醫(yī)療侵權(quán)論文范文

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第1篇

正是由于在事實不清情況下，證明責任的分配往往成為醫(yī)療侵權(quán)糾紛訴訟結(jié)果的決定因素，而證明責任分配的合理性則成為影響司法裁判公正性的重要依據(jù)。但是我國既有的立法卻無法為法官適用法律提供即證明責任的分配提供更具說服力的推理依據(jù)。正如上文所述，對醫(yī)療侵權(quán)構(gòu)成要件的分配，現(xiàn)有的法律依據(jù)主要有2002年開始實行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和2010年頒布的《侵權(quán)責任法》。其中，前者將過錯和醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系要件分配給醫(yī)療機構(gòu)證明;后者則統(tǒng)一將過錯、危害行為、損害結(jié)果以及危害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系四要件交由患者證明，僅是通過法律規(guī)定三種情形下推定醫(yī)療機構(gòu)存在過失。在中國裁判文書網(wǎng)，輸入搜索關(guān)鍵詞“醫(yī)療侵權(quán)證明責任分配”進行檢索，通過對于最高人民法院公布的各地判決文書梳理后發(fā)現(xiàn)，關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)案件中，醫(yī)院在診療過程中是否存在醫(yī)療過錯，以及醫(yī)院醫(yī)療過錯與患者損害結(jié)果之間是否存在法律上的因果關(guān)系，司法實踐中主要存在兩種典型做法。在上訴人黃壯群(原審原告)訴被上訴人佛山市南海區(qū)第八人民醫(yī)院(原審被告)醫(yī)療糾紛一案中①，一審判決醫(yī)院不存在醫(yī)療過錯，二審判決書中寫到:“黃壯群于2011年1月6日因牙齒外傷到丹灶醫(yī)院口腔科(為佛山市南海區(qū)第八人民醫(yī)院下設科室)進行治療，黃壯群上訴中主張丹灶醫(yī)院在診療過程中存在過錯并要求丹灶醫(yī)院承擔損害賠償責任，黃壯群應對其是否存在損害、丹灶醫(yī)院是否存在過錯、損害后果與過錯之間是否存在因果關(guān)系應當承擔舉證責任。但黃壯群未能提供有效證據(jù)予以證明，故本院對其主張不予采納。”最終結(jié)果駁回上訴人上訴，維持一審裁判結(jié)果。在最高人民法院公布的這個案例中，廣東省佛山市中級人民法院將全部構(gòu)成要件分配給患者舉證證明，在黃壯群無法舉證證明證據(jù)合法有效的情況下最終承擔了敗訴后果。

但是在遲明霞和溫明名訴瓦店房第二人民醫(yī)院案②、營口市老邊區(qū)人民醫(yī)院訴許忠偉案③、呂林和施曉芬訴東港市中醫(yī)院案④、易新華訴華容縣人民醫(yī)院案⑤以及南京市棲霞區(qū)邁皋橋醫(yī)院訴呂甲案⑥中，法院認為醫(yī)療侵權(quán)糾紛中的過錯和危害行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系要件應由醫(yī)療機構(gòu)負證明責任，即醫(yī)院在不能證明自己主觀無過錯和危害行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系的情形下則應承擔敗訴的法律后果。這些案件中法官并沒有完全采用新頒布的《侵權(quán)責任法》，而是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》作為審理案件的依據(jù)。通過筆者梳理不難發(fā)現(xiàn)，我國司法實務部門關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)案件中的因果關(guān)系，以及醫(yī)院方在診療過程中的主觀過錯這兩個醫(yī)療侵權(quán)責任中的重大問題，各地做法不一甚至是直接沖突。但這種沖突造成的原因并不是法律使然，因為新的侵權(quán)責任法關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)中證明責任的分配還是比較明確的，在法律已作出規(guī)定的情況下，各地法院卻出現(xiàn)了規(guī)避法律適用的情形。一定意義上而言，這是司法者對于立法者關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)證明責任分配不滿的體現(xiàn)。在醫(yī)療侵權(quán)訴訟的司法實踐中，患者的證明活動存在被醫(yī)方妨礙的客觀現(xiàn)實性，概括起來原因主要有如下幾個方面。首先，患者不具備專門的醫(yī)療專業(yè)知識，處于信息占有量方面絕對不對稱的地位，對醫(yī)務人員采取的診療措施與方法知之甚少。其次，一般就醫(yī)患者基于對醫(yī)方“治病救人”“永不存損害妄為之心”的天職的內(nèi)心確信，不會在診療過程中刻意對相關(guān)醫(yī)療證據(jù)進行收集和保存。再次，病歷資料的生成和保管由醫(yī)方單方來完成，當發(fā)生糾紛時，醫(yī)方出于對自身利益的維護，不可避免地會利用控制病歷資料優(yōu)勢，阻礙患方進行舉證，而病歷資料在糾紛發(fā)生后存在被醫(yī)方篡改的極大可能性。因此，平衡醫(yī)患雙方在醫(yī)療侵權(quán)中證明責任的分配則顯得至關(guān)重要。

