商業(yè)銀行電子化業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)范文

本站小編為你精心準(zhǔn)備了商業(yè)銀行電子化業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)參考范文，愿這些范文能點(diǎn)燃您思維的火花，激發(fā)您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

一、商業(yè)銀行電子化業(yè)務(wù)給傳統(tǒng)法律帶來的挑戰(zhàn)

商業(yè)銀行傳統(tǒng)業(yè)務(wù)使用的是紙質(zhì)流通工具，與此相適應(yīng)，傳統(tǒng)法律也是建立在對(duì)紙質(zhì)流通工具進(jìn)行調(diào)整的基礎(chǔ)之上的。而電子化銀行業(yè)務(wù)使用的是以電磁信息為載體的流通工具，因此電子化銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展給傳統(tǒng)的法律原則、法律規(guī)則帶來了挑戰(zhàn)。

基于平等性、自愿性、互換性為基礎(chǔ)的，以特定主體的特定交易為前提的傳統(tǒng)民法，由于金融電子化的發(fā)展，已越來越不適應(yīng)以集中交易、不特定主體為基礎(chǔ)的金融法發(fā)展的需要，傳統(tǒng)民法中的主體平等、契約自由原則正受到限制。在金融法領(lǐng)域，金融機(jī)構(gòu)與其客戶之間（如銀行與客戶）的關(guān)系是不平等的，這種不平等不僅表現(xiàn)在主體間經(jīng)濟(jì)實(shí)力的巨大差異上，而且由于銀行等金融機(jī)構(gòu)擁有法律賦予的特許權(quán)即行業(yè)壟斷權(quán)，以致客戶不得不與金融機(jī)構(gòu)打交道。同時(shí)，在傳統(tǒng)民法中，交易和交易主體都是特定的，因而大陸法系民法確立了契約自由原則，并且建立了一套完整的以要約、承諾為核心內(nèi)容的合同法規(guī)則。而電子化銀行業(yè)務(wù)中，各國(guó)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)為了防范和化解風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行了嚴(yán)格的監(jiān)管和權(quán)力干預(yù)，從而產(chǎn)生了新的調(diào)控金融領(lǐng)域的法律規(guī)則。而這種嚴(yán)格監(jiān)管和權(quán)力干預(yù)，都屬于對(duì)私法自治、契約自由的限制。

電子化銀行業(yè)務(wù)中許多業(yè)務(wù)交易采用金融電子化數(shù)據(jù)交換（EDI），也就是無紙化的電子合同的方式進(jìn)行，即在EDI電腦網(wǎng)絡(luò)上按事先約定的編碼進(jìn)行，這與傳統(tǒng)法律中的書面和口頭合同有著顯著的不同。合同形式往往是作為民事法律行為能否產(chǎn)生預(yù)期法律后果的形式條件，但各國(guó)傳統(tǒng)的合同法中并未對(duì)這種電子化的合同形式作出明確規(guī)定。同時(shí)，基于因特網(wǎng)上的金融業(yè)務(wù)沒有地域限制，在因特網(wǎng)上達(dá)成的金融電子化合同通常難以確定合同的簽訂地和履行地，從而很難確定電子化合同糾紛的管轄權(quán)；而且即使確定了合同糾紛的管轄權(quán)而在選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)也會(huì)發(fā)生強(qiáng)烈的法律沖突，這就向因特網(wǎng)上金融交易適用一國(guó)國(guó)內(nèi)法律的規(guī)則提出挑戰(zhàn)，從而迫切需要立法的全球化。

銀行電子化對(duì)法律帶來了空前的挑戰(zhàn)，法律只有改變自身才能適應(yīng)新的形勢(shì)。只有通過法律的規(guī)制，才能嚴(yán)格把好基于銀行電子化而產(chǎn)生的新金融機(jī)構(gòu)的市場(chǎng)準(zhǔn)入關(guān)，才能確保不致于產(chǎn)生法律真空，才能嚴(yán)厲打擊破壞電子化銀行業(yè)務(wù)的犯罪分子，從而確保電子化銀行業(yè)務(wù)的安全，保證電子化銀行業(yè)務(wù)走上良性運(yùn)行軌道。同時(shí)也只有通過制定全球一體化的法律，才能適應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)一體化、金融市場(chǎng)全球化、網(wǎng)絡(luò)化的要求，確保各國(guó)金融市場(chǎng)的開放和金融機(jī)構(gòu)的公平競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)弱小的發(fā)展中國(guó)家金融業(yè)的成長(zhǎng)。基于上述原因，各國(guó)及聯(lián)合國(guó)均對(duì)銀行電子化業(yè)務(wù)立法十分重視且做出了積極不懈的努力。

在美國(guó)，電子化銀行業(yè)務(wù)立法分為調(diào)整小額資金劃撥和大額資金劃撥的法律。調(diào)整小額資金劃撥的法律有：聯(lián)邦《電子資金劃撥法》（ElectronicFundTransferAct），聯(lián)邦儲(chǔ)備系統(tǒng)理事會(huì)頒布的D條例（FederalReserve‘sRegulationD）、E條例（FederalReserve’sRegulationE）、Z條例（FederalReserve‘sRegulationZ），《借貸誠(chéng)實(shí)法》（TruthinLendingAct），各州關(guān)于電子資金劃撥的法律，聯(lián)邦及各州的關(guān)于設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。調(diào)整大額貸記劃撥的法律主要是美國(guó)《統(tǒng)一商法典》的4A編。

