行政復議的基本概念范文

前言：我們精心挑選了數篇優質行政復議的基本概念文章，供您閱讀參考。期待這些文章能為您帶來啟發，助您在寫作的道路上更上一層樓。

第1篇

一、復議調解制度的立法分析

1、復議調解制度是對復議實踐的立法回應

行政復議是與行政訴訟并立的兩大行政法律救濟機制之一，二者在許多方面有相似之處。多年的司法實踐表明，囿于現有的政治體制，行政訴訟對行政機關依法行政司法監督的效果并不理想，行政機關“一敗難求”，大量的案件以撤訴的方式結案。?-因是司法機關并非真正意義上的獨立。相對來說，行政復議是行政機關內部上下級間的監督，不會出現類似行政訴訟的尷尬和困境。但是，也許是復議制度的設計者過于理想化，行政復議制度實施十多年來的實踐證明行政復議仍難脫行政訴訟的窠臼。案件的維持率過高，大部分案件在復議后又提訟，復議的公信力受到質疑。行政復議不僅未能為行政訴訟解決行政糾紛分擔消憂，反浪費了大量的行政資源。雖然行政復議因帶有與生俱來的弊端——行政機關的自我約束天生不足而多受詬病，但造成復議困境的一個重要?-因是，真正承擔復議任務的是復議機關內部的法制機構，復議機關特別是政府“無暇顧及”復議案件而并不直接行使監督和制約權。法制機構雖然代表復議機關具體承辦復議案件，但實際上未對被監督部門形成層級優勢，不具備層級監督的條件。于是，行政訴訟中撤訴結案的一幕再次上演，行政復議中出現了大量以申請人撤回申請而終止復議的案件，這種結果的出現背離了復議制度設計者的初衷。既然，行政復議無法真正起到上下級的監督作用，重新設計一種制度就顯得必要。對復議調解結案方式予以法律上的肯定，既可避開法律的剛性規定，也可以在一定程度上化解行政糾紛，大家不傷和氣又互給面子，復議調解結案方式應運而生。

2、復議調解制度有利于促進和諧社會政治目標的實現

現實的存在必有其歷史的?-由。追溯中國的歷史可以發現，調解在解決爭議方面一直發揮著不可替代的作用。因這一傳統契合了中國人特有的心理和行為方式，延續下來并被吸收進司法系統，成為司法解決爭議的重要方式和手段。民事調解的法律明文規定，行政訴訟調解的實質運行，刑事和解的熱衷無不證明調解在中國人心目中的份量。20__年，調解制度隨著國家政治形勢的變化而進一步受到重視。基于抑制國內社會矛盾沖突的需要，國家提出了建立和諧社會的政治藍圖。由于中國幾千年濃厚儒家文化的積淀，對于建立和諧社會人們心目中首先想到的便是調解制度，而在法律領域是否復興調解制度也成為把握政治風向的衡量標準。復議調解制度的設立是對建立和諧社會這一政治要求而在行政法上作出的反應，是對民眾和諧理念心理的把握和契合。雖然，復議調解制度是否在行政法學理論上達到成熟尚未可知。比如，同是對政治形勢的反應，最高人民法院20__年2月1日頒布施行的《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》，未使用“調解”一詞相比就要謹慎的多。

3、復議調解制度在解決行政糾紛方面有其他方式所不具有的優勢

調解有利于當事人息訴，減少上訴、申訴、纏訴以及上訪等中國特有的“劣根”現象。由于特殊的體制與國情，討論權利救濟方式的行政復議與行政訴訟制度的公信力及既判力始終足個嚴肅的話題，社會對法律的權威和公正性產生了極大的信任危機，依法治國并未得到民眾的熱切響應，多年依靠政策治國甚至個人獨斷的消極影響不僅難消，而且在不少地方仍在得到事實上的加強。有些糾紛的發生有著深刻而特殊的歷史背景和社會因素，導致案積多年，錯綜復雜，如土地、拆遷、就業等，涉及到法律與政策的沖突、個人利益與社會利益的沖突。“許多當事人在其訴求得不到法律上的支持時，質疑法律的公正性，有甚者會采取激烈的抗爭方式。一個不斷上訪的案件會使一個地方不得安寧，并像惡性?-環一樣招致更多的干預——來自上級法院、檢察院、紀檢、政法委、人大和媒體的監督”①。而調解則可以極大地減少這種現象。行政爭議雙方在其各方利益均可得到照顧的情況下接受調解達成的折衷結果，在息訴這一點上，調解制度顯示出了其他糾紛解決方式所不具有的優勢。通過調解將一部分棘手和繁瑣的行政糾紛“徹底”地處理掉，不僅可以減少社會的指責，而且能夠為政府自己創造更好的生存環境。調解作為能夠融合政府和當事人利益的一種博弈結果，對于緩和社會矛盾與減輕政府的壓力，維護社會穩定與改善社會環境都具有重要意義。

