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違約金,指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的,在違約發(fā)生后作出的獨立于履行行為以外的給付。賠償金,損害賠償?shù)男问街?指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失,依照法律和合同應(yīng)承擔(dān)的賠償損失的責(zé)任。違約金主要用于違約救濟,賠償金除用于違約責(zé)任領(lǐng)域外,還適用于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域。
一、我國法律對違約金和賠償金的規(guī)定
《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第112條第2款規(guī)定,當(dāng)事人可以在合同中約定,一方違反合同時,向另一方支付一定數(shù)額的違約金;也可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)沿襲了《民法通則》的規(guī)定。該法第114條指出,當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。這一規(guī)定將違約金與損害賠償?shù)挠嬎惴椒ú⑿幸?guī)定,互為替代,由當(dāng)事人自由選擇。根據(jù)該法第107條及其后一系列條文的規(guī)定,違約責(zé)任采取無過錯責(zé)任的歸則原則。
二、違約金和賠償金的性質(zhì)
關(guān)于賠償金的性質(zhì),如前所述,《合同法》對損害賠償?shù)难a償性進行了明確。該法第113條又規(guī)定,經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任而《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定,經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。由此可見,我國合同法律上的損害賠償按性質(zhì)可以大體分為兩類,即補償性損害賠償和懲罰性損害賠償(法定的損害賠償)。
隨著貨幣發(fā)展不斷滲入,科學(xué)技術(shù)含量與物質(zhì)生產(chǎn)力的極大提升,人們的消費觀念已經(jīng)發(fā)生了難以置信的變化,整個社會經(jīng)濟在經(jīng)濟自由、刺激經(jīng)濟內(nèi)需、打造上帝等建立消費型社會時代觀的熏陶下,各種各樣的新型消費方式順勢而出,預(yù)付費消費更是一呼百應(yīng),迅速鋪展而來。如今,在美容美發(fā),洗車、健身、網(wǎng)絡(luò)、醫(yī)療、各種球會、商會、電信等服務(wù)領(lǐng)域,預(yù)付費消費已成為一種非常普遍的消費模式,其在給消費者帶來優(yōu)惠與方便的同時,也為消費者帶來了問題和困惑,預(yù)付費消費中存在的市場風(fēng)險、道德風(fēng)險與法律風(fēng)險致使消費者權(quán)益的行使變得極為脆弱。
一、預(yù)付費消費的性質(zhì)及消費者的法律地位
預(yù)付費消費也稱提前消費,指消費者為了特定的商品或服務(wù)向經(jīng)營者預(yù)先交付一定的費用,從經(jīng)營者處獲取會員卡(內(nèi)部成員卡),并依會員(內(nèi)部成員)資格按次或按期享受商品或服務(wù)的一種新型消費方式。
預(yù)付費消費中消費者既可享用便利,省卻每次交付現(xiàn)金的麻煩,又能得到價格上的優(yōu)惠,而經(jīng)營者可以一次性收取大額資金,能較快回籠經(jīng)營成本并可長期擁有固定客戶,這種共贏的特征正是其得到迅速發(fā)展的最大原因。通過現(xiàn)有的司法實務(wù)經(jīng)驗以及市場的具體情況來看,常見的預(yù)付費消費可分為三類:一為定點式消費,如美容美發(fā)店、洗車場所、網(wǎng)絡(luò)會所、球會等;二為定時式消費,如上述案例中王先生的健身活動,健身休閑中心通常是在固定的時間段安排健身活動,以保障有效的成果;三為定額式消費,如各種商場或超市發(fā)放的購物卡,購物卡的面額價值即為消費者的消費限度。