在英國(guó)，調(diào)整電子化銀行業(yè)務(wù)的法律框架是建立在19世紀(jì)中期的商業(yè)管理和調(diào)整紙面工具的支付系統(tǒng)的法律之上的。這些法律和管理包括1879年《銀行薄記證據(jù)法》（Banker‘sBooksAct）、1957年《支票法》（ChequesAct）、1968年《民事證據(jù)法》（CivilEvidenceAct）、1974年《消費(fèi)信貸法》（ConsumerCreditAct）、1977年《不公平合同條款法》（UnfairContractTermAct）、1982年《貨物和服務(wù)供應(yīng)法》（TheSupplyofGoodsandServicesAct）等法律，以及1992年由民間團(tuán)體共同公布、并于1994年修訂的《銀行業(yè)慣例守則》（CodeofBankingPractice）。《銀行業(yè)慣例守則》雖然不是法律，但實(shí)際上具有了法律效力。

1992年5月15日聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第25屆會(huì)議通過了《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)國(guó)際貸記劃撥示范法》（UNCITRALModelLawonInternationalCreditTransfers），供各國(guó)在進(jìn)行電子資金劃撥立法時(shí)參考。

我國(guó)銀行電子化立法相對(duì)滯后，目前尚沒有專門調(diào)整電子化銀行業(yè)務(wù)的法律，僅有的相關(guān)金融行政規(guī)章也局限于對(duì)銀行的約束和管理，而對(duì)電子化銀行業(yè)務(wù)中銀行和客戶的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則基本未涉及。在實(shí)踐中，電子化銀行業(yè)務(wù)一般都是依據(jù)銀行的一些內(nèi)部規(guī)章、銀行制定的格式合同進(jìn)行的，但是銀行內(nèi)部的規(guī)章和一些格式條款的法律效力存在一定的不確定性。而電子化銀行業(yè)務(wù)涉及金額巨大，法律關(guān)系復(fù)雜，涉及當(dāng)事人眾多，包括客戶、參與電子資金劃撥的金融機(jī)構(gòu)、通訊線路提供者、計(jì)算機(jī)軟件、硬件供應(yīng)商、電力公司等。一旦發(fā)生糾紛，如何確定當(dāng)事人之間的法律責(zé)任是比較棘手的問題。

目前銀行電子化業(yè)務(wù)實(shí)踐中已發(fā)生了為數(shù)不少的糾紛，其中較多的是銀行卡糾紛和電子匯兌糾紛，全國(guó)很多省市均有發(fā)生。據(jù)報(bào)道，僅廣西就發(fā)生此類銀行卡糾紛上百起，涉及標(biāo)的額數(shù)千萬元。在上述糾紛解決過程中，如何確定銀行和客戶的責(zé)任承擔(dān)，全國(guó)各地法院差別較大。如同是銀行卡存款被冒領(lǐng)糾紛案件，有的法院判決客戶承擔(dān)全部責(zé)任、銀行不承擔(dān)責(zé)任，有的法院判決銀行承擔(dān)全部責(zé)任、客戶不承擔(dān)責(zé)任，還有少數(shù)法院判決銀行與客戶共同承擔(dān)責(zé)任。立法的滯后、法院判決的不統(tǒng)一給銀行電子化業(yè)務(wù)帶來了較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、商業(yè)銀行電子化業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

如上所述，我國(guó)銀行電子化業(yè)務(wù)立法比較滯后，存在較大的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此銀行應(yīng)加強(qiáng)電子化業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)的事前防范，防患于未然。筆者認(rèn)為銀行應(yīng)從以下幾方面防范銀行電子化業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（一）增強(qiáng)新業(yè)務(wù)品種推出時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。

信息技術(shù)大大拓寬了銀行服務(wù)的范圍，使新的金融產(chǎn)品和服務(wù)不斷涌現(xiàn)出來，從而降低了客戶的交易成本，縮短了交易時(shí)間，提高了客戶的資金收益，增強(qiáng)了交易的靈活性。但電子化銀行業(yè)務(wù)的開放性、無邊界性和交互性也削弱了交易的可控性。因此，在信息技術(shù)發(fā)展的基礎(chǔ)上推出新業(yè)務(wù)品種時(shí)，一定要注意防范可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，不能片面強(qiáng)調(diào)業(yè)務(wù)創(chuàng)新而忽視銀行風(fēng)險(xiǎn)的防范。此外目前業(yè)務(wù)實(shí)踐中，銀行為了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)質(zhì)客戶，提供更好的優(yōu)質(zhì)服務(wù)，開始針對(duì)不同客戶的需要，提供基于電子技術(shù)基礎(chǔ)上的差別服務(wù)，如為企業(yè)集團(tuán)客戶設(shè)計(jì)提供電子化資金清算網(wǎng)絡(luò)等。在此過程中銀行也應(yīng)重視法律風(fēng)險(xiǎn)的防范，不能片面強(qiáng)調(diào)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)質(zhì)客戶而放松風(fēng)險(xiǎn)防范。

