行政立法論文范文

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第1篇

關(guān)鍵詞：行政程序：主義：問題：公平：效率

制定行政程序已是理論界和實務(wù)界的共識《行政程序法》(試擬稿)在經(jīng)過實證調(diào)查、比較研究，以及多次國內(nèi)外專家研討和反復(fù)修改之后也已初步完成但是有關(guān)問題的討論乃至爭論遠(yuǎn)沒有結(jié)束我國的行政程序立法應(yīng)該堅持何種主義和關(guān)注哪此問題‘仍然是信得研討的重要問題。

一、堅持何種主義?

行政程序立法應(yīng)堅持何種“主義”這涉及行政程序法的基本立場涉及我們到底要制定子下么樣的行政程序法從法治國家對行政過程的基本要求、域外行政法治比較、發(fā)達(dá)國家行政程序法制度的實踐經(jīng)驗和教訓(xùn)以及我國法律文化傳統(tǒng)等方面的考慮行政程序立法應(yīng)當(dāng)堅持法治主義、程序主義、人文主義和現(xiàn)實主義這幾個基本立場。

法治主義的核心要求是政府遵守法律這一原則對于行政程序法制度而言著重強調(diào)的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性這表明行政程序的首要目標(biāo)是規(guī)范和引導(dǎo)行政權(quán)的活動而不應(yīng)是政府管制和約束行政相對方的規(guī)則：更進(jìn)一步，法治主義的行政程序不僅要強調(diào)程序規(guī)定的法定化和形式化，也要求程序規(guī)則能體現(xiàn)基本的公平和理性精神堅持法治主義立場對于中國行政權(quán)運行之引導(dǎo)、行政過程問題之解決具有特別重要的意義因為我國并不缺乏“行政程序，但是缺乏對行政活動進(jìn)行有效規(guī)制的、公平理性的法治主義的行政程序。

程序主義的一個基本思想是：法律程序具有自身獨立的價值和意義而不僅僅是達(dá)到特定目的的手段因此違背法律程序的行為不論是否對實體結(jié)果產(chǎn)生影響‘都構(gòu)成對某種程序“過程價值（processvalue)的侵害，必須被校正或承擔(dān)相應(yīng)的法律貢任這對我國具有不可否認(rèn)的針對意義完美的程序離開了嚴(yán)格有效的違法歸貢機制充其量不過是擺設(shè)。

堅持人本主義，主要是強調(diào)行政程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對相對方的個體權(quán)利、主體性和尊嚴(yán)的尊重簡言之在行政程序的原則和制度層面上，應(yīng)體現(xiàn)“以人為本”精神，而不是將個體當(dāng)作行政管制的對象和客體在行政程序的操作中‘應(yīng)警惕“程序的異化”‘防止程序成為冷冰冰的規(guī)則集合或新的的借口。

所謂現(xiàn)實主義，是指行政程序立法應(yīng)在充分理解行政過程所面臨現(xiàn)實問題和程序立法的現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，突出立法重點，有針對性地回應(yīng)現(xiàn)實問題，逐步完善行政程序立法這暗示了中國的行政程序立法不會是一個一步到位的步驟，而是一個不斷深化的過程是一個需要“與不完美合作以追求完美”的旅程。

二、關(guān)注哪些問題?