二、醫(yī)療侵權(quán)證明責任立法規(guī)定的域外考察

就如何證明醫(yī)療侵權(quán)訴訟中作為被告醫(yī)方的過錯，從域外立法規(guī)定看，主要有德國的表見證明、日本的大致推定和英美法系中的不證自明三種模式。表見證明，是指“法院利用具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則，就一再重復出現(xiàn)的事件或現(xiàn)象(定型事象)，從已存在的某種事實，推斷作為證明對象的待證事實的過程”［4］。大致推定，是指“當存在非因過失損害便不至于發(fā)生的經(jīng)驗法則時，在原告證明損害已經(jīng)發(fā)生后若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法官便可據(jù)此推定被告存在過失”［5］238。在德國，對于一般的醫(yī)療糾紛訴訟，醫(yī)方過錯證明采用“表見證明”來推定診療、護理主體在醫(yī)療過程中存在過錯，但是對于特別重大的醫(yī)療侵權(quán)過錯案件則采取證明責任倒置，即由加害人承擔自身沒有過錯和醫(yī)療結(jié)果與醫(yī)療行為之間不存在因果關(guān)系。從減輕原告病患者的證明責任或證明負擔角度而言，證明責任倒置的減輕程度要大于表見證明。如何從訴訟法上界定表見證明的性質(zhì)，德國的民事訴訟理論和實務界存在一定的爭議:一種觀點認為，所謂表見證明只是法官在自由心證范圍內(nèi)適用經(jīng)驗法則所要解決的問題，所以表見證明本身屬于法官對于證據(jù)進行評價的問題;而另一種觀點則認為，表見證明是法官在醫(yī)療侵權(quán)中用來克服主要事實真?zhèn)尾幻魉\用的一種方法，因此表見證明的功能本質(zhì)上而言是轉(zhuǎn)移證明責任。上述兩種觀點，證據(jù)評價說是德國訴訟法學理論界的通說，也是司法實踐中法官判例用于采用的學說。

英美法系中的不證自明與德國訴訟法上的表見證明具有一定的相似性。具體是指法院利用人們的一般日常生活經(jīng)驗法則，就某一頻繁出現(xiàn)的特定事實，根據(jù)已經(jīng)證明的業(yè)已存在的客觀事實，來推斷某一類似待證事實也是客觀存在的。如果相對方提不出反證，該推斷事實即為真實的證據(jù)提出過程，不證自明是一個實實在在的證明負擔減輕的問題。日本民事訴訟法學理論界的通說認為，日本立法的大致推定與德國訴訟法上的表見證明二者內(nèi)涵是基本相同的。所謂大致推定，是指日本法院在訴訟過程中，為了緩解原告證明責任的負擔而使用的一種方法。具體是指“當存在非因過失損害便不至于發(fā)生的經(jīng)驗法則時，在原告證明損害已經(jīng)發(fā)生后若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法官便可據(jù)此推定被告存在過失”。大致推定的性質(zhì)，在日本的學者中主要有三種觀點。第一，事實推定說。堅持該說的學者認為，大致推定是法官根據(jù)經(jīng)驗法則對事實所作出的推測性認定，其屬于法官對于證據(jù)進行評價的范疇，因此在被告不能提出證明自身沒有過錯的反證情況下，法律規(guī)定并沒有強行要求法官作出被告具有過失的司法認定，法官根據(jù)自身自由確信和職業(yè)信仰，也可以認定被告根本不存在過失行為。第二，證明度減輕說。堅持該說的日本學者認為，大致推定最終導致的個案證明標準的降低是大致推定制度的本質(zhì)。第三，大致推定屬于證明責任倒置說。堅持該說的學者認為大致推定已達到了倒置證明責任的效果，將應由原告提供的過失證明責任轉(zhuǎn)移至被告，法官只要作出大致推定，就要由被告對自身行為不存在醫(yī)療過失承擔客觀證明責任［8］。在上述三種理論界的觀點中，事實推定說處于通說地位，也是日本當今司法實務部門所采用的學說。通過筆者對于域外立法的梳理不難發(fā)現(xiàn)，上述幾個國家在處理醫(yī)療侵權(quán)訴訟案件證明責任分配問題方面，邏輯上都是首先在認定患方承擔證明責任的這一前提下，運用了一些特定的方法來緩解作為原告方患者的客觀舉證困難這一現(xiàn)實問題。綜上所述，關(guān)于各國在醫(yī)療糾紛中舉證責任分配的學說在法學理論界和司法實務界的經(jīng)驗都是相對成熟的，而各國對于醫(yī)療侵權(quán)訴訟的證明困境都在肯定患方負證明責任的前提下，為緩和患方的舉證困難所采取的一些特定原則與制度。這對我國是一種有益啟示，對我國相關(guān)制度的完善有一定的借鑒意義。