預(yù)付費消費是眾多的新型消費方式中的一種,具有不同于其他消費方式的特征:其一,從會員(或成員,以下統(tǒng)一為會員)資格的取得上看,消費者欲取得預(yù)付費消費中的權(quán)利須以會員資格的取得為標(biāo)準,而會員資格是在消費者與經(jīng)營者之間直接產(chǎn)生的,不需要媒介機構(gòu)如銀行、證券機構(gòu)等,會員資格的形成通常也需考慮消費者的民事行為能力,對于一些特殊的行業(yè),為了保障消費者的切身利益和發(fā)展需求,可基于消費者的民事行為能力考慮是否給予消費者會員資格,如網(wǎng)絡(luò)會所對未成年兒童的合理限制;其二,從消費者權(quán)利實現(xiàn)的限度來看,預(yù)付費消費的消費者權(quán)利并不是一次全部獲得,而具有部分期待權(quán)的性質(zhì);其三,預(yù)付費消費是一種雙方法律行為,消費者與經(jīng)營者只有在雙方意思表示一致時方可進入預(yù)付費消費的實質(zhì)性階段;其四,預(yù)付費消費具有單方風(fēng)險性,經(jīng)營者集中獲取了權(quán)利而分散地承擔(dān)義務(wù),處于極為優(yōu)勢的地位,而消費者是以分散的方式獲得權(quán)利,存在著很多不穩(wěn)定的因素。[1]
預(yù)付費消費是在服務(wù)行業(yè)中產(chǎn)生的一種消費,消費者作為客戶,為特定的服務(wù)目的而向經(jīng)營者支付一定的金錢,購買經(jīng)營者的商品、勞務(wù),經(jīng)營者則向消費者出售自己的商品項目,兩者之間的這種關(guān)系已構(gòu)成服務(wù)消費合同,在這層意義上,雙方是一種相互平等地支付對價并相應(yīng)獲取權(quán)利的契約關(guān)系。另外,預(yù)付費消費是一種預(yù)付款合同,亦可稱為非即時履行格式合同,由于此種消費的先交費后消費的特征,決定了經(jīng)營者不可能一次性履行完其所有的義務(wù),而是根據(jù)行業(yè)的具體情況按次或按期履行。嚴格意義上講,預(yù)付費消費是一種單方非即時履行合同,消費者作為其中的一方提前履行其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù),在與經(jīng)營者的對抗中處于明顯不利,兩者之間存在著地位的懸殊。同時,預(yù)付費消費亦是一種格式合同,其合同條款和內(nèi)容通常表現(xiàn)和記載在會員卡中。會員卡是由經(jīng)營者單方預(yù)先創(chuàng)設(shè)并重復(fù)使用的,是經(jīng)營者為了吸引不特定多數(shù)的消費者,而以優(yōu)惠條件發(fā)放會員卡的方式來與消費者達成協(xié)議,通常會做出一些利于己方而不利于對方的規(guī)定。但在一些特殊情況下,經(jīng)營者會與消費者單獨訂立一個格式合同或載有格式條款的合同,而不是以會員卡的形式出現(xiàn)。此外,從經(jīng)濟學(xué)意義上講,預(yù)付費消費是一種不完全合同,是在交易市場中信息不完全的情況下,合同雙方在將來各種狀態(tài)下的權(quán)利義務(wù)不可能完全規(guī)定在雙方協(xié)議中的合同。市場信息是瞬息萬變的,尤其是在權(quán)利享受還未確定的期待交易中,消費者被先天性地套上弱勢的標(biāo)牌,故而,經(jīng)營者往往憑借自身的優(yōu)勢凌駕于消費者之上,消費者信息的貧乏與權(quán)利意識的淡薄也使得消費者疲于自嘆:一失足而成千古恨。
在預(yù)付費消費中,消費者的法律地位應(yīng)該是清晰的,當(dāng)屬于《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消法》)中的消費者,享受《消法》賦予的各種權(quán)利,承擔(dān)其基本義務(wù)。然而作為一種特殊的消費模式,消費者在其中的法律地位亦有特殊之處,基于以上對預(yù)付費消費性質(zhì)的分析,首先,預(yù)付費消費中的消費者是服務(wù)消費合同中的買受人,消費者以金錢作價的方式(這也是消費者在服務(wù)消費合同中最為重要的義務(wù))換取經(jīng)營者相應(yīng)的給付行為,通常情況下消費者的這種行為可視為債務(wù)人的行為,然而,消費者在預(yù)付費中卻實施了先予行為,從而具有了債權(quán)人的某些權(quán)利和地位,即請求經(jīng)營者提供特定的商品或服務(wù)的權(quán)利。其次,消費者是格式合同中的被提供方,提前交納費用而分段地享受權(quán)利,承擔(dān)著權(quán)利落空的風(fēng)險,不但如此,作為格式合同的被提供方還被限制了作為一般消費者應(yīng)有的基本權(quán)利,而不知不覺成為經(jīng)營者通過格式合同制定霸王條款欺壓的對象。[2]