(一)作為行政程序立法現(xiàn)實背景的問題

中國的行政程序立法，在一定程度上受到“主義”的推動，更緣于現(xiàn)實的需求改蘋開放以來，我國的行政程序制度已有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，但從宏觀上看，程序建設(shè)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足依法行政和建設(shè)社會主義法治國的需要，還存在許多缺陷：第一，現(xiàn)有的程序制度在體系上存在很人的零散性，缺乏必要的銜接和一致風(fēng)險，可能引發(fā)程序制度體系內(nèi)部的原則或規(guī)則之間的沖突。第二，行政權(quán)的行使在程序上享有過度的自山裁量權(quán)，難以保障程序公正。第三，相對方在程序上享受的權(quán)利“m.，太小，已經(jīng)享有的某些程序權(quán)利也因缺乏相應(yīng)的配套制度而難以得到保障，相對方在程序中的積極性得不到充分發(fā)揮。第四，與“程序合法性”意識的增強相比，“程序合理性”仍米得到法律的足夠關(guān)懷，缺乏實現(xiàn)程序公正的保障機制。第五，程序規(guī)則之間的抵觸現(xiàn)象比較嚴(yán)重，顯示出程序設(shè)計上的隨意性。第六，一些蘊含程序公正主要價值的基本原則既沒有得到法律的明確規(guī)定，在程序作業(yè)中也不具有自接的法律效力。第七，程序的簡化欠缺明確化、具體化的條件，為程序操作中的態(tài)意留下了空間。第八，行政管制過程和規(guī)則制定過程中的人眾參與制度有待改進(jìn)，有效參與的要件(如信急公開、利益團(tuán)體的組織等)仍然欠缺。第九，對于違反法律程序、侵犯程序權(quán)利行為的法律責(zé)任不夠明確，甚至沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。第十，行政機關(guān)及其下作人員的程序法治意識不強，程序下具主義意識仍然比較濃厚，不按程序辦事的情況比比皆是。第十一，公民、法人或其他組織的程序權(quán)利意識依然比較淡薄。

上述問題緣于兩類原因：一類是主觀原因，主要是法律傳統(tǒng)中對法律程序的誤解、偏見和冷漠如認(rèn)為程序只是實現(xiàn)行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社會的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社會成員的程序權(quán)利和程序公正意識的淡薄也是一個法觀念問題另一類是客觀原因，主要是學(xué)理研究和程序設(shè)計等技術(shù)方面的原因其中包括對法律程序的結(jié)構(gòu)、程序合理性和程序公正性的條件、正當(dāng)程序的制度裝置等方面的認(rèn)知和把握不夠山此也會導(dǎo)致相應(yīng)的程序設(shè)計問題相應(yīng)地，程序立法和改蘋也必須從上述方面入手

(二)行政程序立法方案的選擇問題

1、行政程序的統(tǒng)一立法有必要嗎了這一問題的關(guān)鍵是如何理解程序的“統(tǒng)一性”“統(tǒng)一性”不是要求所有的行政程序整齊劃一，否認(rèn)不同行政過程的特征，而是“主義”或者一原則”層面上的統(tǒng)一即通過行政程序所堅持的主義和基本立場，對多樣化的行政過程提出最低限度的程序要求這樣的統(tǒng)一性是構(gòu)成一致性的保障，又是多樣性的基礎(chǔ)

2、制定統(tǒng)一行政程序立法可行嗎了統(tǒng)一程序立法的可行性在于：首先，經(jīng)過十多年的行政法治建設(shè)，公權(quán)力及其行使過程的“程序合法性”意識正在逐步增強，營造了法律實施的可行性，為法律制定的可行性提供了“人”的基礎(chǔ)其次，行政程序的相關(guān)立法和執(zhí)法已積祟了比較豐富的經(jīng)驗，一些主要行政部門已開始了很多立法‘嘗試，這些構(gòu)成了行政程序統(tǒng)一立法的基本資源再次，一些重要的行政程序制度已經(jīng)建立并取得了很好效果，這些程序制度的建立和運行為行政程序統(tǒng)一立法提供了基礎(chǔ)和重要的實踐經(jīng)驗