三、我國現(xiàn)有醫(yī)療侵權(quán)證明責任分配的再思考

第2篇

醫(yī)療侵權(quán)賠償案件之所以復雜，它不僅涉及醫(yī)學與法學的交叉領(lǐng)域，并且如果妄加推斷，稍有偏差輕則不能使受害者得到應有的保護，還雙方一個公正，更會讓兩個群體對立，激化矛盾。我們現(xiàn)今的這種“多樣化”的糾紛解決方式缺乏整體的權(quán)威性，尤其是關(guān)于賠償問題，因此必須及時的建立一個嚴格的賠償體制，將雙方的過錯情形及是否該涉及賠償做一個界定。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療侵權(quán) 醫(yī)療服務合同 過錯賠償 責任歸屬

Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.

Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.

Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility

一、 現(xiàn)階段醫(yī)療侵權(quán)狀況之背景

我們?nèi)魏我粋€人的生活都會與醫(yī)院產(chǎn)生聯(lián)系，承擔著救死扶傷重任的醫(yī)院本來應當是一個挽救生命于水火的純凈之地。令人遺憾的是，現(xiàn)階段，紛繁復雜醫(yī)療糾紛成為社會生活當中的一大問題，我國學理界的通說是將醫(yī)生對患者的診治中所構(gòu)成的法律關(guān)系界定為一種服務合同，即為醫(yī)療服務合同，這種說法在實際的操作中存在很大的隱患。一方面，將醫(yī)療合同定為服務合同使得很多的患者的訴權(quán)無法得以實現(xiàn)，無奈之下只能通過人身侵權(quán)的問題提訟來進行解決，而作為醫(yī)院這一方，患者與醫(yī)院的交涉，迫于醫(yī)院的壓力無法得到實際的補償，與此同時，對于醫(yī)院來說，在確實不存在過錯的情況之下，迫于縮小其所帶來的消極影響以及醫(yī)院的聲譽的維護等方面的原因往往試圖以相當數(shù)額的金錢息事寧人，當醫(yī)院確實存在著沒有過失的情形時，患者由于自然的原因（例如并發(fā)癥、或本身體質(zhì)較弱）死亡或病癥進入晚期，如癌細胞已經(jīng)擴散等造成的必然死亡或造成某種損傷的時候，醫(yī)院出于同情等人道主義因素，面對這樣的死傷者家屬，多數(shù)皆不得不放棄自身的權(quán)益而對其家人予以補償。作為醫(yī)生在沒有醫(yī)院保護之下，獨自承擔著道德、職業(yè)前途等方面的損失，還要受到患者家屬對醫(yī)生家屬的騷擾和人身侵害，我國曾多次發(fā)生此類案例。患者本身作為弱勢群體，自身權(quán)益在大多數(shù)情況下無法得到保障，這種社會矛盾將會損著社會的發(fā)展會越發(fā)突出，

本文的擬從服務合同這一基本原理入手，對于平衡醫(yī)院、醫(yī)生、患者之間的權(quán)利義務和責任歸屬做一個簡單的評論，希望能夠在一定程度上緩解這一社會沖突和社會矛盾，為大家提供一點意見和建議。目的在于呼吁在醫(yī)療侵權(quán)糾紛發(fā)生時，能夠平衡醫(yī)院、醫(yī)生與患者或患者家屬之間的權(quán)利義務，做到權(quán)責明確，定分止爭，重要的是就患者一方所提出的索賠能夠在立法上予以規(guī)制，確立相對統(tǒng)一的標準，從法律的角度來化解雙方在糾紛發(fā)生時由于不理智而造成矛盾進一步激化的局面，維護雙方的基本權(quán)益。

二、關(guān)于本論題國內(nèi)外的研究現(xiàn)狀

我國著名民法學家，中國人民大學法學院楊立新教授在一次題為“醫(yī)療事故侵權(quán)責任”的講座中提到對于醫(yī)患之間的的法律關(guān)系界定問題。他認為醫(yī)患關(guān)系的基礎(chǔ)是醫(yī)療服務合同關(guān)系，醫(yī)療糾紛的基礎(chǔ)是醫(yī)療服務合同。醫(yī)療糾紛的性質(zhì)具有雙重性，既具有違約責任性質(zhì)，也具有侵權(quán)責任性質(zhì)，構(gòu)成請求權(quán)競合。同時，楊教授認為在醫(yī)療機構(gòu)和患者之間的利益平衡方面，應該小心翼翼的尋找一個利益的最佳平衡點，給醫(yī)院太多的責任是不對的，給責任不夠也不對。比如說，象這樣簽字之類的事情，責任應該是很大的，但是又存在一個問題，如果給醫(yī)院過多責任的話，就會造成絕大多數(shù)患者的侵害。這種規(guī)避風險的成本最終還會轉(zhuǎn)嫁給患者身上，因為羊毛還是出在羊身上。