二、消費者在預(yù)付費消費中的權(quán)利困境及其原因之探析
預(yù)付費消費興起的同時也給消費者帶來了困惑,消費者基于信賴利益而預(yù)先履行自己之義務(wù),而這種信賴利益又完全被經(jīng)營者所掌控,由此給消費者帶來了極大的單方風(fēng)險。根據(jù)調(diào)查,經(jīng)營者收取消費者價款后消失的案件發(fā)生率極高,此類案例對消費者的損失最大的也最難以維權(quán)。甘肅省消費者協(xié)會于2008年4月16日至5月7日期間,以問卷調(diào)查和網(wǎng)上調(diào)查結(jié)合的形式開展的預(yù)付費消費調(diào)查活動的結(jié)果顯示:有75.3%的消費者使用過消費卡進行消費,但使用的滿意率僅為15.4%,其中最不滿意的集中在美容美發(fā)、電信業(yè)務(wù)、網(wǎng)絡(luò)等行業(yè)領(lǐng)域。(注:參見甘肅315維權(quán)網(wǎng)(http://gs315.org.cn/)。)筆者認為,消費者權(quán)利在預(yù)付費消費中遭受扼殺或限制的主要表現(xiàn)有:
其一,經(jīng)營者利用拖與跑的方式損害消費者權(quán)益。在實踐生活中經(jīng)常看到有經(jīng)營者在收取大量的會員費后就遁跡而無影無蹤,筆者也曾遇到過這樣的經(jīng)歷,筆者花了60元在一理發(fā)店辦了一張會員卡,可享受十次的服務(wù)機會并可節(jié)省十多元錢和以后每次單付費用的時間與精力。筆者在享受服務(wù)之前就一次性將十次的服務(wù)費預(yù)先交給了理發(fā)店,因而也就產(chǎn)生了十次的服務(wù)期待權(quán),然而就在筆者辦理會員卡不到5個月時,該理發(fā)店消失一空,筆者自身的權(quán)益無處可保。經(jīng)營者的消失讓消費者的期待權(quán)落空,嚴重地損害了消費者的利益。理性地分析,經(jīng)營者的跑有兩種:一種是故意的跑,即以合法形式掩蓋非法目的;而另一種是被迫的跑,即無害人之心卻實有害人之果。因而,筆者所經(jīng)歷的該理發(fā)店可能是為了非法獲取消費者的錢財而成立的,也可能是在成立之后而專以會員卡的形式騙取消費者的錢財,還可能是由于某種客觀的原因如經(jīng)營不善、租期屆滿、拆遷等原因而造成的,但這在事實上都給消費者帶來了損失。此外,經(jīng)營者利用拖的方式,即在企業(yè)或某個經(jīng)濟體成立之前,以各種優(yōu)惠條件吸引消費者,在消費者交了錢之后,卻以各種理由搪塞而遲遲不開業(yè),造成消費者權(quán)利的中空,在定時的預(yù)付費消費中,這段期限的權(quán)利是否可以順延,很多經(jīng)營者是持否定態(tài)度的,中空也就成了真空。經(jīng)營者還有一種策略為虛假承諾,即承諾消費者在入會后能夠享受多么盈實的服務(wù)、多么實惠的價格,待消費者入會之后,得到的卻是經(jīng)營者的擅自提價,致使消費者上當(dāng)受騙,后悔莫及。[3]
其二,經(jīng)營者使用四變的方式侵害消費者的利益。例如:2009年3月王先生在某健身中心辦理了一張健身卡,后來王先生發(fā)現(xiàn)該中心器材差,服務(wù)態(tài)度惡劣,要求退費被拒絕,后來該中心以裝飾為由將所有會員轉(zhuǎn)讓他人,而新老板不承認轉(zhuǎn)讓之前的會員資格。