二、復議調解制度的行政法學理論基礎

行政糾紛不適用調解既是實定法也是行政法理論上的定論。雖然多年來司法實踐領域對建立行政訴訟調解制度的呼聲高漲，但作為行動先導的行政法學未在理論上予以突破。不適用調解的理由是：行政權不得任意處分?-理，理論基礎為法律優先?-則。在現代行政理念下行政權獲得了空前的擴張，公民從搖籃到墳墓的整個地帶無不有國家權力的影子。“然而，行政權過于強大，如果沒有同樣強有力的控制機制，它又必然形成對民主、自由、人權的

威脅，使議會徒具形式，使法院聽命于政府，使人民對行政官員心存畏懼。”②為防止行政權的擴張對公民人權造成侵害，必須有效地制約行政權的行使，行政職權法定主義即法律優先?-則應運而生，它要求行政機關在行使行政權時，必須嚴格遵守法律，不得任意轉讓或拋棄。行政權不得處分?-則并未被行政法理論和實踐所推·-，相反，隨著行政權的擴張還有加強的趨勢。

1、自由裁量行政行為并非行政糾紛適用調解的基礎

為適用調解解決行政糾紛尋找理論上的支持，眾多論著皆把大量存在的自由栽量行政行為作為支撐其觀點的基礎，認為“行政機關行使法定裁量權作出的行政行為，即自由栽量的具體行政行為則不同，行政機關在作出這類行為時可以根據實際情況來確定具體行政行為的內容，所以，可以接受行政復議機關的調解。”③行政訴訟的有關論著中，亦存有相似的觀點。筆者認為，自由栽量權的存在并非適用調解的基礎。首先，所謂行政自由裁量權，即自由栽量行政行為，是與羈束行政行為相對應的一種行政法學上的分類，它“是指行政主體對行政法規范的適用具有靈活性的行為。行政行為的上述分類是以行政行為受行政法規范的拘束程度為標準的，而不是以行政主體對事實的認定是否具有靈活性為標準。”④行政自由裁量權廣泛存在于行政管理的各個領域，已成為現代行政管理的重要方面。盡管自由裁量權是現代管理所必須的，但是任何權力都存在被濫用的危險，國家公權力就象一把雙刃劍，在為民眾謀取福祉的同時又可能異化為侵害公民權利的工具。“當代中國的法治，則是在已?-存在強大的國家和政府權力的狀態下啟動的。這就不免導致雙重后果：國家和政府權力的運行態勢直接造成了現實法治的種種尷尬，而不是法治規制著國家和政府權力的運作。這樣看來，在追求和實現實質正義方面，當前中國的法治，最為緊要處，仍然是限制和約束國家與政府的權力”⑤因此，行政權的行使必須受到監督和制約，特別是自由裁量的行使必須受到法律的限制。“對于行政權力的約束，還在于恰當的約束其自由栽量權。行政權力自由栽量的靈活行使，應活而不亂，要有所規制。自由裁量權要合規則性和目的性，從而對自由裁量權加以約束。”⑥“自由裁量權的行使應遵?-合理、善意而且僅為正當目的的行使，并與授權法精神及內容相一致。”⑦行政機關無權自由處分國家賦予的職權，復議中與行政相對人對行政行為進行討價還價似的d-商也就無從談起，行政權不可處分仍是復議調解不可逾越的鴻溝。其次，行政行為的確定力也限制了行政行為的隨意變更。“具體行政行為的確定力包括形式確定力和實質確定力兩個方面。實質確定力，是具體行政行為對于行政主體而言的不可改變力，即行政主體不得任意變更、撤銷或廢止所作的具體行政行為。”⑧對于已成立的行政行為，行政機關和其他有權機關非依法定權限、程序不得任意予以撤銷、變更、廢止，這是行政行為對國家機關的一種“自縛力”，以防止行政機關反復無常、任意作為，侵害相對人的利益和社會公共秩序。民事調解中，爭議雙方相互談判、妥d-的每一個動態的中止，都足對自己民事權利的讓步與處分，毋須程序上予以限制。但行政行為不同，調解中即使是代表行政機關的工作人員同意給予行政相對人權利上的讓步，也必須遵?-嚴格的程序，特別是內部的報批程序，有的行政行為還必須?-過聽證等嚴格程序，并非如民事調解般可以在調解現場對權利進行處分。因此，行政行為確定力理論限制隨意化和非程序化的行政行為變更。第三，自由栽量權的行使是指行政行為作出時，行政機關根據認定的事實、證據對法律的適用所進行的選擇，當行政行為最終作出后，自由栽量權已?-行使完畢，針對同一事實不再存在自由裁量權的行使，進入到復議程序對行政行為的變更已不再是同一意義上的自由栽量權。而且，在行使自由裁量權時并未涉及到行政權的處分。處分，是民法上的基本概念，處分權能決定民事權利的最終命運，處分的對象為權利自身。顯然，行政處分的對象亦應為行政權力本身，行政行為的自由栽量中，行政機關沒有轉讓處分其國家賦予的行政權力，仍然是行政機關自己的裁量。“行政機關在裁量中，并沒有像公民處分其財產權那樣把選擇或判斷權拋棄或轉讓給他人。”⑨因此，將自由栽量權的存在作為適用調解的基礎，是概念上的混淆，因為復議調解是針對已?-發生效力、且自由裁量權行使完畢后的行政行為而進行的，此時自由裁量權已不復存在。