我國民法學者王利明教授曾在其發(fā)表的論文中談到對于一次美容手術(shù)的失敗，患者提訟要求賠償，適用侵權(quán)責任法或合同法會導致不同的結(jié)果，盡管該案中存在醫(yī)療合同關(guān)系。但長期以來，司法實踐一直將其作為侵權(quán)案件處理，并要求按醫(yī)療事故進行事故鑒定。

再俯瞰整個美國侵權(quán)法體系，我們不禁會驚奇地發(fā)現(xiàn)，過失侵權(quán)行為當之無愧的才是美國侵權(quán)法體系中最具代表性、最值得尋味同時理論形態(tài)也最為精細的一個組成。過失侵權(quán)憑借著工業(yè)大革命的東風，乘載著講求靈活與實用，旨在恢復社會正義的現(xiàn)代侵權(quán)法的思維路線，成功取代了故意侵權(quán)長期以來在侵權(quán)法審判實踐中的主流地位，一改古老英國法以令狀為基礎(chǔ)的僵化的救濟模式，獨辟出一條充滿荊棘的博弈之路。

過失侵權(quán)作為一種單獨的法律責任最早被適用于一些公共服務性的行業(yè)，比如大眾承運人、旅館服務員、外科醫(yī)生等等。這一類人被認為既擁有一定的專業(yè)技能，又面向社會公眾提供普遍的服務，從而使得公眾對于他們的行為自然而然產(chǎn)生安全與質(zhì)量上的期待與信賴，因此當他們出于非故意的原因未能提供符合專業(yè)水準的服務并傷害到顧客的利益時，過失侵權(quán)責任的承擔也就在所難免了。當然，與此同時這也就為一些新興抗辯事由的出現(xiàn)提供了契機，如自冒風險、原告過失以及同工原則，從而對整個過失侵權(quán)法理論體系的良性發(fā)展起到了某種有益的制衡作用。

1939年《美國侵權(quán)法重述》（第一版）一書的問世，標志著以過失侵權(quán)責任為主體的現(xiàn)代美國侵權(quán)法體系的最終穩(wěn)定與成熟。由此可見，在美國醫(yī)療侵權(quán)是屬于過失侵權(quán)范疇的，因此，我們在對醫(yī)療侵權(quán)加以討論時，勢必不能偏離過失侵權(quán)所設定的行為基調(diào)。

三、本文主要觀點、重點及難點

本文通過從合同違約以及侵權(quán)等法理分析入手，聯(lián)系《中華人民共和國侵權(quán)行為法》（以下簡稱《侵權(quán)行為法》），結(jié)合我國當前在醫(yī)患糾紛中使用的解決方法方面存在的缺陷和不足，提出個人的一些完善性的建議。

本文的主要觀點體現(xiàn)在以下幾點：

首先，聯(lián)系我國現(xiàn)行《侵權(quán)行為法》，筆者發(fā)現(xiàn)，《侵權(quán)行為法》針對醫(yī)療賠償方面的條文規(guī)定甚少；并且，還存在對于醫(yī)療機構(gòu)與患者之間關(guān)于醫(yī)療過錯的規(guī)定不盡合理的問題。例如：我國（侵權(quán)行為法）第六十條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任：

（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療；

……

前款第一項情形中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。

然而，作者在對大型醫(yī)院醫(yī)患診療案例的調(diào)查實踐中，發(fā)現(xiàn)有不少的患者在通過非專業(yè)途徑了解關(guān)于自身疾病的某些“診療方案”，之后再通過熟人介紹去找專家，而在看病時卻總是拿自己從別處掌握的“診療方案”在于醫(yī)生進行“博弈”，大有測驗醫(yī)生專業(yè)水平的意味，仿佛是兩個內(nèi)行在探討病例。更有個別患者及其家屬要求醫(yī)生在治療中做出百分百治愈的這種違背醫(yī)療科學規(guī)律的承諾。如此等等的情形已經(jīng)讓我們的醫(yī)生深切的感受到：這個患者根本不信任我，要么拿別人的診斷結(jié)果與我爭辯，或是提出不切實際的要求，他是否真的誠心想找我看病？！試問，這樣的情況下，醫(yī)生的治療要如何進行？其中的過錯有從何談起呢？

