金融機構合同設計規則的構思范文
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在金融機構與金融消費者所簽訂的合同中，非格式合同的情況極為少見。在此背景下，金融機構往往通過將自身的免責條款和金融消費者的注意條款在格式合同中列明的形式來證明其已履行說明義務。這顯然是將其自身應當履行的說明告知義務和格式合同相關條款混同對待。金融機構對金融消費者的說明義務與其同金融消費者簽訂的格式合同并不能等同。首先，格式合同條款的不可協商性這一固有缺陷使得金融消費者在與金融機構締約過程中處于極端被動的境地。金融消費者作為弱勢一方，其自愿接受合同條款所體現的并非真正的自愿，而是一種“無奈的自愿”，這種無奈既出于一般金融消費者對金融法規和行規的陌生，也出于其自身對金融機構的特殊依賴性。在金融消費者出于對金融法規和行規的陌生而與金融機構簽訂格式合同的情況下，金融機構實質上只是剝奪了金融消費者的知情權和選擇權而并未履行說明告知義務。其次，日常生活和金融消費中格式合同的泛濫使得金融消費者在簽訂格式合同的過程中對合同條款的內容不再關心。正如英國著名學者蓋斯特指出，“在目前普通人所訂立的合同總數中，格式合同的數量占90%左右。很少有人會記得他最后一次簽訂非格式合同是什么時候，恐怕實際的情況是，除了格式合同，他們所簽訂的合同中只有少數口頭合同算是例外。而對于較為活躍的人來說，他們每天可能要簽訂幾份格式合同”。在此背景下，如果金融機構不對合同條款作出特別提示，金融消費者可能根本不會發現該條款的存在以及可能帶來的影響，由此其依舊處于不知情的狀態，金融機構也未真正履行其說明告知義務。
金融機構與金融消費者締約過程之割裂
“一個人依法負有的合同義務取決于他所作出的允諾”，但一方作出允諾并受合同約束的前提是另一方“必須十分明確地具體說明所建議的交易的條件”，在此基礎之上締約雙方形成“意思的合致”。由此，契約簽訂前雙方的信息披露義務即前契約義務應當被包含在一個完整的締約過程中以實現維護合同正義的需求。因為在市場交易的過程中，交易主體之間所掌握的信息通常是不對等的，正如美國經濟學家阿克爾洛夫在《次品市場》一文中所描述的，“信息不對稱是指相互影響的交易人之間的信息，由于種種因素的制約而導致的分布不均的狀況”。這種信息分配上的不均衡常常導致形式上平等的交易雙方在實質意義上的不平等。美國著名學者羅爾斯在《正義論》中探討“無知之幕”①時，便“假設各方掌握所有的一般信息，任何一般事實對他們都是開放的”，以論證一種正義觀便凸顯了信息對稱是正義存在的一個前提條件。在此情形下，金融機構與金融消費者之間的完整締約過程應當包含金融機構對金融消費者的信息披露過程，即金融機構應當履行前契約義務，以實現信息對稱，從而維護合同正義。然而，在現實的締約過程中，金融機構大多采用宣傳手冊或格式合同條款列明的形式來替代主動向金融消費者披露重要交易細則，并通過這種形式把可能的交易風險向金融消費者作必要的警示。這一行為顯然不符合前契約義務的要求，是對整個契約過程的割裂，容易造成對金融消費者利益的損害。
域外借鑒:金融機構說明義務規則的合理設定
針對我國當前金融市場和法規不成熟的現狀，借鑒域外成熟金融市場的做法當然必不可少，但域外金融市場與我國又并非全然一致，二者之間存在諸多差異，筆者在此僅有針對性地介紹可以被我國借鑒的措施和做法，而不對域外的金融機構說明義務體系和金融消費者保護體系進行一般介紹。
(一)美國
就金融機構的信息披露而言，美國確立了“重要性”的標準，以此規范信息披露的范圍。美國《1933年證券法》中已有關于注冊登記要求的規定，此后通過美國證券交易委員會的規則和法院判例逐漸確立起來。其中較為典型的判例有:SECv．TexasGulfSulphur(1968)、TSCIndustriesv．Northway(1976)、BasicInc．v．Levinson(1988)。此后，美國證券交易委員會將重要性標準限定為“一個理性投資者在決定是否購買注冊證券時會認為該信息很重要的實質可能性”。對金融消費者權利保護最不遺余力莫過于2010年頒布的《多德—弗蘭克法案》了，法案規定了建立一個全新的消費者金融保護機構:消費者金融保護署。為了使其能充分發揮職能，法案賦予了該機構在消費者保護領域廣泛的管轄權，并賦予其對金融機構進行監管和執行的權力。同時，法案還規定消費者金融保護署排他的規章制定權，可以制定最低的消費者保護標準，使各州能自行制定更嚴格的規定，方案還賦予了其一項很重要的權力———可以酌情限制甚至禁止消費金融合同中的強制仲裁條款，通過與州政府聯合，加強對消費者保護的監管。此外，法案還授權對金融產品的條款和機構行為進行限制，可對金融中介施加適當的“注意義務”。美國在金融機構信息披露領域最突出的特點是確立了信息披露的尺度，而在金融消費者保護中最引入注目的還在于設立專門的金融消費者保護機構擔負起保護金融消費者和監管金融機構的作用，這樣可操作性就較強。