2、調解應視為復議過程中對案件事實的再調查和法律適用的再選擇

行政行為的確定力理論限制了如民事調解非程序性的對行政行為的隨意變更。但是，行政行為的確定力又是相對的：一是為糾正可能存在的不合法情況，法律提供一定的期限和渠道，為相對人尋求救濟提供了可能，救濟機關可以通過審查而推·-行政行為；二是法律一般規定行政主體可以根據一定的條件和程序，依職權主動改變違背社會公共利益的行政行為。

上述行政行為確定力相對性的理論可以很好地作為調解解決糾紛的理論基礎。

作為現代行政法理論一一平衡論的奠基者羅豪才教授認為，要實現、維持行政法的結構性均衡，也必須具有完善的制約與激勵機制。“行政法機制的制約性是指行政法既制約行政主體濫用行政權，預防、制裁違法行政，又制約相對方濫用相對方權利，預防、制裁行政違法。行政法機制的激勵性是指行政法既激勵行政主體積極行政，為公益與私益的增長創造更多機會，又激勵相對方積極實踐法定權利、依法積極有序的參與行政，監督行政權的行使，促成行政主體與相對方之間的互動與合作。激勵、制約相容的行政法機制順應了現代政府與市場、國家與社會之間的良性互動。”⑩但是，由于我們國家大政府、小社會的現狀，管理論仍然成為行政法的實際基礎理論。實踐中，行政機關作出行政行為時很少賦予或激勵行政相對方的參與，即使是有限的參與也無法達到平衡論提倡的積極參與、良性互動，在對事實的認定、證據的判斷和法律的適用方面往往無法做到充分、完善，不可避免地會產生行政爭議。因此，行政爭議產生后給予行政相對方表達、參與的機會，以恢復被破壞的平衡，就成為行政救濟的關鍵。在復議機制中，這種關鍵就表現為調解解決糾紛制度的產生。

如同國外的審前會議，在調解中由復議機關主持，讓相對人有充分參與的機會開展多方的d-商對話，通過雙方意思的充分表達，完成對具體行政行為作出時的事實關系、證據的準確性的調查與探知，以互讓的方式彌合觀點上的分歧，為復議機關和作出?-行政行為的行政主體依職權和法定程序作出新的決定提供根據。“復議機關和人民法院的作用是組織及主持事后溝通活動，即在于組織和主持雙方當事人開展d-商對話，并以中立、客觀和專業的立場判斷雙方所提事實證據的真實性、合法性和關聯性，以及所提法律意見的準確性，說服、勸導雙方認可、接受對方所提正確的事實證據和法律意見，從而達成共識。”其實，從法理上講，這里調解的含義已不同于民事爭議中的調解是爭議雙方對自己權利的處分，而是對對方所提出的合法化事實和證據的接受、采納以及法律意見的相互認可。因此，盡管立法上要求法律用語的d-調一致，但是為避免引起不應有的爭議，應當對行政法上的“調解”進行名稱上的嬗變，以區別于民事法上的“調解”一詞， 因為，“調解”一詞并非嚴格意義上的現代法律概念，更多的是在政治意義上提出的。目前，最高人民法院《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》中運用“撤訴”的表述似乎更為妥當。

三、復議調解程序問題調解解決糾紛完全是一種不同于復議決定的創新結案方式，需要建立完善而又可行的程序。從行政復議法實施條例第50條的規定來看，該條規定的內容多是對民事調解的同義反復，并未給出獨特而明確的可操作程序，增加了實踐中操作的隨意性。這也印證了復議調解制度法定化是理論上尚不成熟而是對政勢作出的倉促反應。因為，如上文所述，調解并非嚴格意義上的法律概念，不能在所有的法律語境下作同一含義使用。在司法領域，最高人民法院意識到民事調解是與民事判決完全不同的結案方式，為規范民事調解制度，防止調解的隨意性，于20__年11月1日頒布實施《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，對調解解決民事糾紛的程序進行立法上的規范。即使如此，民事調解中的?-則和程序設計仍存在一定的問題，如要求“必須在‘查明事實、分清是非’的基礎上進行調解，而這種做法并不

