法學(xué)研究論文范文

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第1篇

在我國民商法學(xué)領(lǐng)域，對保險法學(xué)的研究恐怕是最為薄弱的。保險法學(xué)研究的滯后、保險立法的不完善以及保險司法解釋的空白，給審判實踐帶來諸多困惑。突出表現(xiàn)是一些案情基本一致的案件，處理結(jié)果卻相去甚遠。而且，隨著我國保險業(yè)的迅猛發(fā)展，保險案件審理中法律適用難的問題日益突出。本文立足于調(diào)查研究得來的第一手資料，對當前保險案件審理中迫切需要解決的幾個法律適用難題作了認真思考，提出初步意見。

一、關(guān)于“明確說明”一詞內(nèi)涵的界定

《保險法》第18條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”該法為保險人違背“明確說明”義務(wù)的行為設(shè)定了如此嚴重的法律后果，卻未就“明確說明”的內(nèi)涵作出界定，這一明顯的立法疏漏使得實踐中對“明確說明”一詞產(chǎn)生了多種理解。且不論保險案件當事人和辦案法官，僅中國人民銀行和最高人民法院就先后出現(xiàn)過三種意見：（1）中國人民銀行的答復(fù)：“保險公司在機動車輛保險單背面完整、準確地印上經(jīng)中國人民銀行審批或備案的機動車輛保險條款，即被認為是履行了《保險法》規(guī)定的告知義務(wù)。投保人在保險單上簽字，是投保人對保險單即保險條款的有關(guān)內(nèi)容表示認可并接受約定義務(wù)的行為。”（2）最高人民法院研究室的批復(fù)：“明確說明”是指保險人對于免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應(yīng)當對有關(guān)免責條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。（3）《最高人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第11條：“保險法第18條中的‘明確說明’是指，保險人在與投保人簽訂保險合同時，對于保險合同中所約定的有關(guān)保險人責任免除條款，應(yīng)當在保險單上或者其他保險憑證上對有關(guān)免責條款做出能夠足以引起投保人注意的提示，并且應(yīng)當對有關(guān)免責條款的內(nèi)容以書面或口頭形式向投保人做出解釋。”

比較上述三種意見，關(guān)于保險公司“明確說明”義務(wù)的履行標準，中國人民銀行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解釋草案所作的要求與《保險法）接近。筆者認為，司法解釋草案設(shè)定的標準仍不明確，難以操作；中國人民銀行所作的規(guī)定則明顯違反（保險法》——按照該規(guī)定，保險人就保險條款所負的說明義務(wù)是在保險單出具以后才履行的；從“明確說明”的含義考察，最高人民法院研究室的意見最為合理，但應(yīng)當結(jié)合保險條款的性質(zhì)予以準確把握。保險公司沒有必要就所有免責條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等作出解釋。有無必要，判斷的標準在于能否達到“使投保人明了該條款的真實含義和法律后果”的效果。如果條款含義清楚，普通人都能明了其含義和后果，則沒有必要做過多說明，保險人盡了提示閱讀義務(wù)即應(yīng)當認定其盡到了明確說明義務(wù)。對于免責條款中的專門術(shù)語，普通人不易理解的，則保險人不僅應(yīng)履行提示閱讀義務(wù)，還應(yīng)解釋其概念、內(nèi)容及其法律后果。

二、關(guān)于投保人如實告知義務(wù)的履行

1.保險人代填寫或代簽名行為是否可以免除投保人的如實告知義務(wù)。筆者認為，由于投保人僅對保險人提出的詢問事項負有如實告知義務(wù)，作為保險人詢問內(nèi)容及投保人作相應(yīng)告知義務(wù)載體的投保單，是否投保人填寫或填寫內(nèi)容是否為投保人所確認，應(yīng)當是對投保人是否履行了如實告知義務(wù)的判斷標準。具體而言：（1）投保單內(nèi)容雖由人代打勾或由人填寫，但投保人最后簽字確認的，應(yīng)當視為投保人已經(jīng)確認了投保單中就詢問事項所做的告知是屬實的。（2）保險人保人簽字的，由于不能證明投保人是否確認填寫內(nèi)容，除非投保人認可，否則不能作為認定投保人末履行如實告知義務(wù)的依據(jù)。（3）投保人簽字在前，人就告知事項的填寫在后的，由于未經(jīng)投保人確認填寫內(nèi)容，仍然不能作為認定投保人未履行如實告知義務(wù)的依據(jù)。

