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房屋轉租與承租權轉讓，是房屋租賃關系變動和流轉的兩種典型方式，特別是隨著商鋪、寫字樓等非居住用房投資的增加，其在實務操作中的應用也日趨普遍，但兩者無論是在法律性質上、還是在實務操作中，都存在很大的差異。我國合同法對租賃權合同關系作了專章規定，但對租賃權的轉讓未作明文規定，而在社會經濟生活中，租賃權轉讓的行為卻大量存在。轉租和租賃權轉讓是兩個不同的法律關系，由于兩者都是基于租賃權而發生，同時涉及出租人、承租人和第三人，而且都存在權利義務的讓與，在審判實踐中極易混淆，因此明晰兩者概念，并將兩者嚴格加以區別，對于準確認定法律關系，正確適用法律，具有重要的實踐意義。

首先，從法律關系構成來看，房屋轉租是指承租人在租賃期間，將其承租房屋的部分或者全部再出租的行為，轉租系承租人與次承租人之間成立新的租賃合同。轉租后轉租人仍享有租賃權。由此形成兩個既彼此獨立、又相互牽連的合同關系，即房屋產權人與承租人(轉租人)的本租合同，以及承租人(轉租人)與次承租人的轉租合同，承租人因此扮演了雙重角色，他既要以承租人的身份履行與房屋產權人之間的本租合同，又要以出租人的身份履行與次承租人之間的轉租合同。

承租權轉讓則是指承租人在租賃期間，將房屋承租權轉讓給第三人，即承租人與房屋產權人的本租合同解除，承租人由此退出租賃關系，轉而由受讓承租權的第三人與房屋產權人建立新的租賃合同關系。

其次，從法律行為有效的前提條件來看，承租人無論是轉租房屋，還是轉讓房屋的承租權，均需取得出租人的書面同意，但在書面同意的表現形式上略有不同。轉租中一般有兩種形式，一是在本租合同中已經約定了承租人可以轉租的條款，二是出租人在本租合同之外另行出具的同意書。而承租權轉讓在法律性質上屬于合同一方(承租人)對于合同權利、義務的概括轉讓，通常不會在合同中先行約定，只能另行取得出租人出具的同意書。

第三，從違反上述前提條件(即承租人沒有取得出租人的書面同意)的法律后果來看，轉租中，出租人可以直接解除與承租人之間的本租合同;而承租權轉讓中，出租人只有權宣告承租人將承租權轉讓給第三人的行為無效。但無權以此為由解除他與承租人之間的本租合同。

第四，轉租中，轉租合同對于本租合同具有附隨性。具體表現在：1、房屋轉租期間，本租合同發生變更，影響轉租合同履行的，轉租合同應當隨之變更;2、房屋轉租期間，本租合同解除的，轉租合同應當隨之解除;3、轉租合同約定的租期最后時限，不得超過本租合同中約定的最后租期。而承租權轉讓后，由于承租人退出本租合同，第三人與出租人建立租賃關系時，可以不受已經終止的本租合同的約束，重新設定雙方的權利義務關系。

大多數國家是將轉租和租賃權轉讓一并同加以規定的，而我國合同法只在第二百三十四條規定了租賃權轉讓的法定情形，即“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋”，除此之外其他情形下的租賃權轉讓應以何為成立要件，合同法未作明文規定。那么在設立租賃權轉讓的法律規定時應以什么為成立要件呢?各個國家法律對此規定不一。大體上分為兩類：一類是限制主義模式，即非經出租人同意，承租人不得轉讓租賃權。德國民法對租賃權的轉讓亦未作明文規定，但在解釋上認為非經出租人同意，不得為之。《日本民法典》第612條第1項規定：“承租人非有出租人承諾，不得將其權利轉讓，或將租賃物轉租。”另一類系自由主義模式，《法國民法典》第1717條規定：“承租人有轉租或以租賃權讓于他人的權利，但租賃契約有禁止的約定者，不在此限。”法國的司法實踐還認為，即使當事人間有禁止的約定者，但出租人在無正當理由的情況下行使拒絕權，構成權利濫用。

筆者認為，租賃權雖然是一種合同債權，但租賃權的轉讓并非僅僅是合同債權的讓與，而是包括支付租金義務等多項合同義務在內的一種法律地位的轉讓，根據民法通則第九十一條“合同一方將合同的權利義務全部或部分轉讓給第三人的應取得合同另一方的同意，并不得牟利”。合同法第八十八條規定“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利義務一并轉讓給第三人”。依此，租賃權的轉讓也須經合同另一方即出租人的同意，并以此為成立要件，這樣才符合立法精神，同時能夠穩定合同關系，限制當事人濫用合同權利。因此，只有在當事人有轉讓租賃權特別約定或者其后經出租人同意時，承租人才能轉讓租賃權，此為合法轉讓，否則為不合法轉讓。

因此，在審理租賃權轉讓引發的訴訟案件中，如果租賃權的轉讓是經出租人同意的，那么出租人與受讓第三人為雙方當事人，他們之間的權利義務的處理應按合同法中租賃合同一節的規定來確定。如果租賃權的轉讓未經出租人同意，受讓第三人作為原告要求維護其租賃合同權利的，由于轉讓行為不發生效力，應以原承租人作為被告，根據締約過失確定雙方各自的責任;當出租人作為原告要求維護其合同權利時，應以原承租人作為被告，因原承租人未經出租人同意而擅自處分租賃物的違約行為，侵害了出租人的財產權益，出租人有權選擇依照合同法要求原承租人承擔違約責任或者是依照其他法律要求承擔侵權責任，此屬侵權責任與違約責任的競合;如出租人就此提起侵權之訴，可把原承租人和受讓人作為共同被告，要求確認他們簽訂的租賃權轉讓合同無效，并可以要求他們賠償損失。新晨：