（二）高度重視完善業(yè)務(wù)章程及業(yè)務(wù)協(xié)議。

電子化改變了傳統(tǒng)銀行的運(yùn)營(yíng)模式，改變了銀行交易的過程與方式，這樣就客觀上要求有新的立法來規(guī)范新的業(yè)務(wù)行為。沒有相應(yīng)的立法，行為各方當(dāng)事人權(quán)責(zé)不清或權(quán)利、義務(wù)不對(duì)等，不僅影響業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，客觀上也容易造成大量糾紛，并且在糾紛處理中司法裁判容易產(chǎn)生隨意性。由于我國(guó)目前尚未制定專門調(diào)整電子化銀行業(yè)務(wù)的有關(guān)法律，在實(shí)際操作中，商業(yè)銀行電子化業(yè)務(wù)一般都是依據(jù)商業(yè)銀行的一些內(nèi)部規(guī)章、格式合同等一系列契約性文件進(jìn)行，通過上述契約性文件對(duì)客戶和銀行在商業(yè)銀行電子化業(yè)務(wù)中的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行事先約定和明確。這些約定是銀行與客戶之間的重要權(quán)責(zé)依據(jù)，成為調(diào)整銀行與客戶之間的重要約束規(guī)范，具有法律效力。

對(duì)于我國(guó)商業(yè)銀行電子化存在的立法滯后風(fēng)險(xiǎn)，銀行可以通過與各當(dāng)事人之間的一系列的契約性文件將其分?jǐn)偝鋈ィ?/p>

1、商業(yè)銀行與用戶之間的協(xié)議。銀行應(yīng)針對(duì)不同的業(yè)務(wù)品種擬訂有關(guān)銀行和客戶之間權(quán)利義務(wù)的合同規(guī)范文本，并應(yīng)盡可能詳盡地規(guī)定雙方的具體權(quán)利義務(wù)。合同條款應(yīng)重視對(duì)銀行與客戶之間的有關(guān)責(zé)任的分擔(dān)的規(guī)定。如就因供電、通訊系統(tǒng)方面的故障所導(dǎo)致的損失應(yīng)如何補(bǔ)償問題，因交易指令傳遞方面出現(xiàn)錯(cuò)誤應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任問題等等，在協(xié)議中作出明確規(guī)定。同時(shí)為避免在發(fā)生糾紛后糾纏不清，促成當(dāng)事人之間糾紛的迅速解決，減少損失，并降低糾紛對(duì)銀行信譽(yù)的影響，銀行還應(yīng)注意在服務(wù)協(xié)議中和客戶明確約定合同成立地、合同生效時(shí)間、解決糾紛的具體方式及法院的管轄權(quán)等。

2、商業(yè)銀行與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的協(xié)議。銀行與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)在協(xié)議中明確約定，對(duì)于由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)的故障引發(fā)的有關(guān)損失應(yīng)如何處理。此外，對(duì)于系統(tǒng)服務(wù)商責(zé)任事項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)注意與對(duì)用戶承擔(dān)的責(zé)任問題相連接，以避免在事故發(fā)生后，給銀行帶來不必要的損失。如手機(jī)銀行業(yè)務(wù)中，銀行與移動(dòng)通訊公司簽訂合作協(xié)議，對(duì)因移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)故障而給客戶或銀行造成的損失，由移動(dòng)通訊公司分擔(dān)。

3、商業(yè)銀行與硬件、軟件供應(yīng)商之間的協(xié)議。銀行與服務(wù)所需的硬件、軟件供應(yīng)商之間，也面臨著如何承擔(dān)因硬件、軟件引發(fā)的事故，對(duì)客戶或銀行造成損害的責(zé)任問題。為了減少和防止糾紛發(fā)生后的爭(zhēng)執(zhí)，銀行在購(gòu)買有關(guān)硬件和軟件時(shí)就應(yīng)該在買賣協(xié)議中對(duì)這些事項(xiàng)進(jìn)行約定。如在網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)中，銀行要與網(wǎng)絡(luò)硬軟件供應(yīng)商、網(wǎng)絡(luò)安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)、電子商務(wù)特約商戶、用戶簽訂一系列的協(xié)議，分?jǐn)倶I(yè)務(wù)中的風(fēng)險(xiǎn)和損失。

商業(yè)銀行電子化業(yè)務(wù)中的契約性文件大多是銀行擬制的格式合同。必須注意的是，《合同法》為防止一方當(dāng)事人濫用交易優(yōu)勢(shì)訂立不公平的合同，規(guī)定了若干限制性條款。如規(guī)定因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效；免責(zé)或限制責(zé)任的格式條款不提示說明的、免除己方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任或排除對(duì)方主要權(quán)利的無效等。所以銀行在擬定合同文本時(shí)，一方面要分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)，另一方面也要注意條款的公平性和合法性。

（三）公開交易規(guī)則。

商業(yè)銀行電子化業(yè)務(wù)是一項(xiàng)技術(shù)性較強(qiáng)的業(yè)務(wù)，用戶在使用電子化銀行的時(shí)候，對(duì)一些交易環(huán)節(jié)及應(yīng)注意的事項(xiàng)并不十分明確，銀行作為交易的主體，負(fù)有告知的義務(wù)。一般銀行應(yīng)告知如下內(nèi)容：銀行提供的服務(wù)內(nèi)容、銀行和用戶的責(zé)任、電子交易記錄的確認(rèn)和領(lǐng)取方法、錯(cuò)誤操作的糾正方法、系統(tǒng)安全的措施等等。

