合中國社會經(jīng)濟，政治，文化的發(fā)展不斷的融合與整合，而最終以新的姿態(tài)展現(xiàn)在國人面前。[8]程序正義是與一個國家的哲學思想緊密相連的，必須與一個國家的民族相融合，才會發(fā)揮它的作用。中國傳統(tǒng)意識為討論中國的法律問題提供了語境，講述中國法律應(yīng)將其與生存它的文化背景相聯(lián)系。我國現(xiàn)在正處于社會轉(zhuǎn)型時期，究竟適用程序本土化，還是移植舶來品。法治是“人治”的對立物，與專制格格不入，“法治”則具有現(xiàn)代“文明”的屬性。法治是當代中國社會，尤其是法學界一個眾所關(guān)注的熱門話題。中國的法治路徑究竟要采用實體法治還是程序法治，學術(shù)界并沒有形成共識，有的學者認為，固然強調(diào)程序的獨立價值可以彌補我國傳統(tǒng)“重實體、輕程序”的不足，但以程序法治為我國法治的發(fā)展路徑，則值得商榷。當下的中國不宜走程序法治的道路，而應(yīng)采用實體法治為主，兼顧程序法治的模式。這種模式的發(fā)展路徑是一種在傳統(tǒng)中超越的漸進式法治模式，符合社會發(fā)展的需求，不會引起秩序重構(gòu)中的震蕩，成本低、效率高、阻力小、社會可接受性強，有利于我國法治的良性發(fā)展和法治目標的最終實現(xiàn)。而孫洪坤認為只有確立以人為中心，以權(quán)利為本位的思想，以人權(quán)為終極目標的各種程序性制度才能建立起來，法治社會才能一步步形成。程序價值之所在乃是社會發(fā)展之必需，特別是當代中國正處于建設(shè)社會主義法治社會這個關(guān)鍵的歷史時期，對于法治文明的實現(xiàn)具有突出作用的程序必然要率先走向文明。目前，中國社會發(fā)生了巨大而深刻的變化，從社會關(guān)系看，是從各種以身份為特征的依賴型關(guān)系向以個人獨立自由為基礎(chǔ)的契約型社會關(guān)系轉(zhuǎn)變；從價值觀念看，是從中國傳統(tǒng)的“權(quán)力本位”向“權(quán)利本位”轉(zhuǎn)變，這正是中國引入程序正義的一個大的社會背景。程序正義對中國法治的最大意義不在于取代我們原有的那一套“程序工具主義”的東西，而在于它對中國法治進程循序漸進的影響，其最終目的也非是取代“程序工具主義”，比較完美的結(jié)果應(yīng)該是二者的有機結(jié)合。正當程序?qū)χ袊ㄖ频囊饬x應(yīng)當有一個軟的切入點。[9]孫洪坤在本書中現(xiàn)實語境下對程序正義的多維度批判中講到在我國要破除程序虛無主義，矯正程序工具主義，摒棄程序形式主義，特別強調(diào)要強化程序理性主義，并論述其途徑是：（1）與“人治”決裂，逐步清除民眾頭腦中積存已久的“官本位”思想。（2）改變傳統(tǒng)的教育模式，培養(yǎng)民眾的理性精神。（3）強化程序理性意識，要在盡可能廣泛的社會范圍內(nèi)增強程序理性意識，而不是讓普通民眾僅充當旁觀者的角色。[10]
三、中國構(gòu)建正當程序的意義
“對于一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應(yīng)期望播種與收獲同時進行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個培育的過程。”（培根）[11]本書基于正當程序的理念而展開，著眼于正當程序的本土化，力圖從中國現(xiàn)實狀況出發(fā)，發(fā)掘正當程序的理論在中國語境下對應(yīng)的實際問題，在社會法治進程中，構(gòu)建正當程序之路。當前中國首要的問題是成熟理論，我們應(yīng)在正確分析和評估正當程序在當前司法實踐與大眾法律觀念中的價值和地位的基礎(chǔ)上構(gòu)建“中國的正當程序”。[12]理論的成熟應(yīng)以中國的法律文化背景為依托，切不可脫離中國實際，不可一蹴而就。我們應(yīng)對傳統(tǒng)文化保持一種應(yīng)有的尊重。促進程序正義在中國的承繼和實現(xiàn)，努力做到加快市民社會和民主政治的建設(shè)，改造傳統(tǒng)司法價值的認定，轉(zhuǎn)變程序價值的觀念，并不斷推進我國的司法改革。程序正義作為一個舶來品，它的內(nèi)發(fā)性就在某種程度上決定了其本土化的實踐是一項復雜的系統(tǒng)工程。它不僅需要對傳統(tǒng)的法律文化進行時代性的改造和揚棄，還要對現(xiàn)實中的諸多現(xiàn)象進行反思和總結(jié)，借以得出理性而具有可實踐性的結(jié)論。真正的程序正義，應(yīng)當努力實現(xiàn)在促進各方面當事人之間訴訟能力平衡之中，從實質(zhì)上保障每位公民充分參與訴訟和得到正當法律程序保護的權(quán)利。
參考文獻
[1]季衛(wèi)東：《法律程序的意義》，載于《中國社會科學》總第79期;
[2]孫笑俠：《程序的法理》商務(wù)印書館2005年P(guān)43頁。
[3]毛國輝：《論法治社會與現(xiàn)代程序法理念的重塑》，載《政治與法律》1998年第3期，第21頁）
[4]費孝通：《鄉(xiāng)土中國生育制度》北大出版社1998年版10頁。
[5]孫洪坤：《程序與法治》中國檢察出版社2008版第55頁
[6]王瑞峰：“論清代刑事司法中的引斷”，載《刑事法論評論》第17卷，中國政法大學出版社2005版，307~349
[7]孫洪坤：《程序與法治》中國檢察出版社2008版第49頁
[8]孫洪坤：《程序與法治》中國檢察出版社2008版第53頁
[9]孫洪坤：《程序與法治》中國檢察出版社2008版第12頁
[10]孫洪坤：《程序與法治》中國檢察出版社2008版第69頁
[11]【意】貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，卷首引語
[12]孫洪坤：《程序與法治》中國檢察出版社2008版第15頁