完全符合實務需要，尤其是在審前調解中，法官完全可以根據案件和當事人的實際情況進行調解，只要爭議雙方能夠接受，而無需把精力過多地放在證據調查和法律判斷上。只有突破這一規定，才能使審前調解得到發展。”此外，調解書生效條件也使調解在程序上受到了較大的限制，由于法院很難在調解d-議達成后立即出具調解書，有的當事人往往在調解書送達簽署時反悔，使調解功虧一簣，既延誤了審理的時間，也浪費了司法資源。

顯然，按照行政復議法實施條例立法?-意確定的調解制度，并不適合解決行政糾紛，因為這不僅違反了行政權不可處分?-理及行政行為確定力?-則，而且照搬民事調解存在上述的實際操作困難。因此，為避免引起理論上的誤解，使立法規定與實踐操作相契合，應摒棄使用調解一詞。筆者認為，暫宜稱作撤回行政復議制度。唯有將復議調解視作對事實、證據的再調查，才符合立法上規定，特別是合法的?-則性規定。在立法對調解的程序規定缺位的情況下，筆者認為，復議實踐中，宜遵?-以下基本程序。

1、調解程序的啟動。在行政復議中，雙方當事人可以啟動調解程序，任何一方不同意調解的，不得違背自愿?-則強制進行。當然，應當允許復議機構工作人員向雙方當事人說明復議調解的性質意在對事實、證據的重新認定及對法律適用的進一步探討，有利于決定的最后作出。

2、調解d-商的進行。該程序相當于司法的審前會議，由復議機關中立主持，著重對事實的重新調查。在行政相對人充分參與的情況下，可就案件認定的事實、可采性證據以及適用的法律進行充分的討論和d-商，最終達成一致性的意見。

3、調解d-議的達成。調解協-議是行政機關與行政相對人化解行政糾紛的書面承諾。調解協-議的達成，意味著行政機關與相對人對案件事實和采納的證據達成一致性意見，作為改變原-具體行政行為的依據。在復議機關主持下達成的調解協-議具有拘束力，爭議雙方應信守承諾。

4、行政復議的撤回。調解協-議達成后，行政機關根據調解d-議認定的事實和采納的證據，依法定程序改變?-具體行政行為，作出對相對人有利的決定。而相對人則放棄爭議權和救濟權，向復議機關撤回行政復議申請，復議終止。

四、復議調解應當謹慎的運用

調解結案方式的優點明顯。但是，立法上的肯定是否會如同民事調解制度一樣，?-歷著強化—μ-化的反復呢?而且，在當前努力構建和諧社會的強勢政態下，調解結案方式是否會成為復議機關追求的目標，使得調解結案成為一種目的，而非解決行政糾紛的手段呢?這些都是需要理性思考的問題。筆者認為，調解結案方式的積極意義確實值得提倡，但是，如同任何事物都有兩面性一樣，正所謂過猶不及，不能因調解的正面作用將其視作救世良方而博施濟眾，忽視了它的局限性。因為目前即使是立法者對調解的性質亦非十分明確，主張建立行政復議調解制度者大多將其混同于民事調解制度，認為其理論的基礎為行政自由處分權，這從行政復議法實施條例第五十條的立法規定可見一斑。實則不然。

中國的調解制度源遠流長，是幾千年儒家文化的積淀，“儒家講求和諧，和諧是關系的洽合，是各種情感的洽合。對于儒家來說，和諧的獲得要靠倫理道德?-?-”它一方面體現我們民族的寬容、息事寧人、希望和諧的民族特性，但另一方面卻也是封建社會人治思想的反映。“儒家此種政治自然是希望有圣君賢相在上，方能實行。故吾ù-可以名之曰‘人治主義’。”如果過于強化調解的作用，引起的可能后果便是公民法律虛無主義意識的擴展和蔓延，客觀上阻°-法治信仰的產生。這絕非危言聳聽。首先，復議調解的性質并不十分明確，大多數人將其等同于民事調解。而在民事調解中，一般是要求爭議雙方通過對其權利的讓步，以換取義務上的部分免除，如此給人以交易規避法律剛性規定的感覺。“在時下的中國，?-本法律就難以得到嚴格執行，如過于強化調解的作用，法律規定會被進一步弱化，導致法律虛無主義的蔓延，對于依法治國剛剛起步的國家而言，其負面的影響顯而易見。”其次，調解本身具有模糊證據的作用，這與我國一直強調的“以事實為根據”的證據裁決規則并不相符，因為證據的主要功能是承載案件的事實，而實踐中的調解恰在模糊證據，輕視證據的結果會導致輕視行為的規范化。第三，調解結案方式沒有一套可操作性的規范性制度，僅有對民事調解同義反復的行政復議法實施條例第五十條的?-則性規定，而這并不能替代具體的可操作性程序。立法上的不嚴謹必然導致實踐中操作上的隨意性，對違法調解監督上的不力最終損害的足國家的權威。