3、如何進(jìn)行行政程序的統(tǒng)一立法了這是立法模式選擇問題是選擇統(tǒng)一、詳盡的法典，還是通則性的規(guī)定?這在行政法學(xué)界已有過很多討論{}i基于前面所述的“主義’，、基本立場和中國的實際情況，應(yīng)綜合考慮程序作業(yè)的基本要求和不同需要一方面，不同行政部門在管制過程中的實體和程序兩方面都有自己的特殊性，詳盡的程序法典可能會“削足適履”或‘顧此失彼”：另一方面，不同行政過程在具體的程序作業(yè)上雖有所不同，但都應(yīng)當(dāng)符合前述幾個主義的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率與公平等因此，如果程序立法不就這些共同的基本原則進(jìn)行規(guī)定，立法本身就失去了必要性基于這兩個方面，可以考慮采用“通則性法典”的形式，即采用“原則+一般規(guī)定+特別規(guī)定”的法體結(jié)構(gòu)原則適用于所有的行政過程，一般規(guī)定適用于法律無特別規(guī)定的所有情形，而特別規(guī)定適用于特定的行政過程，是將原則和一般規(guī)定結(jié)合與特定行政過程的具體化

4、制定什么樣的行政程序法了這是一個目標(biāo)模式的選擇問題簡言之，在目標(biāo)期待中，我們?nèi)绾卧诔绦蚬胶托手g作出比較合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出發(fā)點和歸宿從程序基本立場所提出的程序公平要求可稱之謂“最低限度的公平”{2一這是一個不可妥協(xié)的目標(biāo)同時目前在我國程序公平和程序效率處于“雙重缺位’，的狀態(tài)需要通過行政程序立法營造能夠促進(jìn)和保障公平與效率的制度環(huán)境基于這兩方面的分析行政程序立法必須首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原則而制度在此基礎(chǔ)上根抓不同的行政過程及其不同階段對程序公平和程序效率進(jìn)行適當(dāng)偏重。

5沏}何交排行政程序的各項基本原則和制度了既要考慮程序立法的立場和基本目標(biāo)又要考慮立法內(nèi)在的協(xié)調(diào)和相關(guān)法律規(guī)定之間的“兼客性”需要特別注意：第一規(guī)定行政程序的一般原則使多樣化的行政程序在基本的程序原則指導(dǎo)下運行促進(jìn)多樣性的統(tǒng)一第一規(guī)定行政活動的一般程序提供基本的“程式樣本’，使之發(fā)揮“示范作用’，為非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一個標(biāo)準(zhǔn)為各部門制定特別程序提供一個基本的程序框架第三協(xié)調(diào)行政程序法與其他法律中有關(guān)行政程序規(guī)定之間的關(guān)系其他法律可以對特定行政程序作出具體規(guī)定但不得與基本原則相抵觸第四‘對已有的重要行政程序加以規(guī)范和完善特別如行政決定程序、行政規(guī)則制定程序、行政規(guī)劃程序、行政合同程序等第五規(guī)定相關(guān)的一系列制度來保障程序公平如政府信H公升制度、聽證制度、公眾參與制度等第六規(guī)定行政主體的程序違法貢任目前一此行政程序立法中對程序違法的法律貢任規(guī)定過于原則甚至缺乏規(guī)定導(dǎo)致程序違法行為泛濫和對程序規(guī)則的漠視乃至程序虛無主義嚴(yán)重為此必須明確規(guī)定程序違法行為的法律}I仃和追究機制

三、結(jié)語：重申“主義”與“問題”

《行政程序法》的制定涉及到價值層面上的權(quán)衡基本立場的確定也涉及到面對各種問題的制度交排而選擇面對這樣一個“政府再造”和行政權(quán)一一相對方關(guān)系重構(gòu)的歷史契機我們需要重申“主義”和“基本立場”的重要性：也需要傾聽各種問題對有效解決方案的吁求前者是宏觀的、方向性的、面向?qū)淼模汉笳呤蔷唧w的、技術(shù)性的、回應(yīng)當(dāng)下的我們相信我國的行政程序立法需要在堅持“主義”的前提下面對技術(shù)層面的問題。

參考文獻(xiàn)：

[I]應(yīng)松年.行政行為法〔M〕.北京：人民出版社，1993.