其次，關(guān)于醫(yī)療事故鑒定方面，由于原告、被告以及法官三方對于醫(yī)學知識和法律知識存在著不同程度的欠缺，在案件審理的過程中就有不可避免的內(nèi)在缺陷。而法官如何在這些雙方似乎對立的證據(jù)中明細各自的責任。另外醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療服務合同的糾紛中和判斷醫(yī)療醫(yī)療事故所引發(fā)的人身損害的賠償中所起到的作用也是不同的。針對當前的醫(yī)療事故鑒定的方式存在多種問題的現(xiàn)狀，本文也將用較大的篇幅來進行論述、分析以及提出一些作者認為可行性的建議。這也是本次畢業(yè)論文的一大重點問題。

在人身損害鑒定賠償?shù)膯栴}上，通過對中國人民大學法學院的張新寶教授撰寫的《人身損害鑒定制度的重構(gòu)》一文的閱讀，我們已經(jīng)知道我國現(xiàn)行的人身損害鑒定制度存在性質(zhì)繁多、主題繁雜、管理混亂等問題。而司法實踐中目前醫(yī)療事故鑒定則處在了一種尷尬的境地，出現(xiàn)了嚴重的公信危機。醫(yī)院一方努力將《醫(yī)療事故處理條例》納入醫(yī)療事故鑒定的軌道，而患者一方則將此視為“陷阱”，它一度成為惡化醫(yī)患雙方關(guān)系的導火索，諸如此類。今后要重構(gòu)一個怎樣的鑒定制度體系是一個焦點問題。

再次，提到醫(yī)療事故鑒定就會涉及證據(jù)的問題。許多的糾紛實際上本不會發(fā)生。令我們感到遺憾的是，許多病人家屬前腳剛在手術(shù)同意書上簽字，后腳在發(fā)生術(shù)前談話所講的可能的并發(fā)癥而引起病人死亡后和醫(yī)院鬧，認為醫(yī)生沒有盡力醫(yī)治。現(xiàn)在的情況是：患者無法證明醫(yī)院有過錯，而醫(yī)院卻也拿不出確鑿的證據(jù)患者的質(zhì)疑，因為口頭證明和術(shù)前同意書不能形成所謂的證據(jù)鏈條，但結(jié)果是病人確實死在了手術(shù)臺上或是術(shù)后若干天內(nèi)。醫(yī)院的結(jié)果是給那些患者家屬“撫慰金”，誰對誰錯不了了之。這絕不是解決問題的根本途徑。必須盡快完善證據(jù)制度，使得整個醫(yī)療過程力求清楚明白、沒有死角，責任到人。

本文的難點在于面對當前牽涉到醫(yī)療糾紛諸多法律例如的《侵權(quán)責任法》、《醫(yī)療事故處理條例》等，然而這些法律卻沒有在現(xiàn)期階段真正起到維護當事人雙方切身利益的作用。而如何將這些法律予以重構(gòu)，建立健全這一領(lǐng)域的理論與實踐緊密契合的司法體制，是法律學者要認真思考的問題。

四、思路及邏輯

作者擬從合同法意義出發(fā)，以法理作為切入口來討論對醫(yī)療合同的理解認知和近年來醫(yī)療行業(yè)的相關(guān)違約索賠問題。

首先，作者將從法律專業(yè)角度明晰對醫(yī)患之間的關(guān)系做一個定位，由于絕大多數(shù)學者認同將醫(yī)患之間的關(guān)系認定為醫(yī)療合同關(guān)系，那么，我們要討論的就是，如果再去細分，醫(yī)療合同究竟屬于哪一類合同？

本文分兩種性質(zhì)來討論，筆者認為從醫(yī)師的診療本身來說它應當是一種是醫(yī)療技術(shù)服務合同，那么就從醫(yī)療技術(shù)服務合同的一些要件來證明。所謂技術(shù)服務合同是指當事人一方以技術(shù)知識為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同。而技術(shù)服務合同，是指當事人一方以知識為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同。

技術(shù)服務合同具有以下特征：第一，合同標的是解決特定技術(shù)問題的項目。第二，履行方式是完成約定的專業(yè)技術(shù)工作。第三，工作成果有具體的質(zhì)量和數(shù)量指標。第四，有關(guān)專業(yè)技術(shù)知識的傳遞不涉及專利和技術(shù)秘密成果的權(quán)屬問題。

其次，是關(guān)于技術(shù)服務合同所引出的違約索賠問題。我們?nèi)绻麑⑨t(yī)療合同納入醫(yī)療技術(shù)服務合同的范疇，從文章寫作目的出發(fā)，必然就要涉及索賠的問題。