商業(yè)銀行在與用戶簽約時(shí)可用書面的形式說明交易規(guī)則。如在手機(jī)銀行業(yè)務(wù)中，用戶在簽訂《使用合約》時(shí)，發(fā)給用戶《使用手冊(cè)》，引導(dǎo)用戶按照手冊(cè)設(shè)置各種功能。

商業(yè)銀行也可以采取其他方式，如：公開演示、互聯(lián)網(wǎng)上公開說明和介紹等。但這些方式應(yīng)當(dāng)符合如下條件：①真正的公開；②充分說明業(yè)務(wù)內(nèi)容及操作方法；③能夠被用戶所理解；④便于銀行有效舉證。

（四）適當(dāng)進(jìn)行客戶準(zhǔn)入控制。

1、適當(dāng)限制客戶的準(zhǔn)入資格。

客戶資格的準(zhǔn)入，是銀行電子化業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)控制的第一道防線。鑒于銀行電子化業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)和技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，銀行對(duì)電子化業(yè)務(wù)的客戶應(yīng)予以一定限制。與其他客戶相比較，銀行應(yīng)對(duì)電子化業(yè)務(wù)的客戶在信用、收入、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)等方面加以合理的條件限制，只有滿足這些條件才能成為銀行電子化業(yè)務(wù)的客戶。

對(duì)客戶資格進(jìn)行限制，一方面可以掌握客戶的資料，培養(yǎng)優(yōu)質(zhì)客戶群體；另一方面，一定程度上可以防止客戶欺詐。

2、嚴(yán)格客戶的身份認(rèn)證。

最高人民法院最近幾年的判例和司法解釋有加重銀行識(shí)別客戶身份證件的責(zé)任的趨勢(shì)。如最高人民法院《最高人民法院公報(bào)》2000年第5期刊登的判例中寫到：隨著科技的發(fā)展，犯罪分子的作案手段越來越多。銀行必須針對(duì)這種現(xiàn)狀，不斷改進(jìn)、提高自己的防偽鑒別能力，以充分保障客戶存款的安全。如果銀行在不能提高自己的防偽鑒別能力時(shí)自愿接受客戶的存款，這些存款一旦被他人以偽造的印章冒領(lǐng)，銀行必須承擔(dān)賠償責(zé)任。又如最高人民法院在《票據(jù)法》司法解釋中規(guī)定：付款人或者付款人未能識(shí)別出偽造、變?cè)斓钠睋?jù)或者身份證件而錯(cuò)誤付款，屬于重大過失，給持票人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。

銀行電子化業(yè)務(wù)的糾紛實(shí)踐表明，銀行與客戶之間的糾紛的發(fā)生常常與犯罪行為有關(guān)，而犯罪分子在實(shí)施犯罪行為過程中常常利用偽造的客戶資料（尤其是客戶身份證件）開立賬戶轉(zhuǎn)移資金。為從源頭防范電子化銀行業(yè)務(wù)的欺詐風(fēng)險(xiǎn)，銀行在為客戶開立賬戶時(shí)應(yīng)注意對(duì)客戶身份的認(rèn)證。對(duì)于私人客戶，銀行應(yīng)嚴(yán)格審查申請(qǐng)人的身份證件和開戶材料，并保證簽約柜臺(tái)的雙人臨柜操作；對(duì)于單位客戶應(yīng)嚴(yán)格審查客戶的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和年審情況，并對(duì)單位提交的銀行電子化業(yè)務(wù)服務(wù)申請(qǐng)表上的單位公章和印鑒和該單位在本行開戶時(shí)的預(yù)留公章和印鑒予以核對(duì)。對(duì)企業(yè)印鑒的審查，銀行應(yīng)爭(zhēng)取增設(shè)電子驗(yàn)印等先進(jìn)驗(yàn)印設(shè)備，切實(shí)防范法律風(fēng)險(xiǎn)。

在當(dāng)前實(shí)行了實(shí)名制的情況下，銀行對(duì)私人客戶開戶申請(qǐng)人的身份證件的審查就顯得尤為重要。在實(shí)名制下，銀行如果未識(shí)別出犯罪分子偽造的身份證件，受法院加重銀行識(shí)別客戶身份證件責(zé)任的趨勢(shì)的影響，銀行極有可能被法院認(rèn)定有過錯(cuò)進(jìn)而被判承擔(dān)法律責(zé)任。