(二)日本
日本在金融機構說明義務規則的構建中首先列明了“影響顧客判斷的重要事項”。日本2006年頒布的《金融商品交易法》第三十七條第三款規定影響顧客判斷的重要事項有:(1)金融業者的商號、名稱及住所。(2)金融業者的章程以及注冊登記編號。(3)金融商品交易合同的概要。(4)手續費、報酬等需要消費者一方支付的對價。(5)金融商品交易行為可能因為利率、幣值等金融商品市場的相關指標的變動而招致損失的，應當說明該事項。(6)本金損失將超過委托保證金等的數額上限的，應當說明該情況。(7)其他可能影響消費者交易判斷的重要事項。其次，其2001年頒布的《金融商品銷售法》第三條初步概況性地規定了金融機構在銷售金融商品時應當向顧客履行說明義務，但是并未對說明的具體情形進行規定。此后在《金融商品交易法》中進一步將金融機構的說明義務具體為締約前的書面交付義務、締約時的書面交付義務和契約存續期間的書面交付義務。從而確立了金融機構系統性的書面說明規則。其中，《金融商品交易法》有關締約前的書面交付、締約時的書面交付以及存續期間的書面交付規則皆規定:“經顧客的同意，金融商品交易業者也可以利用電子信息處理系統等其他通訊技術向顧客提供書面記載事項，并且同樣亦視為書面交付?！?/p>
此外，金融機構在營業場所公示必要的書面說明材料，以便利金融消費者及時獲取所需的信息在日本立法中也進行了廣泛的規定。例如:日本《金融商品銷售法施行令》第十二條便規定，金融商品銷售者應當在營業所、事務所等場所醒目之處公示勸誘方針，以供顧客閱覽。《銀行法》第五十二條第四十款便規定，銀行人在其營業場所或事務所的醒目之處按內閣府令規定的格式向公眾公示其業務標志。由此不難發現，日本立法中對金融消費者書面說明義務的規定體系性最為嚴密，同時規定了金融機構營業場所的書面信息披露義務，對金融消費者而言，這些措施都起到了較好的保護作用。
(三)臺灣地區
關于金融機構的說明義務和金融消費者利益的保護，我國臺灣地區在2011年頒布《金融消費者保護法》對此進行專門規定。該法律首先規定了金融機構的強制義務，該法在第六條規定:“本法所定金融服務業對金融消費者之責任，不得預先約定限制或免除。違反前項規定者，該部分約定無效。”由此避免了在金融交易中，金融機構利用其在信息和能力上的優勢地位，制訂不利于金融消費者的格式條款。其次，《金融消費者保護法》第九條規定:“金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應充分了解金融消費者之相關資料，以確保該商品或服務對金融消費者之適合度。前項應充分了解之消費者相關資料、適合度應考慮之事項及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之?！蓖瑫r，該法第十條還規定:“金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應向金融消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，并充分揭露其風險。前項金融服務對金融消費者進行之說明及揭露，應以金融消費者能充分了解方式為之，其內容應包括但不限交易成本、可能之收益風險等有關金融消費者權益之重要內容;相關應遵循事項之辦法，由主管機關定之。”由此可見，臺灣是在《金融消費者保護法》的統領下，以金融消費者為中心構建金融機構說明義務體系的，此種模式有利于金融消費者保護的體系性構建。
完善路徑:以消費者為中心的金融合同設計路徑探討
(一)金融消費者的特別保護
1．必要性分析。