第2篇

行政法體系龐大，內容龐雜，MPA行政法教學應當講授哪些內容?學習的重點是什么?這些都是優先要解決好的重要問題。筆者認為，MPA行政法的教學內容首先應當服從于MPA的培養目標和MPA行政法的教學目標;其次要要根據MPA學員的知識結構和崗位要求有針對性地組織教學，因材施教;第三，要根據教學計劃時數合理安排教學內容。為使MPA學員較為系統、深入地掌握行政法的基本理論、基本知識和基本方法，一般來說，MPA行政法可以分成六個單元進行教學:第一單元講授行政法的基本理論，主要概述行政法的概念、法源、行政法的基本原則等基礎性問題;第二單元講授行政法主體，分別介紹和闡釋行政機關、其他行政主體、公務員、行政相對人和行政法制監督主體;第三單元講授行政行為，分別闡釋行政立法、行政規范性文件、具體行政行為、行政處理、行政機關實施的其他行政行為和行政程序;第四單元講授行政復議，分別闡釋行政復議的范圍、行政復議法律關系主體和行政復議的程序;第五單元講授行政訴訟法，分別闡釋行政訴訟的受案范圍、管轄、參加人、證據、程序、法律適用和判決、裁定等;第六單元講授行政賠償和行政補償，分別闡釋行政賠償的范圍、賠償請求人和義務機關、賠償方式和計算標準、賠償程序、行政追償以及行政補償等。在講授行政法的過程中，凡涉及行政關系有相應法律、法規調整的，一般應結合相關法律、法規進行教學。具體法律、法規可以要求學生提前了解，或者要求學生課后學習。為幫助學員提高分析和解決實際問題的能力，還應當結合具體案例或實際事例進行分析和探討。相對行政法的基本理論、知識、方法學習而言，法律意識、法治理念、法治思維的培養對于MPA學員來說應更為重要，也更加迫切，正如伯爾曼所說:“法律必須被信仰，否則，它將形同虛設。”

因為觀念、意識和思想是行動指南，只有觀念、意識和思想上的接受和認同，才能有實踐和行動，何況我國是一個缺少法治傳統的國家，人們的法律意識、法治觀念和法治思維極其貧乏。因此，在MPA的行政法教學中，必須將法治理念、法律意識、法治思維的培養放在十分突出的地位。那么應當如何培養呢?筆者認為可以著重從兩個方面加強:一是突出核心概念和基本原則、基本理論的講解，著重講授其歷史發展、基本內涵、具體要求和現實意義等;二是結合案例或事例進行講解，用經典案例或具體事例分析、證明、說明、闡釋行政法的基本原則、原理。例如在講授行政權這一基本概念時，通過對行政權的產生、內涵及其現代特征———公共性(現代民主社會行政權來源于全體國民的授予)、廣泛性(在現代“行政國家”時代，行政管理涉及社會各個方面，相比立法、司法等國家機關而言擁有的職權更為廣泛)、利益性(行政權的行使如頒發許可證、批準建設項目等直接影響相對人的利益，也容易滋生腐敗)深入分析，可以很好地說明行政法的控權功能及其必要性，以及當前中國行政法治建設的緊迫性。再如正當程序原則。正當程序原則的基本涵義是指行政機關作出影響行政相對人權益的行政行為，必須事先告知相對人，向相對人說明事實、根據、理由，聽取相對人的陳述、申辯，告知相對人訴權，為其提供相應的救濟途徑等。該原則起源于英國古老的自然正義原則，后被美國及其他國家確立和廣泛運用。我國沒有制定專門的行政程序法，但這一原則的精神和要求在單行法中有所體現，并被人民法院作為審判依據運用于具體判決當中(參見最高人民法院公布的典型案例———田某訴北京科技大學案)。通過對正當程序原則的歷史發展、基本含義、現實意義的分析，使學員了解實體與程序的關系，認識到程序法的重要性以及程序違法的法律后果，從而增強學員的程序法制觀念。

二、MPA行政法的教學方法及運用

曾深刻地論述過任務(目標)與方法的關系。他說，“我們的任務是過河，但是沒有橋或沒有船就不能過。不解決橋或船的問題，過河就是一句空話。不解決方法問題，任務也只是瞎說一頓。”這里講的就是方法的重要性。因此，要實現MPA行政法教學的目標，還必須解決教學方法問題。所謂教學方法是教師和學生為了實現共同的教學目標，完成共同的教學任務，在教學過程中運用的方式與手段的總稱。教學方法包括教師教的方法和學生學的方法兩大方面，是教授方法與學習方法的統一。教學方法多種多樣，科學、合理地選擇和有效地運用教學方法至關重要。根據MPA行政法的教學目標、教學內容和學生的特點，MPA行政法宜采用課堂講授、案例教學、課堂討論、模擬實踐、專題講座等方法進行教學。

1．課堂講授。課堂講授是最主要的教學方式。教師應較為系統地向學生講授行政法的基本理論、基本知識和基本方法，使學員對行政法有一個整體、全面的認識和了解。課堂講授要求教師要科學地組織教學內容，要善于設問解疑，激發學生的求知欲望和積極的思維活動。