2.體檢程序的介入是否可以減輕投保人的如實告知義務(wù)。對此，我國《保險法》未作規(guī)定。許多學(xué)者持肯定觀點，并在審判實踐中被廣泛采納。他們認為：“在人壽保險或健康保險中，如果保險人未指定醫(yī)生檢查被保險人的身體狀況，投保人或被保險人應(yīng)履行如實告知義務(wù)，如有故意或過失不履行如實告知義務(wù)的情形，保險人可以解除合同。反之，如果保險人指定醫(yī)生檢查被保險人身體狀況，雖可因此增加危險估計正確性，但同時也削弱投保人或被保險人的如實告知義務(wù)，這是因為保險人所知及應(yīng)知事項，因其人（檢查醫(yī)生）的介入而擴大。因此凡體檢醫(yī)生檢查可以發(fā)現(xiàn)的病癥，即為保險人所知；即使體檢醫(yī)生因?qū)W識經(jīng)驗不足，對于檢查的結(jié)果未能作出適當?shù)难芯颗卸ǎ蛞蚬室饣蜻^失而作出錯誤的判斷，也屑保險人應(yīng)知，投保人或被保險人對之不負告知義務(wù)。”筆者主張，不能因為體檢程序的采用而減輕投保人的如實告知義務(wù)。依據(jù)在于：（1）在詢問告知主義的立法例下，投保人就保險人的詢問作出如實回答是其法定義務(wù)，若無法定免除或減輕事由，自不能隨意減輕這一義務(wù)。（2）體檢只是保險人用于過濾欺詐投保的一種輔助手段，如果僅僅因為保險人采用了醫(yī)生體檢手段而免除投保人的如實告知義務(wù)，無異于鼓勵投保人隱瞞實情，打擊保險人采用體檢程序的熱情，勢必導(dǎo)致保險人取消體檢程序。

三、關(guān)于以死亡為給付保險金條件而未經(jīng)被保險人簽字同意的保險合同之效力認定及實體處理

《保險法》第56條規(guī)定：“以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人書面同意并認可保險金額的，合同無效。”由于保險事故發(fā)生后保險人與受益人發(fā)生爭執(zhí)時，被保險人已經(jīng)死亡，因而在無書面同意意見的情形下，無法得知被保險人的真實意愿。審判實踐中盛行這樣一種思維：保險公司接受這種投保單具有明顯的過錯，如果認定合同無效，對投保人明顯不公，所以主張將其認定為有效合同。筆者認為：

1.應(yīng)當準確理解《保險法》第56條的規(guī)定。該條強調(diào)的是須征得被保險人的同意，而投保人和被保險人可能為同一人，因而，即便未有被保險人書面同意的專門文件，在投保人和被保險人為同一人的情形時，保險合同仍然有效。

2.在投保人和被保險人不是同一人的情形下，應(yīng)當嚴格按照《保險法》第56條的規(guī)定執(zhí)行，認定保險合同無效。該條是基于保險的特性，從防范道德風險，保護被保險人利益的角度出發(fā)所作的規(guī)定，司法實踐中不應(yīng)當突破。當然，在認定保險合同無效之后，應(yīng)當根據(jù)雙方的過錯大小合理分擔責任。由于保險公司和投保人對此類保險合同須由被保險人簽字確認均應(yīng)明知，對于保險合同的無效，雙方均有過錯，但保險人作為專業(yè)性保險公司，對保險合同的無效應(yīng)當承擔主要的締約過錯責任。在損失認定上，由于被保險人未簽名確認保險合同且已死亡，則被保險人是否同意已不可知，而在被保險人不同意的情形下，并不存在信賴利益損失問題。因此，實體處理上應(yīng)當判令保險人返還投保人所交納的保險費，但保險人不應(yīng)承擔其他賠償義務(wù)。

四、醫(yī)療保險是否應(yīng)當適用損失補償原則

保險界大多認為，醫(yī)療保險具有典型的損失補償性，應(yīng)當適用與財產(chǎn)保險合同相同的處理原則。一些學(xué)者則根據(jù)中國人民銀行總行（1998年）第63號文《關(guān)于醫(yī)療費用給付問題的答復(fù)》，認為當事人至少可以通過約定的方式達到適用損失補償原則的目的。理由在于：上述《答復(fù)》指出：“如果在意外傷害醫(yī)療保險條款中無關(guān)于‘被保險人由于遭受第三者傷害，依法應(yīng)負賠償責任時，保險人不負給付醫(yī)療費責任’之約定，保險人應(yīng)負給付醫(yī)療費的責任。”從中可以反推出這樣的結(jié)論，如果保險條款中有上述約定，則保險人不負給付醫(yī)療費的責任。