一變?yōu)榻?jīng)營者服務(wù)質(zhì)量變差了,王先生參與健身休閑中心的活動的目的在于依靠中心的健身器材與工作人員的指導(dǎo)來強身健體,但中心的健身器材與工作人員的服務(wù)態(tài)度讓王先生感覺被忽悠,第一次健身的效益值100元,第二次就值70元,第三次就只值40元了,服務(wù)質(zhì)量的下降迫使王先生作出了退會的要求;二變?yōu)殄X變沒了,即經(jīng)營者利用霸王條款拒絕退還消費者的余額,就等于直接把消費者的錢沒收了,王先生在要求退會退款時,健身休閑中心卻主張當(dāng)初達成的格式合同中的規(guī)定會員一旦繳費,概不退還,對此王先生無可奈何,卻只能空悲切,亦長恨三變?yōu)榻?jīng)營者主體變了,之前的會員資格也變沒了。案例中健身休閑中心在變更經(jīng)營主體后,承受其權(quán)利義務(wù)的新經(jīng)營主體卻否認了之前所有的會員資格,因而王先生等人也失去了其應(yīng)享受的權(quán)利,消費者權(quán)利憑空被剝奪更加凸顯了其在市場交易中的劣勢地位;四變?yōu)橄M者的選擇權(quán)變沒了,《消法》第9條第1款明確規(guī)定:消費者享有自主選擇商品和服務(wù)的權(quán)利。但實際情況是,經(jīng)營者雖以優(yōu)惠條件吸引消費者參與會員制度,然而又極大地限制優(yōu)惠的范圍與消費的時間段與服務(wù)類型。中國甘肅移動在2009年年未針對學(xué)生開展了一次預(yù)存60元送60元話費活動,但是參加這次活動的所有人都被要求開通某一特定的業(yè)務(wù)并扣取5元的該業(yè)務(wù)第一個月的費用,中國甘肅移動捆綁其業(yè)務(wù)并強制消費的行為嚴重地剝奪了消費者的選擇權(quán),侵害了消費者的財產(chǎn)權(quán)。
其三,經(jīng)營者肆意泄露消費者的隱私。在預(yù)付費消費的領(lǐng)域中,有些行業(yè)如電信部門、球會、大商場均會要求登記消費者的個人信息,這些企業(yè)為了經(jīng)營與審查身份的需要可以登記消費者的個人信息,但個人信息作為消費者最基本的隱私,經(jīng)營者有義務(wù)保障個人信息的安全,但近些年來,消費者個人信息外泄問題日趨嚴重,甚有愈演愈烈之趨勢,經(jīng)營者為了獲取大量利益也肆無忌憚地利用或擅自使用消費者的個人信息的現(xiàn)象廣為存在。為了打擊這種行為,立法從刑法上對此進行了規(guī)制,在《刑法修正案七》中,電信、金融、國家機關(guān)等單位的工作人員若出售或非法提供公民個人信息給他人,情節(jié)嚴重的將受到刑事處罰(注:參見《中華人民共和國刑法修正案(七)》第7條。),而在剛通過不久并于2010年7月1日實施的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》中(注:參見《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第2條。),隱私已作為公民的一項基本民事權(quán)益列入其中。[4]
其四,消費者維權(quán)難。無救濟則無權(quán)利,在我國許多法律中都規(guī)定了救濟的途徑、方式與程序。但在預(yù)付費消費中,消費者如何維權(quán)于法無據(jù)。如經(jīng)營者在騙取錢財后就蒸發(fā)了,侵權(quán)者跑了,未有明確的被告何以立案?又如前案例中的王先生,有什么證據(jù)能夠證明自己是健身休閑中心的會員?法院會承認會員卡的證據(jù)效力嗎?即使承認,僅僅依靠會員卡就能證明消費者的會員資格,就能證明消費者所享有的特殊權(quán)利嗎?還有一個很客觀的問題在于,面對如此龐大的消費者群,而我國司法資源卻有限的情況下,消費者權(quán)益糾紛案例全交由法院處理不僅消耗了司法的有限資源,而且增加了消費者解決權(quán)益糾紛案件的成本,而這又成為消費者是否選擇訴訟救濟的困擾。
消費者權(quán)利發(fā)展至今,有著與其他權(quán)利一樣的發(fā)展歷程,但更具艱辛與曲折。由于市場機制不完善、法律本身的滯后性以及消費者對權(quán)利認識的不同程度等因素的存在,消費者權(quán)利發(fā)展本身就十分復(fù)雜,繼而,在預(yù)付費消費這種新型消費模式中,更多復(fù)雜的新因素滲入到消費過程中,給消費者權(quán)利的保護增添了幾分新的挑戰(zhàn)。
隨著汽車產(chǎn)品制造水平、技術(shù)差異的日漸趨同,汽車企業(yè)間的競爭更多體現(xiàn)在能否為顧客提供優(yōu)質(zhì)服務(wù),因此,作為提供服務(wù)前沿的汽車經(jīng)銷商,其服務(wù)營銷能力重要性日益凸顯。面對日趨激烈的車市競爭,汽車經(jīng)銷商服務(wù)營銷能力的提升與創(chuàng)新,關(guān)系汽車生產(chǎn)廠家的生存與發(fā)展,應(yīng)當(dāng)給予高度重視。