（五）增強(qiáng)證據(jù)意識(shí)，注意保全證據(jù)資料。

在訴訟中，一般的舉證原則是“誰主張誰舉證”，但銀行與普通消費(fèi)者之間的電子交易糾紛，法院可能會(huì)將主要的舉證責(zé)任加在銀行一方。這是因?yàn)椋瑐鹘y(tǒng)銀行業(yè)務(wù)模式中，交易雙方通過打印的存折、客戶填制的紙質(zhì)單據(jù)等證明交易的內(nèi)容，這些證據(jù)除銀行留存外，大部分都有交客戶收存的正本。但在電子化銀行業(yè)務(wù)的交易中，交易數(shù)據(jù)只儲(chǔ)存在銀行，交易過程的記錄完全由銀行制作掌握，銀行在交易中處于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，因此舉證責(zé)任往往要由銀行承擔(dān)。這種以交易行為的特殊性為由，改變舉證責(zé)任的做法，在最高法院判例中已被承認(rèn)。此外，最高人民法院在法發(fā)[2000]28號(hào)文中對(duì)于金融電子化服務(wù)中發(fā)生的案件的規(guī)定中亦有相關(guān)規(guī)定：“存款人以真實(shí)存單向金融機(jī)構(gòu)主張權(quán)利的，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)兌付責(zé)任。金融機(jī)構(gòu)以存款已正確兌付或者因存款人的過錯(cuò)而被詐騙為抗辯事由，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任；如果舉證不能，仍應(yīng)承擔(dān)兌付責(zé)任。存款人與金融機(jī)構(gòu)對(duì)存款被詐騙均有過錯(cuò)的，應(yīng)依照過錯(cuò)大小，各自對(duì)存款損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。需要明確的是，金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的法律要件是，損害結(jié)果與其過失行為之間具有法律上的因果關(guān)系。如果銀行無紙化制度的缺陷與存款被詐騙沒有法律上的因果關(guān)系，金融機(jī)構(gòu)就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)存款兌付責(zé)任。”根據(jù)上述規(guī)定，今后發(fā)生詐騙案件，銀行如果不能證明存款人或持卡人有過錯(cuò)，且不能證明無紙化制度不存在缺陷，就很有可能被判承擔(dān)責(zé)任。顯然，銀行面臨的司法環(huán)境十分尷尬。

因此，如果銀行在業(yè)務(wù)操作方案設(shè)計(jì)時(shí)，對(duì)業(yè)務(wù)流程的記錄不能滿足法院對(duì)記錄完整性和可靠性的要求，銀行就可能被迫承擔(dān)全部的確認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)，這就對(duì)銀行數(shù)據(jù)管理提出了更為嚴(yán)格的要求。如銀行在管理上有疏漏，就有可能被法院判定有管理上的過錯(cuò)。基于上述分析，在電子銀行糾紛中銀行應(yīng)特別注意保全相關(guān)證據(jù)資料。

在電子化銀行業(yè)務(wù)中，銀行的電子記錄屬于數(shù)據(jù)電文。在《民事訴訟法》及到目前為止的司法解釋中，關(guān)于證據(jù)種類的規(guī)定中尚無數(shù)據(jù)電文這一種。但數(shù)據(jù)電文的法律效力在《合同法》第11條中有所規(guī)定。該條規(guī)定：合同的書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。《合同法》主要在兩方面明確了數(shù)據(jù)電文的法律效力：以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同與傳統(tǒng)的書面合同具有同等法律效力，數(shù)據(jù)電文具有法律認(rèn)可的證據(jù)效力。此外，中國(guó)人民銀行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第39條規(guī)定：“發(fā)卡銀行依據(jù)密碼等電子信息為持卡人辦理的存取款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算等各類交易所產(chǎn)生的電子信息記錄，均為該項(xiàng)交易的有效憑據(jù)。發(fā)卡銀行可憑交易明細(xì)記錄或清單作為記賬憑證”。根據(jù)上述規(guī)定，銀行的電子數(shù)據(jù)記錄在銀行電子化業(yè)務(wù)糾紛中具有十分重要的意義。對(duì)此，銀行應(yīng)該：（1）高度重視計(jì)算機(jī)及其他機(jī)器設(shè)備的運(yùn)用、維護(hù)及管理，建立健全有關(guān)規(guī)章制度，加強(qiáng)管理，明確保存和管理電子數(shù)據(jù)的有關(guān)措施，采取適當(dāng)方式，妥善保存各類電子數(shù)據(jù)信息；（2）加強(qiáng)員工技術(shù)培訓(xùn)，避免操作失誤，防止因數(shù)據(jù)丟失致使銀行的權(quán)利得不到法律保護(hù)。

《最高法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第21條規(guī)定，對(duì)于證據(jù)，僅有本人陳述的，其主張不予支持。另一方面，在證據(jù)的外在形式上，根據(jù)民事訴訟法及最高法院的司法解釋，非原件的書證、物證不能單獨(dú)作為定案證據(jù)。由于電子銀行交易數(shù)據(jù)記錄完全由銀行自行制作，在嚴(yán)格的意義上，這些記錄應(yīng)被歸入本人陳述一類，這對(duì)電子銀行糾紛中的證據(jù)的證明力有很大影響。因此銀行在保存好電子數(shù)據(jù)記錄外，還要注意保存其它證據(jù)。如電話銀行業(yè)務(wù)中，除保存好電子數(shù)據(jù)記錄外，還要注意保存錄音資料、每日電腦打印的日結(jié)單，以及銀行定期向客戶發(fā)出的信函、傳真等書面材料。這些資料是日益趨向無紙化的電話銀行業(yè)務(wù)中僅存的書面材料，在處理電話銀行糾紛中都發(fā)揮著重要的作用。