在現(xiàn)有立法框架內(nèi)，筆者主張應(yīng)當區(qū)別不同情形予以討論：

1.因第三者侵權(quán)而引發(fā)保險事故的，醫(yī)療保險不應(yīng)當適用損失補償原則。（1）從保險立法考察，有明確的法律依據(jù)。《保險法》第68條規(guī)定：“人身保險的被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利。但被保險人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償。”該條表明：在因第三者侵權(quán)而引發(fā)保險事故的情形下，醫(yī)療保險不適用損失補償原則，保險人不能因支付保險金而享有代位求償權(quán)。（2）從合同法原理及《合同法》規(guī)定分析，也能相互照應(yīng)，自圓其說。按照保險代位求償?shù)脑恚槐ｋU人將對第三人的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)移給保險公司，本質(zhì)上構(gòu)成債權(quán)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《合同法》第73條、第81條的規(guī)定，專屬于債權(quán)人自身的債權(quán)是不能代位行使和轉(zhuǎn)讓的。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第12條則進一步予以細化，明確將“人壽保險”和“人身傷害賠償請求權(quán)”列入“專屬于債權(quán)人自身的債權(quán)”。因而，基于《合同法》的規(guī)定，醫(yī)療費用保險中被保險人無權(quán)將其對第三人擁有的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險公司。而且，由于這是法律的強制性規(guī)定，保險合同就轉(zhuǎn)讓權(quán)利作了約定的，應(yīng)當根據(jù)《合同法》第52條第5項之規(guī)定，將其認定為無效。

2.在不涉及第三者責任的醫(yī)療保險中，是否適用損失補償原則要視不同情形而定。這類醫(yī)療保險條款往往約定保險公司按照被保險人實際支出的合理醫(yī)療費用的一定比例給付醫(yī)療保險。如果被保險人參加了當?shù)蒯t(yī)保，則保險公司往往以醫(yī)保統(tǒng)籌帳戶給付部分不屑于被保險人實際支出為由拒賠，從而引發(fā)糾紛。筆者認為，這涉及到一個更深層次的問題，即保險費率的厘定是否已將第三人的在先給付作為影響因素考慮進去，如果已經(jīng)考慮進去，則保險公司有權(quán)拒賠，否則被保險人將獲得不當利益；反之，如果并未將第三人的在先給付作為影響因素考慮進去，則保險公司應(yīng)當進行賠償，否則保險公司將因此而獲不當利益。根據(jù)現(xiàn)行的實務(wù)操作，無論被保險人是否已經(jīng)參加醫(yī)保，保險公司收取的保險費均是相同的，從中應(yīng)當可以得出保監(jiān)會或保險公司至今尚未將被保險人是否參加醫(yī)保這一情形作為費率厘定的依據(jù)。既然如此，保險公司當然無權(quán)拒賠。

五、人民法院能否依據(jù)受害人的申請，直接判決保險公司向其支付被保險人（侵權(quán)人）參加的第三者責任險的保險金

依照《保險法》第22條，除人身保險合同外，享有保險金請求權(quán)的人為被保險人，其他人不享有直接向保險公司請求支付保險金的權(quán)利。《保險法》第60條規(guī)定：“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。”該條就保險公司直接向第三者支付保險金的行為，使用的是“可以”一詞，似乎這是保險人的權(quán)利而非義務(wù)。而實踐中經(jīng)常發(fā)生被保險人肇事后既不向受害人履行賠償義務(wù)，又不向保險公司及時申請保險金的案例，致使受害人的損失得不到及時賠償。保險理賠實踐中越來越多地遇到這樣一個問題：受害人能否依據(jù)被保險人（侵權(quán)人）參加的第三者責任險，直接向保險公司請求支付保險金？