2．案例教學。行政法應用性強，加之學員又具有相當的知識儲備和實踐經驗，所以應當多運用案例或結合具體事例進行教學。“案例教學法包括兩方面的含義:一是運用具體案例分析、說明行政法概念和原則;二是運用基本的行政法的概念和原則，解決具體案件，這也是法學案例教學法的最終目的。”教師在講授某一原理、原則時，可選擇國內外相應經典案例，特別是國內最新案例予以闡釋，使學生能更好地領會、理解相應法律原理、原則。比如通過孫志剛案件及《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的廢止和《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》的頒行，可以很好地闡述我國行政法的“法律保留原則”以及“尊重和保障人權原則”。采用案例教學，應把握好度，畢竟案例教學是手段而不是目的。講案例首先可簡要介紹案情，最好使用投影使學生能快速直觀地看清楚，引導學生圍繞焦點問題進行思考，既要給學生一定時間思考，但又不能占用太多時間，如果案例講得太長太多必然會影響講課的進度。因此，需要注意幾點:第一，所講案例必須精選。對于無關緊要的一些內容或過程可以省略，以節省時間。第二，案例要緊扣講課內容。選用案例是為了幫助理解，說明問題，不能為講案例而講案例。第三，要把控好時間。對學生的討論要進行掌控，突出主題，做到收放有度，適可而止。

3．課堂討論。本課程雖以課堂講授為主，但也應適當地組織課堂討論。一般來說每個單元至少組織一次課堂討論，討論內容既可以是原理、原則，也可以是實際案例。討論原理、原則時，應通過引用相應案例予以論證和闡釋;討論案例時，應引導學生總結、引伸出相應的原理、原則。例如在講公務員的權利義務時，可以結合法制日報2002年刊載的案例———福建省長樂市財政局長王某鋒案進行討論，讓學生了解執行上級依法作出的決定和命令是公務員的法定義務，但是公務員如果執行了明顯違法的決定或者命令，則要依法承擔相應責任。通過該案例討論，應使學生樹立正確的權利義務觀，懂得職權法定、依法行政、有權必有責、用權受監督、侵權應賠償的法律道理。

4．模擬實踐。本課程在教學過程中，可組織一兩次模擬法庭審理與辯論，由學生分別模擬法官、當事人、律師等，扮演實際案件或自編案件中的不同角色，依行政訴訟程序展開法庭審理與辯論，提高學生運用課程所學知識、理論分析、解決問題的能力。

5．專題講座。本課程在教學過程中，應聘請立法、執法、司法等法律實務部門的專家為學生開設專題講座，講授我國行政法、行政訴訟法的實際運作情況，以增進學生對中國國情的了解，增強對法治實踐的認識。MPA行政法的教學方法雖然較多，但彼此之間并非完全割裂和沒有關聯，在具體教學中有時需要對多種教學方法進行優化組合，綜合運用。另外，在運用各種教學方法的過程中，必須要關注學生的參與性，要充分調動每個學生的學習主動性和積極性。

三、結語

第3篇

關鍵詞：具體行政行為；司法審查；強度；程序審查

現代民主法治國家已普遍設立了司法審查制度，以司法權來制約行政權的擴張與恣意，體現了司法最終裁決原則。在面對具體行政行為的司法審查時，法院一方面應對行政權保持足夠的尊重，體現司法權的謙抑；一方面又要積極行使法院的司法權，保護行政相對人的權利。在具體的個案中，法官如何在兩者中予以平衡，對于具體行政行為的司法審查應該進行到何種強度是審判工作中的關鍵和難點。作為體現行政法治水平的行政程序，無疑在司法審查中更應該占據重要的地位。

一、司法審查強度與行政程序的基本概念

司法審查強度，各國稱謂有所不同，但基本內涵是一致的，各國法院在進行司法審查時所面臨的一個共同問題是，法院對行政行為的審查程度，即法院對進入司法領域的行政行為介入和干預的縱向范圍。行政程序是行政主體實施行政行為時所應遵循的方式、步驟、時限和順序。行為形式合法是具體行政行為不可或缺的合法要件之一，是司法審查過程中不可回避的內容。我國《行政訴訟法》第五十四條明確規定了違反法定程序的，判決撤銷或者部分撤銷。從法理上講，正當程序原則是行政法的一項基本原則，但是我國的法律規定中并沒有予以確定，有的正當程序并沒有通過法律確定成"法定程序"，是否法院就只能坐視不理呢？