在ATM業(yè)務(wù)中，除電子數(shù)據(jù)證據(jù)、客戶簽名的申請(qǐng)書外，其它證據(jù)十分有限。為避免銀行在日后的糾紛處于被動(dòng)地位，最好在ATM上加裝電子攝像設(shè)備。某銀行與客戶的幾起糾紛，就是因銀行的錄像資料證明客戶在取款過程中疏忽大意被他人偷看密碼而使銀行得以免責(zé)。

考慮到訴訟時(shí)效問題，銀行在保全證據(jù)中，資料的保存時(shí)間，按照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，至少應(yīng)在2年以上。

（六）加強(qiáng)設(shè)置與使用支付密碼的風(fēng)險(xiǎn)防范。

電子化銀行業(yè)務(wù)中，銀行都面臨一個(gè)客戶身份確認(rèn)的問題。在現(xiàn)階段的許多類型的電子化銀行業(yè)務(wù)中，私人密碼（PIN）是銀行識(shí)別客戶身份的唯一方式。基于私人密碼的私有性、唯一性和秘密性等特點(diǎn)，國(guó)際慣例中私人密碼使用的法律歸責(zé)原則為本人行為原則。所謂本人行為原則，是指只要客觀上在交易中使用了私人密碼，則視為交易者本人使用了私人密碼從事了交易行為，本人對(duì)此交易應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但應(yīng)以軟件密級(jí)程度過低、及時(shí)掛失或者系統(tǒng)遭受黑客攻擊為例外。中國(guó)人民銀行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第39條規(guī)定：“發(fā)卡銀行依據(jù)密碼等電子信息為持卡人辦理的存取款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算等各類交易所產(chǎn)生的電子信息記錄，均為該項(xiàng)交易的有效憑據(jù)。發(fā)卡銀行可憑交易明細(xì)記錄或清單作為記賬憑證”。上述規(guī)定基本確立了本人行為原則。我國(guó)較多商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)規(guī)章、章程也約定適用該原則。如某銀行信用卡業(yè)務(wù)章程規(guī)定：凡使用信用卡密碼進(jìn)行的交易，發(fā)卡銀行均視為用戶本人所為；依據(jù)密碼等電子信息辦理的各類結(jié)算交易所產(chǎn)生的電子信息記錄均為該項(xiàng)交易的有效憑證。

基于上述分析在電子化銀行業(yè)務(wù)中，客戶只要提供正確的密碼，銀行就視其為該賬戶的合法客戶，由此引發(fā)的法律后果應(yīng)由客戶自己承擔(dān)。因此，密碼的正確使用與否是銀行與客戶劃分責(zé)任的界線。但在實(shí)踐中，客戶密碼被冒用時(shí)，在銀行和客戶之間如何確定過錯(cuò)方并進(jìn)而確定責(zé)任承擔(dān)主體則十分困難。為避免上述情況發(fā)生，銀行應(yīng)加大對(duì)銀行電子化業(yè)務(wù)中密碼重要性的宣傳，使客戶具備基本的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，應(yīng)告知客戶密碼設(shè)置盡量避免簡(jiǎn)單化，并盡量不委托他人辦理。在銀行的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、業(yè)務(wù)章程、ATM機(jī)等處提醒客戶設(shè)定密碼時(shí)注意防止密碼被破譯，在使用密碼、保存密碼時(shí)注意防止密碼泄露。在銀行的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所（尤其是信用卡業(yè)務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所）、ATM機(jī)等處要設(shè)置有效隔離或推廣叫號(hào)機(jī)，避免不法分子竊取他人密碼。同時(shí)銀行員工要樹立密碼的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，并在業(yè)務(wù)操作中注意采取切實(shí)有效措施防范客戶密碼被泄露。

目前部分銀行員工的密碼風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)亟待加強(qiáng)，有相當(dāng)一部分營(yíng)業(yè)場(chǎng)所沒有設(shè)置有效隔離或未認(rèn)真執(zhí)行有效隔離。

（七）強(qiáng)化內(nèi)部管理。

電子化銀行業(yè)務(wù)能否順利、快速地發(fā)展，能否減少業(yè)務(wù)糾紛，很大程度上取決于該業(yè)務(wù)的安全保密工作是否到位。為做好安全保密工作，銀行應(yīng)注意：（1）采用先進(jìn)的技術(shù)手段，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中的加密、解密，設(shè)置嚴(yán)密的安全防火墻；（2）加強(qiáng)銀行內(nèi)部的管理，對(duì)業(yè)務(wù)管理人員應(yīng)進(jìn)行保密工作的訓(xùn)練，并設(shè)計(jì)合理的數(shù)據(jù)管理崗位，專人、專崗，做到管理人員之間互相制約、互相監(jiān)督。通過強(qiáng)化管理，將由于內(nèi)部管理人員故意或過失造成的損失降低到最低點(diǎn)。（3）避免隨意購(gòu)買相關(guān)機(jī)具，隨意開發(fā)、應(yīng)用相關(guān)軟件程序，杜絕隨意增加、減少相關(guān)機(jī)具對(duì)客戶開放、供客戶使用的功能。