筆者認為，第三者責任險設(shè)定的直接目的恰恰在于保護受害人利益，由于被保險人申請的保險金并不歸其實際所有，最終要支付給受害人。因此，在發(fā)生保險事故后，被保險人及時向保險人申請支付保險金，應(yīng)當是被保險人的義務(wù)而非權(quán)利。在被保險人不履行申請保險金義務(wù)的情況下，立法應(yīng)當賦予受害人這樣一種權(quán)利，即他可以依據(jù)被保險人（侵權(quán)人）參加的第三者責任險，直接向保險公司請求賠償。但鑒于損失賠償額等問題需經(jīng)有權(quán)機關(guān)核定，才有效力，而且賠償額的大小直接涉及侵權(quán)人和受害人這一損害賠償法律關(guān)系之外的第三人即保險人的利益，實踐中具體操作時，通過人民法院行使這一權(quán)利才較為妥當。這一思路已經(jīng)得到最高人民法院的確認。該院在（2000）執(zhí)他字第15號《關(guān)于人民法院能否提取投保人向保險公司所投的第三者責任險應(yīng)得的保險賠償款問題的復(fù)函》中認為，人民法院受理此類申請執(zhí)行案件，如投保人不履行義務(wù)時，人民法院可以依據(jù)債權(quán)人（或受益人）的申請向保險公司發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由保險公司依照有關(guān)規(guī)定理賠，并給付申請執(zhí)行人；申請執(zhí)行人對保險公司理賠數(shù)額有異議的，可通過訴訟予以解決；如保險公司無正當理由拒絕理賠的，人民法院可依法予以強制執(zhí)行。

有必要指出的是：（1）保險人對于被保險人和投保人所享有的抗辯權(quán)應(yīng)當仍然存在，可以據(jù)此對抗受害人的申請權(quán)。（2）由于受害人往往是在被保險人，經(jīng)過訴訟和執(zhí)行程序仍不能實現(xiàn)自身權(quán)利的情形下向保險公司申請支付保險金的，因此，可能會造成超過2年索賠時效的情形。對此，筆者認為，應(yīng)對《保險法》第27條第1款的規(guī)定作準確理解。該款規(guī)定：“人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人，對保險人請求賠償或者給付保險金的權(quán)利，自其知道保險事故發(fā)生之日起二年不行使而消滅。”從中可知，該款限定的主體是“被保險人或者受益人”，而不包括責任保險的受害人，因此，保險人不能以該條規(guī)定的索賠時效對抗受害人。

[參考文獻]

第2篇

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國憲法問題，實踐

近期以來，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點之一，[i]憲法學(xué)者對研究方法的反思是學(xué)科成長的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學(xué)科成熟的標志，反之，研究方法的滯后也會對學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負面影響。因此，憲法學(xué)者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學(xué)界的研究方法還遠遠沒有真正成熟。基于此，本文在對中國憲法學(xué)研究方法簡單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會成立大會，標志著憲法學(xué)人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學(xué)研究會的學(xué)者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當時的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒有與法理學(xué)及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學(xué)者開啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學(xué)人所運用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟分析方法。包括的經(jīng)濟分析和經(jīng)濟憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標志之一，也是憲法學(xué)研究開始進步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當代中國憲法學(xué)研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會現(xiàn)象時所持的立場基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務(wù)。學(xué)者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。

本文認為法學(xué)研究方法有以下幾個層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術(shù)、統(tǒng)計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實用憲法學(xué)，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場又指導(dǎo)對憲法本質(zhì)、基本價值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運用，而過多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場”問題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識形態(tài)的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對憲法現(xiàn)象進行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對的問題不同于其他學(xué)科所要面對的問題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來研究法這一社會現(xiàn)象，其研究對象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)當然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學(xué)的研究對象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個人自由、社會權(quán)利和國家權(quán)力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止爭”之目的。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、規(guī)范、保障國家權(quán)力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒有用來研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對憲法現(xiàn)象有深刻的認識基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對于解釋憲法現(xiàn)象是沒有說服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國傳統(tǒng)上，這兩個學(xué)科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個新的趨向，有學(xué)者認為一個學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來越遠，因此，憲法學(xué)研究要遠離政治學(xué)。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學(xué)科成熟的標志是一個學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠又近，說遠，是指一個學(xué)科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學(xué)科話語系統(tǒng)，說近，是指一個學(xué)科會吸收相關(guān)學(xué)科的營養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認為憲法學(xué)研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動或者被動對待政治問題的態(tài)度，如果像“”時期中國情景那樣，學(xué)者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對象是國家，是對國家權(quán)力進行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學(xué)研究可以回避政治問題。

研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學(xué)研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對憲法及相關(guān)憲法性文本進行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學(xué)者在談及方法時，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國憲法學(xué)研究方法

中國憲法學(xué)研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學(xué)研究方法當然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當代中國憲法學(xué)研究方法要堅持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當代中國憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當代中國憲法學(xué)研究方法時要注意的幾個維度。