金融消費者之所以需要進行特別保護并不是因為其本身與普通消費者相比具有更多的特殊性，而是因為其所面對的提供金融服務的機構和其所消費的金融產品和服務較普通的商家和其提供的商品及服務具有更多的特殊性。金融消費者與金融機構之間的地位懸殊較普通消費者和商家之間的差距更大。首先，金融機構相對于普通商品和服務而言具有更強的不可替代性:一方面，在一些特殊業務上金融消費者很難選擇不接受一家金融機構的服務而改換另一家。例如，當金融消費者辦理工資卡業務時，由于工資卡都是用人單位在某一銀行統一辦理的，當持卡人不滿意該銀行服務時，很難改換其他銀行辦理工資卡。另一方面，就我國當前而言金融業依然屬于高壟斷行業，其行業本身的可替代性便很弱。例如，就銀行業而言，中、農、工、建四大國有銀行在我國銀行業體系中占絕對主導的地位，除一些核心城市外，幾乎難覓其他銀行的蹤跡。其次，金融消費者和金融機構直接的信息不對稱性較之普通消費者和商家直接的落差也更大。普通消費者對于普通商品和服務的認知度較高或至少有較高的直觀認識，而金融消費者在很多情況下對于金融產品和服務幾乎完全陌生，且金融產品和服務變動系數較大，很容易隨著國家金融政策的改變而調整。此外，對金融消費者的特殊保護也是控制金融風險的一種有效手段，美國在次貸危機后頒布的《多德—弗蘭克法案》加強對金融消費者保護的舉措便是一個極好的佐證。由此可見，對金融消費者的特殊保護在我國當前形勢下便顯得尤為迫切。
2．模式探討。
基于我國當前金融消費者保護嚴重缺失的現狀，筆者認為，從金融合同的視角來構建以金融消費者為中心的金融機構說明義務體系，首先應當借鑒臺灣的做法。制定專門的金融消費者保護法，確立金融消費者保護的基本原則，明確金融機構說明義務的基本原則，同時將具體的監管職能賦予各自領域的監管部門，從而凸顯金融消費者權益保護的重要性。其次，將金融機構說明義務的具體細則的構建任務交給其他的金融業監管法案，即參照日本的做法，將銀行業、保險業和證券業的不同規范交由其各自領域的法律法規來規定，這也與我國當前金融業分業經營和各自立法的現狀較為吻合。最后，應當借鑒美國《多德—弗蘭克法案》中設立消費者金融保護署的做法，設立專門金融消費者保護機構，負責對金融機構進行監管，保護金融消費者的權益。以此來構建我國以金融消費者為中心的金融機構說明義務體系。
(二)金融機構強制說明義務之確立
金融機構強制說明義務的確立既是維護金融交易公平，保護金融消費者權益的要求，同時也是防范系統金融風險的內在需求。具體而言，金融機構強制說明義務應包含以下內容:(1)金融機構官方網站、營業網點關于業務類型、收費信息、風險因素等信息，并且這樣的信息可以隨時被金融消費者獲取。(2)在金融消費者簽訂具體的金融消費格式合同前，金融機構一方工作人員應當口頭明示該項金融產品和服務即將產生的費用和可能導致的風險，金融消費者有權依據該提示作出選擇，并且該口頭明示內容應當通過系統錄音的形式記錄下來進行備案。(3)在金融消費者與金融機構所簽的格式合同中，應當醒目地注明收費條款、風險事項和金融機構的免責條款，其字體應當明顯區別于合同的一般內容。重要內容的重要部分應當在文字下打著重號進行標記。此外，金融機構應當履行強制說明義務的信息類別應當由具體領域的立法進行規定，同時應當列明金融機構違反具體義務的責任條款。同時，還應當賦予金融消費者權益保護機構對金融機構說明義務的履行進行監管的權力。
(三)金融機構過錯推定責任之確立
金融機構過錯推定責任之確立是金融機構強制說明義務得以實施的有力保障，同時也是金融消費者利益保護的有效途徑。首先，金融機構過錯推定責任的確立將促使金融機構不得不依法履行說明義務，因為過錯推定責任要求金融機構能在發生糾紛或被指控存在違法違規行為時證明自身不存在過錯，否則便要承擔相應的法律責任，而這一要求唯有其依法履行說明義務的情況下方能成為可能。由此，便保障了金融機構強制說明義務的實行。其次，金融消費者與金融機構之間地位的懸殊便決定了金融消費者證明金融機構存在過錯在大多數情況下并不是一件十分可行的事情。因為金融消費者不可能每次在金融機構辦理業務的過程中都同步進行現場取證工作，而事后去金融機構取證也將存在諸多障礙。而金融機構則不同，其熟悉整個服務的全部流程，并且掌握整個交易的所有信息，由其證明自身不存在違法操作行為是十分可行的，尤其在現代化錄音和攝像手段下，對于金融機構而言，其難度更是大大降低。
作者：黎樺單位：湖北經濟學院地方法制研究中心