三、商業(yè)銀行電子化業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)的化解

由于客戶行為原因或由于個(gè)別不法分子利用銀行業(yè)務(wù)中的漏洞及法律的滯后，目前電子化銀行業(yè)務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)了不少糾紛，出現(xiàn)了法律風(fēng)險(xiǎn)。在化解上述法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)要注意以下問題：

（一）要高度重視已發(fā)生案件，包括未遂案件。

從銀行電子化糾紛的實(shí)踐來看，相對(duì)于銀行其他類型案件而言，電子化銀行糾紛涉案金額多數(shù)比較小，多在百萬以內(nèi)，尤以幾萬、幾十萬的居多。但銀行電子化業(yè)務(wù)是建立在一定的電子信息處理技術(shù)基礎(chǔ)上的，而犯罪實(shí)踐表明，犯罪手段的發(fā)展幾乎是和科技的發(fā)展同步的，高科技早已被運(yùn)用到犯罪行為中去，因此銀行對(duì)電子化業(yè)務(wù)中發(fā)生的案件均要重視，而不論案件是否給銀行造成損失及造成損失的大小。銀行對(duì)此類案件的處理不要僅僅立足于個(gè)案，不應(yīng)因個(gè)案處理的不經(jīng)濟(jì)而放棄為個(gè)案妥善處理而進(jìn)行的努力，而應(yīng)著眼于整類電子化銀行業(yè)務(wù)。因?yàn)榘讣陌l(fā)生極有可能是犯罪分子運(yùn)用一定的電子信息處理技術(shù)所造成的，及時(shí)查清案情并弄清犯罪分子的作案手法，有利于銀行及時(shí)采取技術(shù)補(bǔ)救措施和其他補(bǔ)救措施。反之，如果對(duì)發(fā)生的案件沒有采取有效的措施，將助長(zhǎng)犯罪分子的犯罪氣焰，造成糾紛的蔓延，給電子化銀行業(yè)務(wù)的正常開展帶來沖擊。

（二）盡量與客戶協(xié)商解決糾紛。

鑒于我國(guó)電子化銀行業(yè)務(wù)方面的立法相對(duì)滯后，存在較多空白，現(xiàn)行法律對(duì)電子化銀行業(yè)務(wù)中的多數(shù)糾紛解決沒有明確規(guī)定，在此情況下協(xié)商是解決糾紛的一個(gè)較好選擇。為盡量避免訴訟，一旦產(chǎn)生糾紛，銀行應(yīng)首先查明事實(shí)，判別各自的過錯(cuò)，在分清責(zé)任后主動(dòng)與客戶協(xié)商按事前協(xié)議的約定公平合理地解決糾紛。在香港各家銀行的電話銀行業(yè)務(wù)糾紛中，幾乎所有的糾紛都通過協(xié)商得到了妥善解決。

2001年11月，詐騙分子在某銀行的ATM取款機(jī)上張貼《緊急公告》，聲稱中國(guó)加入了WTO，為防黑客洗錢，銀行為了客戶的安全，特為客戶設(shè)定一個(gè)賬戶，如不轉(zhuǎn)賬，后果自負(fù)。公告以銀行名義落款，并加蓋了偽造的銀行印章。有24名儲(chǔ)戶受騙將卡內(nèi)存款轉(zhuǎn)入了上述賬戶，其中部分款項(xiàng)被詐騙分子取走。糾紛發(fā)生后，銀行在向儲(chǔ)戶講清楚銀行沒有過錯(cuò)的道理、分清責(zé)任的基礎(chǔ)上，經(jīng)過協(xié)商同儲(chǔ)戶簽訂協(xié)議，最終妥善解決了上述糾紛。

（三）積極利用司法機(jī)關(guān)破案并協(xié)助銀行解決糾紛。

如前所述，較多電子化銀行業(yè)務(wù)中，密碼（PIN）是銀行識(shí)別客戶身份的唯一方式，密碼的正確使用與否是銀行與客戶劃分責(zé)任的界線。對(duì)于因客戶自己保管或使用不慎等原因泄露密碼或因客戶被不法分子欺騙等原因?qū)⒚艽a告訴他人而導(dǎo)致客戶資金損失的，理應(yīng)由客戶負(fù)責(zé)。但客戶卻常常隱瞞自己的過失，要求銀行承擔(dān)責(zé)任，欲將損失轉(zhuǎn)嫁給銀行，而銀行又常常缺乏足夠的證據(jù)予以反駁。在此情況下，銀行要充分利用公安機(jī)關(guān)等司法機(jī)關(guān)協(xié)助，促使客戶承認(rèn)自己的過失，化解銀行的風(fēng)險(xiǎn)。此種方式已被實(shí)踐證明是行之有效的。

2002年6月，一儲(chǔ)戶因銀行卡內(nèi)資金被他人取走后起訴銀行要求銀行賠償。銀行難以收集證據(jù)，而銀行內(nèi)部電子監(jiān)控資料又清楚顯示取款人并非儲(chǔ)戶本人。在銀行報(bào)案后，儲(chǔ)戶向公安機(jī)關(guān)講明了事實(shí)：自己輕信詐騙分子，為便宜購(gòu)買所謂的“走私罰沒財(cái)產(chǎn)”，而向詐騙分子泄露了銀行卡密碼和賬號(hào)。由于儲(chǔ)戶自己承認(rèn)泄露了銀行卡密碼和賬號(hào)，銀行便輕松勝訴免責(zé)。