（一）要有問題意識，注意到憲法學(xué)研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學(xué)所面對的是中國問題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問題脫節(jié)的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創(chuàng)造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠遠沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現(xiàn)方法、運用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學(xué)研究才會真正成熟。

（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當代中國憲法學(xué)研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當性基礎(chǔ)，對憲法文本指責成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會中人數(shù)相對較少。另外一部分學(xué)者認為憲法本身是良好的、有其正當性基礎(chǔ)，認為建設(shè)主要是一個現(xiàn)行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實現(xiàn)。

應(yīng)該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對中國現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國憲法文本的優(yōu)點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預(yù)設(shè)價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運用時處理好憲法學(xué)研究中的普世性價值與中國特性的關(guān)系，即世情與國情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區(qū)的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國部分學(xué)者主張民主、個人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區(qū)的不同歷史時期所實現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價值的地區(qū)特色，不同的國家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調(diào)憲法的中國特色。

在中國憲法學(xué)研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國憲法文本所體現(xiàn)的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學(xué)具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學(xué)者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學(xué)者不承認憲法的“名義”與“實質(zhì)”之分，認為中國現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實質(zhì)”憲法，他們的研究中沒有區(qū)分的概念，認為也沒有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強調(diào)中國傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對現(xiàn)行憲法進行合理性、正當性的詮釋和理解運用，認為建設(shè)法治國家，只有在堅持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。

其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實現(xiàn)與憲法保護方式的特殊性。過分強調(diào)憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調(diào)憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現(xiàn)方式在不同的國家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經(jīng)濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。

（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經(jīng)濟、社會發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當研究的重點，即的社會基礎(chǔ)和條件是什么？如何達致等難題。當然中國部分學(xué)者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權(quán)力，確保個人自由，司法權(quán)的獨立性等問題。

當然也有少數(shù)學(xué)者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當代中國憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當代中國憲法研究方法的務(wù)實態(tài)度。

在確立中國憲法學(xué)研究方法時，對當下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學(xué)話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發(fā)現(xiàn)當代中國憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。

當然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。當代中國憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門實踐性極強的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發(fā)展有價值的原則和經(jīng)驗。另一方面，學(xué)者在價值研究和規(guī)范研究的同時，應(yīng)當用更多和更大的精力去關(guān)注中國的社會實踐問題，用憲法學(xué)原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國憲法學(xué)會、中國人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會提及。

[ii]中國研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會為標準，參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者在本文被當作一個群體對待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒有參加憲法學(xué)研究會，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說或者其他學(xué)說作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當然，對研究憲法的學(xué)者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學(xué)也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會干事會及其領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發(fā)展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯(lián)系實際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當時在讀或者后來畢業(yè)的博士和碩士。當然在中國參加憲法學(xué)研究會并且對憲法進行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機構(gòu)以及國外留學(xué)回來的憲法學(xué)者也對憲法學(xué)研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟分析》，珠海出版社1997年版。《經(jīng)濟分析方法對研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟憲法學(xué)基本問題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見江國華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關(guān)論文，參見“中國網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學(xué)研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學(xué)》，社會科學(xué)文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁。也有學(xué)者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場”。有關(guān)方法論的書籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會和憲法學(xué)研究會沒有分開，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當代中國所面臨的問題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點，國家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國家權(quán)力，以達致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國家權(quán)力和個人自由，用憲法來規(guī)制國家權(quán)力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關(guān)問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

[xxvi]國外學(xué)者除日本外很少有專門探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節(jié)，只是其研究過程中方法自覺性很強，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達的我國臺灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專門探討憲法學(xué)研究方法，參見臺灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。

第3篇

20世紀70年代末，黨的確定了實行改革開放的政策目標，以解放束縛了多年的生產(chǎn)力，使生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系之間的關(guān)系更加協(xié)調(diào)，使生產(chǎn)關(guān)系能夠更好地促進生產(chǎn)力的發(fā)展。這也就要求建立一套完整的經(jīng)濟法律制度，從法律上加以保障。對經(jīng)濟運行的機制從法律上加以研究成了當時法學(xué)工作者的一項重要課題。在對經(jīng)濟運行法律機制研究的基礎(chǔ)上，形成了經(jīng)濟法學(xué)的雛形。