二、我國審判實務中對程序問題的司法審查強度

我國《行政訴訟法》第五十四條的規定，明確把程序提升到與實體并駕齊驅的地位，那么我國在程序問題的審查上，采取那種司法審查強度呢？下面以案例來探討。

（一）對程序瑕疵的容忍

我國傳統上是"重實體，輕程序"的國家，我國傳統的制度設計都是圍繞著實體正義的。在行政審判過程中，法官對于行政程序的不足如何進行審查呢？從哪種思路來認定是程序違法還是程序瑕疵？這方面的經典案例莫過于鄭松菊、胡奕飛訴溫州樂清市民政局行政一案，①此案為我們在實務中對正當程序的司法審查提供了明確的思路。我國《婚姻法》和《婚姻登記條例》規定，結婚當事人必須親自到婚姻登記機關辦理婚姻登記。一審法院是采納嚴格的程序標準，只要程序上有瑕疵，便根據行政訴訟法五十四條的規定撤銷。而二審法院從探究婚姻法的目的著手，認為婚姻登記是對男女雙方共同生活真實意思的確認，要求當事人到場是為保障雙方自愿的目的服務的。因此，從形式上看，不符合法律規定，但是在實質上符合婚姻法的目的。這種程序上的欠缺被認定是瑕疵，而不是違反法定程序。在行政法上，程序瑕疵的行政行為適用于補正，使之完善，而不是由法院撤銷。

（二）對違反法定程序的撤銷

違反法定程序與程序瑕疵有本質上的區別。在譚某訴重慶某大學不服退學處理決定案②中， 法院裁判認為，教育部頒布的《普通高等學校學生管理規定》中明確規定對學生作退學處理應當提交校長會議研究決定，且在送達處理決定時應當告知其有申訴的權利。西南大學做出退學處理決定前，沒有告知譚某進行陳述和申辯，未充分聽取譚某的意見，在對譚某作出退學處理決定之前沒有提交校長會議研究決定，作出退學處理決定時也未告知原告譚某享有書面申訴的權利，屬程序違法。故重慶市北碚區人民法院作出的行政判決書中對該大學做出的退學處理決定予以撤銷。從十幾年前轟動一時的田永訴北京科技大學案、劉燕文訴北京大學學位評定委員會案到目前的譚某訴重慶某大學不服退學處理決定案，我們可以看出法院對于違反法定程序的具體行政行為，其撤銷的態度是相當堅決的。

（三）對正當程序的個案探索

前面談到正當程序只是法學理論上的概念，在實務中絕大多數時候法官都恪守制定法中"違反法定程序"的規定，不敢越雷池一步，然而在實務界也出現了一些個案上的探索與松動。張成銀訴徐州市人民政府房屋登記案上訴案中，徐州市政府提出"《行政復議法》關于第三人的規定，屬于彈性條款，第三人是否參加復議，由復議機關視情況決定，本案中張成銀未參加復議，不能以此認定復議機關違反法定程序。"江蘇省高院的判決書旗幟鮮明地表明了對正當程序觀點支持的態度，寫到"《行政復議法》雖然沒有明確規定行政復議機關必須通知第三人參加復議，但根據正當程序的要求，行政機關在可能作出對他人不利的行政決定時，應當專門聽取利害關系人的意見。……徐州市政府未聽取利害關系人的意見即做出與其不利的行政復議決定，構成嚴重違反法定程序。"江蘇省高院的終審判決通過鮮活的個案給我們詮釋正當程序的精神，"熨平法律的褶皺"，體現個案的公平正義。

三、程序問題的司法審查標準的完善

（一）加快行政程序的立法

行政程序法律制度目前分散于各個單行法中，各項規定之間缺乏銜接，需要整合完善。而且在不少領域，行政機關的行為尚無程序規定的調整，行政機關的自由裁量權過大。因此制定一部統一的行政程序法是現實的需要。

（二）推動《行政訴訟法》的修改

1、確立正當程序審查標準

正當程序原則體現了程序正義"最低限度的要求"，貫穿于行政機關所采取的各種行政程序之中，是包括行政機關法定程序與非法定程序在內的所有行政程序必須遵循的基本原則。也就是說，任何行政程序都必須滿足正當程序的最低限度要求。然而我國《行政訴訟法》中確定的"法定程序"的審查標準，對法官進行正當程序審查造成障礙。法官為避免落下"法官造法"的口實，在司法審查中傾向于采取保守的態度，這不利于伸張程序正義。正當程序最初是英美法上的概念，包涵的內容豐富，很難對其進行完整的界定。一般來說，行政法理論上的正當程序原則主要包括以下幾方面的內容。其一，自己不作自己的法官。其二，說明理由。其三，聽取陳述和申辯。正當程序原則作為一個舶來品，我國在司法實踐中是怎么處理的呢？學界有研究者將我國實務中的案件放在一起，總結出目前法官們所認為的正當程序應當包括以下幾個方面：不利益行政行為的告知，包括行政行為的內容和其所享有的程序性權利；說明行政行為作出的理由；聽取相對人的意見和申辯；禁止單方接觸。當然，這并不是正當程序的全部內容。