這是我們所做的一種分析，但目前學界有不同的說法，除了上文所提到的服務合同說，還有承攬合同說、委托合同說和雇傭合同說等其他的定性。例如中山大學附屬第三醫(yī)院的周榕，作為醫(yī)務部門的人員，長期從事處理醫(yī)患矛盾，他認為對醫(yī)療服務合同的性質(zhì)應當從整體把握，將其視為由委托（特別情況為承攬）、買賣、租賃等部分組成的混合合同。我們同樣要進行甄別。

再次，在進行上述的定位之后，我們要討論的就是關(guān)于醫(yī)療服務合同中對于責任的歸屬和人身侵權(quán)的相關(guān)問題。2009年筆者曾以醫(yī)療過失中的歸責原則為題撰寫了本科畢業(yè)論文，但鑒于當時《侵權(quán)責任法》尚未問世，部分學術(shù)概念模糊，并且有字數(shù)要求，無法展開論述，故不論研究范圍、系統(tǒng)性或是深度都有大的欠缺。此次在碩士論文中將從合同及侵權(quán)兩法入手，結(jié)合司法實踐，提出本人的一點見解。

第四，在醫(yī)院對于醫(yī)療服務中有過錯并導致患者出現(xiàn)損害的情況下，就需要啟動醫(yī)療事故鑒定，這也是我國現(xiàn)今處理醫(yī)療事故的一般性程序，其鑒定結(jié)論也是日后在醫(yī)療侵害訴訟中會被法院采納的重要證據(jù)之一。我們在這里將就醫(yī)院醫(yī)療事故鑒定程序立法、被侵害人訴權(quán)保護的程序立法、對于醫(yī)生保護和醫(yī)院名譽的實體法（特別是對于近年來新聞媒體方面侵害或者變相損害醫(yī)院、不客觀理智的丑化醫(yī)生形象的侵權(quán)）這幾個方面來進行論述。

上文中提到只有在診療過程中力求責任清楚明晰，才能切實做到定紛止爭。那么我們?nèi)绾巫龅侥兀窟@里面涉及到多方面的問題，包括醫(yī)生在手術(shù)中如何為能夠證明自己的診療沒有過錯，開的處方有否存在嚴重瑕疵；護士如何證明自己在送藥和打針的過程中沒有失誤。還有一點也是重點，患者及其家屬在診療過程中是否有不遵醫(yī)囑、任意停藥或未通知主管醫(yī)生擅自離院導致病情中途復發(fā)造成傷亡。

另有一點，建議醫(yī)院今后利用現(xiàn)在的高科技為手術(shù)，尤其是術(shù)前家屬存有疑慮的手術(shù)保存現(xiàn)場錄像。若日后產(chǎn)生糾紛，這不僅是醫(yī)生為自己準備的有利的證據(jù)，也是法官判定責任歸屬的重要參數(shù)。

張新寶教授在他撰寫的《人身損害鑒定制度的重構(gòu)》一文中對于涉及到醫(yī)療行為、交通事故、以及食品藥品缺陷等事件中發(fā)生的對于人身損害的鑒定，曾寫道：“在人身損害賠償訴訟中，由交通事故和醫(yī)療行為引發(fā)的訴訟占相當高的比例，多數(shù)損害都離不開人身損害鑒定。但遺憾的是，目前我國人身損害鑒定存在諸多的弊端，嚴重影響到案件事實的查明和侵權(quán)糾紛的解決，在此情況下，亟需對現(xiàn)行人身損害鑒定制度進行重構(gòu)。”

看到張教授的這篇文章，令筆者深受啟發(fā)，盡管意識到我國的鑒定體制存在著缺陷，但對于人身損害鑒定的重構(gòu)所需要的完善性建設，由于理論水平所限，不能夠做到如張教授那樣的深入具體。通過進一步的學習和探討，在正文中也將對此問題談出個人的觀點。

最后，針對我國現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》中的不完善之處提出一些建議。

參考文獻

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[9] 丁國鋒.《我國將加快侵權(quán)責任法立法》.《法制日報》：2008年6月15日第4版.