也許是受計劃經(jīng)濟思想觀念影響時間太長的緣故，剛剛改革開放的經(jīng)濟使得法學(xué)工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經(jīng)濟渴望已久的原因，法學(xué)工作者認為只要是跟經(jīng)濟有關(guān)的法律都屬于經(jīng)濟法研究的范圍，于是相應(yīng)地形成了大經(jīng)濟法的概念。在當時，人們以談經(jīng)濟為時髦，對于經(jīng)濟法學(xué)和其他法學(xué)部門之間的關(guān)系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經(jīng)濟有關(guān)的問題都當作經(jīng)濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經(jīng)濟運行進行研究；另一方面從外國積極引進各種經(jīng)濟法理論，借鑒外國的法學(xué)研究成果。在這個階段，有一大批的經(jīng)濟法學(xué)教材和著作被翻譯成漢語出版發(fā)行。其中最有影響的有前蘇聯(lián)、日本的一些經(jīng)濟法學(xué)著作和教材，如前蘇聯(lián)拉普捷夫主編的《經(jīng)濟法理論問題》和《經(jīng)濟法》，日本的金澤良雄的《經(jīng)濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》、《日本經(jīng)濟法概要》等。此外還翻譯了一批經(jīng)濟法學(xué)論文。在國內(nèi)則出版了相當一部分經(jīng)濟法著作（主要是教材），形成了眾多的經(jīng)濟法派別，其中最有影響的是縱橫經(jīng)濟法論。經(jīng)濟法學(xué)研究對法院的司法實踐也產(chǎn)生了一定影響。大量經(jīng)濟案件的出現(xiàn)，使得各級法院相繼成立了經(jīng)濟庭，專門處理這些案件。在當時看來，企業(yè)之間的經(jīng)濟合同糾紛、涉外經(jīng)濟糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當作經(jīng)濟案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權(quán)等很小的范圍內(nèi)。

隨著經(jīng)濟法學(xué)研究的日漸深入，人們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟法學(xué)并不是包羅萬象的，經(jīng)濟法研究的許多方面實際上應(yīng)當屬于民法的研究范圍。于是經(jīng)濟法和民法的關(guān)系問題，包括經(jīng)濟法和民法的范圍問題，成了人們關(guān)注的焦點。1992年，中國正式確定了經(jīng)濟體制改革的目標是實行社會主義市場經(jīng)濟。人們通過對市場經(jīng)濟國家法律的比較研究，發(fā)現(xiàn)各國不但在經(jīng)濟上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學(xué)家們對經(jīng)濟法進行研究后，提出了各種不同的觀點，但是這些觀點已經(jīng)跟以前的經(jīng)濟法觀點有了明顯的不同，無所不包的大經(jīng)濟法概念已經(jīng)很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經(jīng)濟法理論”或者“新經(jīng)濟法諸論”。

但是令人遺憾的是，自從新經(jīng)濟法理論逐漸定型以后，人們對經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的研究就很少有突破，形成了經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關(guān)注經(jīng)濟法各部門學(xué)科的研究，甚至還有少數(shù)經(jīng)濟法學(xué)者對經(jīng)濟法是否真的存在，或者是否有必要存在都產(chǎn)生了懷疑，將自己的研究方向轉(zhuǎn)向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經(jīng)濟法的地位問題受到了更大的影響。《合同法》的制定和施行、《物權(quán)法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動，使越來越多的經(jīng)濟法學(xué)者把目光轉(zhuǎn)向了民商法學(xué)研究。同時，法學(xué)研究的結(jié)果對法院的司法實踐同樣產(chǎn)生了影響。雖然經(jīng)濟法學(xué)界對經(jīng)濟法還存在不同看法，對經(jīng)濟法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達成一種共識，即經(jīng)濟法只調(diào)整跟國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控有關(guān)的法律問題，而平等的民事主體之間的經(jīng)濟關(guān)系由民法來調(diào)整。對于經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門，法學(xué)界已經(jīng)很少有人表示懷疑。至少對于反不正當競爭法、反壟斷法等等屬于經(jīng)濟法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經(jīng)濟法研究范圍的縮小，于是有人對法院經(jīng)濟庭的存在都表示了懷疑。認為經(jīng)濟庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經(jīng)濟法范圍的案件則很少，因此主張撤消經(jīng)濟庭，變經(jīng)濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經(jīng)濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認識的深入，是一件好事，也是法學(xué)研究的進步。但是，是否就到了一定要取消經(jīng)濟法庭的地步呢？我們應(yīng)當承認，經(jīng)濟法庭的設(shè)立，對我國解決經(jīng)濟糾紛、促進我國經(jīng)濟法制建設(shè)作出了巨大貢獻，而且在經(jīng)濟庭審理的大量經(jīng)濟案件中，很多案件即使按照某些激進民法學(xué)家的觀點也不應(yīng)當屬于民法的受案范圍。例如，反不正當競爭的案件，等等。當然，他們可能會說，不正當競爭的案件，從本質(zhì)上說是侵權(quán)糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話，其實所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因為他們歸根到底都是一種侵權(quán)糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質(zhì)上來說，難道就不是由于行政機構(gòu)侵害了當事人的合法權(quán)益而釀成的侵權(quán)糾紛嗎？