（四）加強(qiáng)銀行系統(tǒng)內(nèi)對(duì)案件的協(xié)助。

現(xiàn)階段，各商業(yè)銀行的分支機(jī)構(gòu)的電子化銀行業(yè)務(wù)多數(shù)實(shí)行了電腦聯(lián)網(wǎng)，而不同商業(yè)銀行間的電子化業(yè)務(wù)多數(shù)尚未跨行聯(lián)網(wǎng)（基于銀聯(lián)的業(yè)務(wù)除外），因此犯罪分子針對(duì)電子化銀行業(yè)務(wù)的犯罪行為多數(shù)是在同一商業(yè)銀行系統(tǒng)內(nèi)進(jìn)行的，但常常涉及該商業(yè)銀行系統(tǒng)的不同地方的分支機(jī)構(gòu)，因此涉及的民事訴訟糾紛中必定有一家分支機(jī)構(gòu)是在異地訴訟，一家在本地訴訟。基于上述原因，對(duì)因犯罪行為引起的電子化銀行業(yè)務(wù)訴訟糾紛，銀行不同地方的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)從統(tǒng)一法人整體利益出發(fā)，充分利用當(dāng)?shù)胤种C(jī)構(gòu)在當(dāng)?shù)氐谋憷麠l件，加強(qiáng)對(duì)案件處理的協(xié)助，而不應(yīng)從狹隘的本單位利益出發(fā)，對(duì)異地分支機(jī)構(gòu)發(fā)生的案件不予配合、協(xié)助。

例如在一起電子匯兌糾紛中，工行廣東某行和西安某行均成為被告。在訴訟中，西安行充分發(fā)揮在當(dāng)?shù)卦V訟的優(yōu)勢(shì)，兩行認(rèn)真合作，最終工行全部勝訴。

（五）在訴訟中加強(qiáng)與法院的溝通。

以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩是一項(xiàng)基本法律原則。以事實(shí)為依據(jù)，事實(shí)的認(rèn)定主要靠證據(jù)。但在電子化銀行業(yè)務(wù)糾紛中，證據(jù)的數(shù)量是極其有限的，同時(shí)證據(jù)的證明力亦存在一定的局限性；以法律為準(zhǔn)繩，而我國(guó)與電子化銀行業(yè)務(wù)有關(guān)的法律又幾乎是空白，因此在審理電子化銀行業(yè)務(wù)糾紛的過程中，法官的自由裁量權(quán)相當(dāng)大。

此外，電子化銀行業(yè)務(wù)與傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)所使用的流通工具有所不同，傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)使用的是紙質(zhì)的流通工具，與之相適應(yīng)的是一系列調(diào)整紙質(zhì)流通工具的法律，而電子化銀行業(yè)務(wù)使用的以電磁信息為載體的流通工具，傳統(tǒng)的法律原則、法律規(guī)則并不一定必然適用。而法官卻常常習(xí)慣于用傳統(tǒng)法律思維來思考問題，存在心理定勢(shì)。況且從目前的糾紛實(shí)踐來看，客戶與銀行的電子化銀行業(yè)務(wù)糾紛多是在基層法院審理，而基層法院法官的法律素質(zhì)相對(duì)較差，因此在電子化銀行業(yè)務(wù)糾紛解決過程中，銀行與法院的溝通就顯得尤為重要。

例如在一起電子轉(zhuǎn)賬糾紛中，儲(chǔ)戶存款被他人在自助銀行中利用銀行提供的自助電子設(shè)備轉(zhuǎn)賬后取走。在訴訟初期，法官堅(jiān)持根據(jù)傳統(tǒng)民事訴訟中的“誰主張、誰舉證”的原則要求銀行舉證證明儲(chǔ)戶有過錯(cuò)，否則便欲判決銀行敗訴。經(jīng)過與法官的多次溝通，法官逐漸接受了銀行的觀點(diǎn)，按照前文所講的密碼使用的本人行為原則對(duì)案件做出了判決，銀行勝訴。

（六）重視法官片面強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱者的司法傾向。

民法上的弱者保護(hù)是指根據(jù)人所處的具體社會(huì)關(guān)系，對(duì)居于弱者地位的個(gè)人通過法律予以特殊或傾斜性的保護(hù)。民法上的弱者保護(hù)并不是對(duì)所有個(gè)人的保護(hù)，它是建立在對(duì)弱者身份地位的準(zhǔn)確判定、弱者在行為中具有合法正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)、弱者切實(shí)履行應(yīng)盡的義務(wù)的基礎(chǔ)上的。基于上述原因，在群體與個(gè)人的訴訟過程中，個(gè)人并非當(dāng)然的弱者。然而在電子化銀行業(yè)務(wù)糾紛訴訟中，由于多數(shù)案件原告為個(gè)人，不少法官常常存在較大的心理定勢(shì)，潛意識(shí)中總認(rèn)為儲(chǔ)戶均是弱者并片面強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱者的利益，無視儲(chǔ)戶的過錯(cuò)，忽視銀行的合法權(quán)益。銀行要正視上述司法傾向并進(jìn)行針對(duì)性的說服工作，盡量避免因上述傾向?qū)е裸y行敗訴。