第3篇

1 特勤人員體檢與健康鑒定

大連療養(yǎng)院的代表報告了1 000例飛行人員高血壓調(diào)查分析，指出飛行人員作為特殊職業(yè)人群，精神經(jīng)常處于高度應激狀態(tài)，工作環(huán)境干擾影響，噪聲、振動、高低氣壓、溫度和吸煙、飲酒、熱攝入量過高等職業(yè)環(huán)境特點及不良的生活習慣，均是高血壓病的誘發(fā)因素，應早期進行衛(wèi)生學干預，改正不良習慣，減少、降低發(fā)病率。要求各類人員做好預防工作。臨潼療養(yǎng)院的代表對飛行員24 h血壓變異性及其靶器官損害分析，采用24 h動態(tài)血壓檢測儀。對32例飛行員原發(fā)性高血壓患者和35例血壓正常者進行24 h血壓監(jiān)測。正常血壓呈明顯的晝夜節(jié)律波動性，血壓的變異性的機制目前尚不太清楚，其機制涉及以下幾方面：①受腦力、體力活動的控制。②受交感神經(jīng)系和迷走神經(jīng)平衡的晝夜節(jié)律性變化的影響。③受人體內(nèi)體液、激素(AVP、ANP、RAAS、CGRP等)分泌節(jié)律的調(diào)節(jié)。原發(fā)性高血壓患者因上述調(diào)節(jié)機制中某一個或多個因素的異常，致使血壓波動性異常。壓力感受性反射機制對維護機體血壓的相對穩(wěn)定性起著重要的作用，高血壓時常伴有壓力反射功能降低，故血壓變異性增大。國內(nèi)外文獻的報告，血壓變異性的增大，尤其是收縮壓變異性的增大是早期靶器官損害的表現(xiàn)之一，高血壓病是現(xiàn)役飛行人員中停飛、停學的最常見原因之一，對飛行人員原發(fā)性高血壓患者的早期診斷、健康鑒定、延長飛行年限、保證飛行安全、治療及評價預后有重要意義。杭州療養(yǎng)院的代表對改進療養(yǎng)院飛行人員健康鑒定工作的建議包括：做了正確把握飛行人員健康鑒定的權(quán)限；正確認識飛行人員健康鑒定的依據(jù)；嚴格執(zhí)行飛行人員健康鑒定程序；正確進行“個別評定”；嚴肅簽署飛行人員健康鑒定結(jié)論；建立正確的飛行人員醫(yī)學鑒定思維模式。并針對近年來軍隊療養(yǎng)院飛行人員健康鑒定工作存在的問題，指出了改進建議及明確權(quán)限和責任。桂林療養(yǎng)院的代表重點介紹了艇員亞健康狀態(tài)調(diào)查，對近二年來院保健療養(yǎng)的艇員進行人、出院兩次“特勤療養(yǎng)員亞健康調(diào)查問卷”測評，選用其中最常見的10種主要表現(xiàn)列表進行比較。結(jié)果艇員亞健康人數(shù)及發(fā)生率顯著高于對照組，體力下降、疲倦、乏力、焦慮、睡眠障礙、情緒低落、易激動等因子分值均顯著高于對照組。經(jīng)過療養(yǎng)期間綜合療養(yǎng)治療癥狀較前明顯緩解，艇員亞健康人數(shù)及發(fā)生率較前明顯降低。提示艇員的亞健康狀況不容樂觀，應加強對艇員的亞健康防治，以提高艇員的健康水平。峨眉療養(yǎng)院的代表介紹了他們對飛行人員心律失常發(fā)病特點及健康鑒定進行的回顧分析。指出飛行人員心律失常發(fā)病特點：高齡段飛行人員心電圖異常改變發(fā)生率較高；心電圖異常大多表現(xiàn)單一；飛行員心率變化范圍大；所有飛行人員心電圖異常者均無明顯的心血管病癥狀、體征。要求對首次出現(xiàn)的無癥狀飛行人員異常心電圖情況需要進行臨床檢查，包括病史，體檢及運動心電圖研究，必要時做超聲心動圖及相關(guān)檢查，以確定是由器質(zhì)性心臟病引起還是出現(xiàn)在基本健康或自主神經(jīng)功能失調(diào)基礎(chǔ)之上。對于原有心電圖異常情況者，運動或負荷心電圖對澄清或證實安靜心電圖這一類異常很有幫助，有許多變化，特別是T波的變化只有經(jīng)過一段時間并觀察以后的一系列心電圖后才能評定其意義。