其次，法院各法庭的設(shè)置缺乏一個統(tǒng)一的標準。有的法庭是根據(jù)受理案件的性質(zhì)來設(shè)立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據(jù)其他標準，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設(shè)立的，如鐵路法庭、海事法庭的設(shè)立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個部門，集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設(shè)置都是從審判的實際需要出發(fā)的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經(jīng)過近二十年的審判實踐，人們已經(jīng)完全適應(yīng)了經(jīng)濟庭的概念，人們已經(jīng)對經(jīng)濟庭的受案范圍已經(jīng)有了非常清楚的認識。如果突然間取消經(jīng)濟法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產(chǎn)生經(jīng)濟法是否已經(jīng)已經(jīng)被廢除了的疑慮。這對當前的經(jīng)濟法學(xué)研究是很不利的。

再次，取消經(jīng)濟法庭即便是為了使受理案件的性質(zhì)在法理上說得過去，但是，在經(jīng)濟法庭取消以后，本來應(yīng)當屬于經(jīng)濟法庭受案范圍或者將來肯定會出現(xiàn)并且應(yīng)當屬于經(jīng)濟法庭受案范圍的案件，缺乏相應(yīng)的受理機關(guān)。我們總不能把它們讓民庭來受理，因為那將在法理上又說不過去了。例如，近些年來，人們對壟斷現(xiàn)象都非常痛恨，因此認為我國制定《反壟斷法》不但必要，而且可行。如果在最近的將來，《反壟斷法》出臺以后，人們想提起反壟斷訴訟應(yīng)該由哪個法庭來受理呢？以及現(xiàn)在還經(jīng)常出現(xiàn)的反不正當競爭的案件應(yīng)當繼續(xù)由哪個法庭來受理？如果由民事法庭來受理，這樣豈不是又成了大民法理論，回到了原來大經(jīng)濟法研究的老路上去了？

因此，本人認為，撤消經(jīng)濟法庭的提法應(yīng)當慎之又慎。我們完全可以考慮保留現(xiàn)有的經(jīng)濟法庭，但是對其受案范圍作適當?shù)恼{(diào)整，使得所受理的案件在法理上更加說得過去，同時也不至于讓人們一時無法接受。對于經(jīng)濟法應(yīng)當向何處去的問題，張守文教授在其新近發(fā)表的論文“中國經(jīng)濟法的回顧與前瞻”中提到，中國經(jīng)濟法學(xué)在世界法學(xué)舞臺上的地位問題是我國經(jīng)濟法學(xué)需要研究的一個重要課題。筆者認為這個問題的提出非常必要，而且也非常及時。這確實是一個值得每一個法學(xué)工作者深思的問題。

在我國的經(jīng)濟法學(xué)研究中，似乎比較注重從外國借鑒，而忽略了向外國介紹中國的經(jīng)濟法理論。他們也許考慮的是我國的經(jīng)濟法理論還不夠成熟，許多問題還沒有徹底解決，因此，不宜冒然向外國介紹。實際上，他們也清楚地知道，經(jīng)濟法產(chǎn)生的歷史還不長，我國當初從外國引進經(jīng)濟法理論時，外國的經(jīng)濟法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究，我國的經(jīng)濟法學(xué)已經(jīng)取得了令人驕傲的成就，經(jīng)濟法的理論已經(jīng)基本形成，經(jīng)濟法的地位已經(jīng)得到認可。但是我國的經(jīng)濟法理論和外國的經(jīng)濟法理論已經(jīng)有了較大的不同。我國的經(jīng)濟法已經(jīng)不再是前蘇聯(lián)和日本的經(jīng)濟法著作中所說的經(jīng)濟法了。美國的法經(jīng)濟學(xué)（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我國的經(jīng)濟法概念有著質(zhì)的不同。它更多的是利用經(jīng)濟學(xué)的方法和手段來對法律問題進行分析，這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題，也包括法制史上的問題。筆者從互聯(lián)網(wǎng)上看到美國法經(jīng)濟學(xué)會年會的一份會議安排，其中不但有法制史（不是經(jīng)濟法的立法史或者立法思想史）、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發(fā)言。這也就說明，美國的法經(jīng)濟學(xué)和我國的經(jīng)濟法是兩個完全不同的概念。