2、區分違反法定程序與程序瑕疵

我國《行政訴訟法》第五十四條明確規定了違反法定程序的，判決撤銷或者部分撤銷。這種一刀切的做法很容易導致程序瑕疵也歸于一概撤銷的后果，影響了行政行為的確定力，《行政訴訟法》中應該對違反法定程序與程序瑕疵的法律后果分別予以規定，至于如何區分違反法定程序和程序瑕疵呢？筆者認為可以從以下方面來判斷：

第一，是否影響了相對人的實體權利

在行政行為中，如果該程序不對結果造成實質影響，則一般可認為是程序瑕疵。下面一起案例可以說明一二。原告撤銷被告國土資源和房屋管理局作出的注銷某房產證的決定書。庭審中，雙方對事實無爭議，焦點在程序是否合法上。法院經審理認為，注銷房產證，是行政機關對登記錯誤的行為自行糾錯。且被告已提供了相關證據，證明進行了調查取證。"但被告在作出決定前未張貼注銷公告，存在瑕疵，但該瑕疵未損害當事人實體權利，并不構成程序上的嚴重違法，故原告請求撤銷《關于注銷某某房地產權證的決定書》的理由不成立，依據行政訴訟法解釋第56條第4項的規定：駁回原告的訴訟請求。"此標準一般是法官考慮的首要標準。

第二，是主要程序還是次要程序

程序有主次之分，至于何為主要程序，何為次要程序，在多數情況下，法律上并沒有明確的規定，需要法官根據個案自由裁量，有時還要依據行政法的原則綜合判斷，主要從是否構成一個行政行為的必須步驟，是否構成行政行為的主要內容等來考慮。一般來說，一些基本的例如回避、聽證、陳述申辯、送達等程序是一個行政行為中不可或缺的。如果違反，將直接影響到實質處理上的公平。如上述案例中，注銷是行政機關依職權可進行的行為，注銷公告是否張貼不是一個主要步驟，不會影響行政機關作出具體行政行為。但如果是行政處罰決定書未送達則情況就相反了。

第三，是否符合法律的基本原則和價值取向

在上文鄭松菊、胡奕飛訴溫州樂清市民政局一案中，出現了程序價值與實體價值的沖突，《行政訴訟法》主要是為了規范行政機關依法行使職權，保障相對人的合法權益。《婚姻法》的基本原則是婚姻自由，婚姻雙方只要符合結婚或者離婚的實質要件，即使在形式上有瑕疵，也不能以程序違法為由撤銷婚姻登記行為。

注釋：

①張明娣與胡家招于2001年10月1日，在胡加招之母鄭松菊的主持下舉行了訂婚儀式。 2002年2月19日，胡加招與張明娣一起來到樂清市辦理結婚登記手續，因缺少相關證明而未辦成，他們委托胡加招堂兄胡加定第二天帶著相關證明換回胡張兩人的結婚證。2002年10月，胡加招病逝。胡的母親提起行政訴訟，認為婚姻登記行為違法，要求撤銷樂清市民政局的婚姻登記。樂清市法院在一審判決時認為，結婚前的訂婚儀式僅屬民間習俗。當事人結婚，心須親自到一方戶口所在地婚姻登記管理機關申請結婚登記。張明娣與胡加招申請結婚登記未成功后，再未親自到場重新申請結婚、未提交婚檢證明和有效的婚姻狀況證明等結婚登記必備證件，而由胡加定自主申請，樂清市民政局在這種情況下準予登記，違反了行政法律規范性文件的有關明文規定。樂清市法院一審判決撤銷胡、張的結婚證。隨后，張明娣向溫州市中院提起上訴。溫州市中級法院二審終審判決，認為結婚證書有效。

②參見重慶市高院參考性案例。原告譚某訴稱：自己作為重慶某大學在校學生，被告某大學未聽取原告陳述和申辯，做出《關于給予譚某同學退學處理的決定》，不僅證據不足，適用法律錯誤，且未告知原告申訴權，程序違法。請求法院撤銷《關于給予譚某同學退學處理的決定》。被告辯稱：原告譚某考核不合格課程達到10門，對其做出退學決定符合規定；譚某及其父親自2010年9月13日了解到學校可能對其作退學處理后，多次到學校有關部門進行申辯、檢討，被告系在充分聽取原告的陳述與申辯之后對其作退學處理決定的。

參考文獻：

[1]楊偉東.《行政行為司法審查強度研究--行政審判權縱向范圍分析》[M].北京：中國人民大學出版社，2003：7.

[2]姜明安.《行政法與行政訴訟法》[M]. 北京： 高等教育出版社，2007： 368.

[3]于立深.《違反行政程序司法審查中的爭點問題》[J].中國法學，2010，（5）

[4]姜偉.《走向我國行政訴訟的正當程序原則》[J].法制與社會，2008，（10）

[5]管君.《法槌下的正當程序》[J].《行政法學研究》，2007年（3）