一、汽車服務(wù)營銷的概念
服務(wù)營銷是指依靠服務(wù)質(zhì)量來獲得顧客良好的評價,通過良好的口碑吸引、維護并增進與顧客之間的關(guān)系,從而達到營銷目的。 即企業(yè)通過其服務(wù)營銷人員與消費者互動,提升服務(wù)價值,提高顧客對服務(wù)的認知和滿意度,建立起穩(wěn)定客戶關(guān)系的一系列活動。其核心內(nèi)容是豐富產(chǎn)品自身的內(nèi)涵和外延,增加其附加值,提升產(chǎn)品層次,提高品牌忠誠度。
汽車服務(wù)營銷是指以顧客滿意度為標(biāo)準,服務(wù)營銷的理論為指導(dǎo),提升汽車的競爭力的獨特營銷模式,滿足消費者在汽車消費的整個過程中得到系統(tǒng)全面的服務(wù)。目的是為了提供最優(yōu)質(zhì)的服務(wù),讓顧客滿意的同時,使得各個銷售環(huán)節(jié)都能得到增值。
二、我國汽車經(jīng)銷商服務(wù)營銷存在的主要問題
我國已經(jīng)連續(xù)多年成為全球第一大汽車市場,廣大汽車消費者也日趨成熟。在購買汽車時,消費者不在僅僅追求對產(chǎn)品本身的滿意,同時更為注重購車體驗和售后服務(wù)。這就要求汽車廠家除了要提供卓越的產(chǎn)品外,還要提供全面優(yōu)質(zhì)的服務(wù),這在客觀上就要求汽車經(jīng)銷商具備出色的服務(wù)營銷能力。現(xiàn)實情況表明,我國的汽車經(jīng)銷商在這方面并沒有做好充分的準備,他們一直以來都是將新車銷售作為經(jīng)營活動的重點,視售后服務(wù)為新車銷售的輔助環(huán)節(jié),汽車經(jīng)銷商們并沒有就售后服務(wù)如何滿足顧客需求做深入思考和系統(tǒng)實踐。
1、服務(wù)營銷理念滯后于發(fā)展。汽車服務(wù)營銷的理念遠超出傳統(tǒng)有形商品營銷范疇,主要體現(xiàn)將為客戶提供終身服務(wù)作為營銷基礎(chǔ),旨在建立經(jīng)銷商與消費者之間長久依賴的雙贏關(guān)系。經(jīng)銷商銷售不僅是品牌汽車,同時也應(yīng)是提供該汽車品牌下的全面服務(wù)。總體而言,過去幾年我國汽車銷售形式很好,部分品牌的汽車供不應(yīng)求,消費者以能夠盡快買到車為最優(yōu)先目標(biāo),忽視了產(chǎn)品的售后服務(wù)。在這種背景下,經(jīng)銷商將大部分資源和精力都投入在汽車銷售業(yè)務(wù)上,對售后服務(wù)的營銷管理投入不足。由于我國汽車經(jīng)銷商存在很多與上述問題類似的為攫取利潤不惜犧牲消費者權(quán)益的行為,結(jié)果導(dǎo)致消費者的信任危機。這樣服務(wù)營銷理念嚴重制約了汽車經(jīng)銷商的健康發(fā)展。
2、售后服務(wù)質(zhì)量有待提升。大多數(shù)汽車經(jīng)銷商都會把獲取最大利潤作為當(dāng)前的首要目標(biāo),這種短視理念必然會導(dǎo)致很多問題的產(chǎn)生。例如,在汽車市場銷售形勢大好的情況下,汽車經(jīng)銷商常常提高銷售價格或收取高額定金延期交車,導(dǎo)致消費者購車滿意度大幅降低。還有就是維修方案及價格不透明問題十分突出。消費者對車輛維修情況一無所知,更談不上維修所需真正的成本費用。久而久之,由于維修方案及價格不透明,消費者對汽車品牌經(jīng)銷商也就失去了信任,汽車服務(wù)品牌形象大打折扣。
3、服務(wù)營銷隊伍專業(yè)性不夠。由于行業(yè)壁壘不高、進入門檻較低,我國汽車經(jīng)銷商目前的服務(wù)營銷隊伍專業(yè)化程度普遍不高,專業(yè)性不強,尤其是高端營銷管理人才十分缺乏。加之近幾年汽車市場快速發(fā)展,導(dǎo)致經(jīng)銷商之間相互過度競爭,人才流動十分頻繁,團隊合作不夠。汽車服務(wù)營銷對現(xiàn)代汽車營銷、服務(wù)等方面都有著較高的要求,因此,汽車經(jīng)銷商必須加大高素質(zhì)人才引進和培養(yǎng)力度,加強服務(wù)營銷團隊建設(shè),不斷提高企業(yè)經(jīng)營發(fā)展能力。