或者反過來，如果認為外國沒有我國所說的經(jīng)濟法，怕他們接受不了，而不去向外國介紹的話，就更加不應(yīng)該了。如果國外已經(jīng)有了我們所說的經(jīng)濟法理論，而且發(fā)展得更加成熟，這時向它們介紹，反而有班門弄斧之嫌。而正是因為他們沒有，我國的經(jīng)濟法是具有中國特色的法學(xué)體系，我們才值得而且有必要介紹給他們，使他們了解、接受我們的經(jīng)濟法學(xué)。美國沒有大陸法中的民法學(xué)，但是，美國用英文出版的各國民法著作已有不少，包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經(jīng)濟法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學(xué)以及今年北京大學(xué)針對美國學(xué)生辦的中國法短訓(xùn)班都沒有安排經(jīng)濟法的課程，其原因可能是多方面的，但是經(jīng)濟法學(xué)者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。

我們在向外國借鑒法學(xué)理論時，一般都比較注意從發(fā)達的資本主義國家，尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒，因為他們的經(jīng)濟比較發(fā)達，對其他國家的影響比較大。那么，我們在向國外介紹中國經(jīng)濟法時，同樣應(yīng)當以這些國家尤其是美國為主要目標。我們要想經(jīng)濟法在世界法學(xué)舞臺占有一席之地，不主動向它們介紹我國的經(jīng)濟法理論，他們是不會主動向我們來取經(jīng)的。那么，我們應(yīng)當如何向國外介紹中國的經(jīng)濟法理論呢？筆者以為，以下幾個方面值得我們考慮。

一、出國講學(xué)。近些年來，我國每年都有不少法學(xué)家到國外作訪問學(xué)者或者講學(xué)，但是經(jīng)濟法學(xué)者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經(jīng)濟法學(xué)者中，除了很少一部分外，絕大多數(shù)都是去當學(xué)生，了解國外的法學(xué)研究動態(tài)，介紹外國的法學(xué)研究成果，而很少向外國介紹具有中國特色的中國經(jīng)濟法理論。我盼望我國的經(jīng)濟法學(xué)家，尤其是經(jīng)濟法權(quán)威們不要將自己的影響局限在國內(nèi)，而應(yīng)當向國外滲透。出國講學(xué)，介紹中國的經(jīng)濟法理論，尤其是經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論不失為一條有效途徑。

二、單獨或者和國家立法、行政機構(gòu)舉辦經(jīng)濟法國際研討會。改革開放以來，我國已經(jīng)培養(yǎng)了不少外國留學(xué)生，其中就有一部分是經(jīng)濟法專業(yè)的留學(xué)生。他們對中國的經(jīng)濟法理論即使沒有深入獨到的研究，也有相當多的了解。他們回國之后，有的從事法學(xué)研究，有的從事法律實務(wù)。我們可否建議他們利用所學(xué)的中國經(jīng)濟法理論以及經(jīng)濟法學(xué)研究方法對他們本國的經(jīng)濟法進行比較研究，寫出文章或者專著在本國發(fā)表或者出版。同時在有關(guān)的經(jīng)濟法國際研討會上和國內(nèi)學(xué)者進行交流，相互切磋，以促進中國經(jīng)濟法在國外的影響。

三、注重直接用外文尤其是英文著書立說，或者將國內(nèi)有影響的經(jīng)濟法理論著作翻譯成外文向國外介紹。每年我們都能在外國的期刊上見到相當數(shù)量的中國法論文，但是關(guān)于中國經(jīng)濟法的論文卻很少見到。正如我前面說到的，如果我們不主動走出去，他們可能不會請進來。因此，如果我們的經(jīng)濟法學(xué)家能夠申請科研立項、爭取獲得國內(nèi)或者國外的科研資助，將中國有影響的經(jīng)濟法研究成果向外國介紹和推廣，那么，他們對中國的法律制度的了解將會更加完整、準確、清楚。