2 航空生理心理訓練與體能訓練

北戴河療養(yǎng)院的代表介紹飛行員體質(zhì)評價現(xiàn)狀及改進措施。應建立飛行人員體質(zhì)定量評價系統(tǒng)，規(guī)范飛行人員體質(zhì)檢查項目和評定標準，為提高飛行人員體質(zhì)，提高其健康等級，提供個性化的運動處方和營養(yǎng)處方。對于增強體質(zhì)、提高飛行耐力、延長飛行年限，是非常必要的。經(jīng)過篩選初步認定介紹以下10項檢測評價指標：人體成分測定儀、臺階實驗測定儀、反應時測定儀、坐位體前屈測定儀、10 m×4往返跑測定儀、握力測定儀、縱跳測定儀、身高體重測定儀、肺活量測定儀、旋轉(zhuǎn)平衡測定儀。杭州療養(yǎng)院的代表探討PHP動作與L-1動作的抗荷效果，介紹采用YD-1地面加壓供氧鍛煉器，對保健療養(yǎng)的64名高性能戰(zhàn)斗機飛行員分別進行PHP動作、L-1動作訓練。利用肱動脈收縮壓及心眼距，按公式計算出飛行員的抗荷耐力，并將兩組的抗荷效果進行比較。結(jié)果采用PHP動作、L-I動作的兩組飛行員的抗荷耐力均達到了9 G，并能維持10 s，PHP動作訓練組的飛行員反映較L-1動作組完成得省力、輕松。為了提高高性能戰(zhàn)斗機飛行員的抗荷耐力，提高適應飛機高增長率、高載荷、高角加速度和高認知負荷的能力，主張飛行員采用PHP動作。

3　疾病矯治

臨潼療養(yǎng)院的代表介紹了他們采用礦泉浴加藥物對飛行人員高脂血癥的療效觀察。因高脂血癥是發(fā)生動脈粥樣硬化、冠心病的主要危險因素。資料顯示，飛行人員患高脂血癥呈增高趨勢，采用礦泉浴加藥物聯(lián)合治療，起到加速藥物吸收、轉(zhuǎn)化、增強脂質(zhì)代謝、抑制膽固醇的吸收、促進排泄的作用，比單純藥物降脂效果好。使治療高脂血癥，預防冠心病、動脈粥樣硬化的發(fā)生朝有利方向發(fā)展。青島第二療養(yǎng)院的代表對海勤人員疾病譜變化趨勢做了調(diào)查分析，在統(tǒng)計1 911名海勤人員中，運動系統(tǒng)疾病640人，發(fā)生率占33.49％。運動系統(tǒng)疾病包括頸椎病、腰肌勞損、腰椎間盤突出、關(guān)節(jié)炎、肩周炎、腰腿痛、外傷、坐骨神經(jīng)痛等。另有資料顯示，高脂血癥、脂肪肝在海勤人員中呈上升趨勢，前后10年相差、增長26.75％和12.31％。消化系統(tǒng)疾病近10年呈明顯下降趨勢。通過前10年組與后10年組疾病譜分析，除運動系統(tǒng)疾病仍占第1位外，前5位的順序從第2位開始發(fā)生明顯變化。高脂血癥從前10年組的第8位上升到后10年組的第2位，脂肪肝從第10位上升到第3位，而消化性潰瘍從前10年組的第3位下降到后10年組的第10位，慢性胃炎下降到第4位。因此，海勤人員疾病的防治重點應轉(zhuǎn)移到預防運動系統(tǒng)疾病、心腦血管疾病以及消化系統(tǒng)疾病方面上來。海勤人員所處在的艦艇部隊是擔負海上對敵作戰(zhàn)的主要力量，保障海勤人員的身體健康，對提高部隊戰(zhàn)斗力具有重要意義。

4　特勤人員醫(yī)學心理研究

大連療養(yǎng)院的代表著重介紹軍事飛行員應對方式特點和自我和諧的關(guān)系。調(diào)查結(jié)果顯示測量的軍事飛行員使用最多的應對方式是解決問題，其次選擇的是求助、退避、合理化、幻想、自責，說明軍事飛行員大多數(shù)采取成熟型的應對方式。這就要求在對軍事飛行員心理素質(zhì)訓練和心理健康教育中，應注重多種因素，一方面從培養(yǎng)良好的自我和諧性入手，另一方面著重培養(yǎng)飛行員在各種應激事件下正確積極的態(tài)度，形成正確的認知與評價，從而能夠采用解決問題一求助的成熟型應對方式，提高軍事飛行員的心理健康水平。杭州療養(yǎng)院的代表分析潛艇遠航中艇員的非健康心理狀態(tài)，分別是煩躁狀態(tài)、壓抑狀態(tài)、焦慮狀態(tài)、恐懼心理。產(chǎn)生的主要原因是遠航中的工作環(huán)境，遠航中的生活環(huán)境。心理調(diào)節(jié)及疏導有限。采取的對策：積極有效開展心理衛(wèi)生宣教和訓練；完善遠航期間文化活動設施和設備；物質(zhì)準備充分合理。同時分別介紹飛行員家庭子女對婚姻質(zhì)量貢獻性研究；影響飛行員食欲的心理社會因素研究和軍隊跳傘運動員應對風格與人格特征心理健康的相關(guān)性研究。總之要提高特勤人員的心理健康應針對心理健康水平、個性、生活事件、社會支持、社會交際等因素，采取合理的應對方式，增強心理適應能力和緩解由應激造成的心理緊張是非常重要的。

5　管理