[2]王錫鋅.程序正義基本概念解釋[A].羅豪才一行政法論叢：第3卷.北京：法律出版社，2001

f31應(yīng)松年.行政程序法立法.-IL京：中國法制出版社，2001.

ProblemsintheLegislationoftheAdministrativeProcedureinChina

第2篇

我國已經(jīng)通過憲法確立了依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的目標(biāo)。實現(xiàn)這一目標(biāo)所面臨的一項非常重要、非常艱巨的任務(wù)即是健全和完善行政程序法。怎樣完成這一任務(wù)，我們首先面臨的是立法模式選擇：是制定統(tǒng)一的行政程序法典，還是分別制定單行法？如制定統(tǒng)一的行政程序法典，調(diào)整范圍如何確定：是否包括抽象行政行為程序，是否包括內(nèi)部行政行為程序，是否包括行政救濟程序，是否包括行政法的有關(guān)實體原則和規(guī)則？此外，如制定統(tǒng)一的行政程序法典，其性質(zhì)如何確定，是欲使之成為一部“基本法”（其他有關(guān)行政程序的法律與本法不一致的，均以本法為準(zhǔn)），還是欲使之成為一部“普通法”（本法之前或之后制定的有關(guān)行政程序的單行法律可作為“特別法”而在效力上優(yōu)于本法），是欲使之成為一部“綱要式”或“通則式”的法律（需依靠其他具體法律實施），還是欲使之成為一部具有“可直接操作性”的“規(guī)則式”法律？

對于上述問題，我們已經(jīng)爭論了好幾年，現(xiàn)在是必須作出抉擇的時候了。否則，我們將耽誤建設(shè)法治國家的進(jìn)程。下面筆者就這些問題談一點個人的看法：統(tǒng)一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統(tǒng)一的行政程序法典，筆者認(rèn)為，制定統(tǒng)一行政程序法典至少在下述方面優(yōu)于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統(tǒng)一，以避免分別立法可能導(dǎo)致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對行政相對人的不公正：相同情況不同對待，或不同情況相同對待；其二，有利于行政程序法制的系統(tǒng)化，以避免分別制定單行法必然導(dǎo)致的法制在一定時期內(nèi)的殘缺、漏洞（在某些領(lǐng)域、某些事項上有法可依，在其他相關(guān)領(lǐng)域、相關(guān)事項上卻無法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執(zhí)法主體的濫用權(quán)力和腐敗；其三，有利于立法成本的節(jié)約，以避免單獨分別立法（在很多方面，很大程度上是重復(fù)立法，因為大量行政行為的程序是相同，或者說是應(yīng)該相同的，如告知、聽取相對人陳述、申辯、回避、授權(quán)、委托等）導(dǎo)致人力、物力、財力的大量浪費；其四，有利于國人，特別是公職人員程序法意識的提高。制定一部統(tǒng)一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實施公法行為提供統(tǒng)一的、規(guī)范化的、標(biāo)準(zhǔn)的“操作規(guī)則”，以防止濫權(quán)和腐敗，同時也將為全體國人提供一部系統(tǒng)的行政法治教材，全體國人可從中受到較系統(tǒng)、較深入的現(xiàn)代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個別的單行法難以企及的。

當(dāng)然，行政程序的統(tǒng)一立法并不完全排除有關(guān)行政事項的單獨專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強制法、行政法規(guī)和規(guī)章制定程序法、行政復(fù)議法等。統(tǒng)一的行政程序法典只規(guī)定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對于特定行政行為的特別程序，還需要通過專門的單行行政程序法或集實體規(guī)范和程序規(guī)范為一體的行政管理法規(guī)定。

統(tǒng)一行政程序法典是否應(yīng)規(guī)定行政行為實體規(guī)則。目前學(xué)界和實務(wù)界的大多數(shù)人對于我國應(yīng)制定統(tǒng)一行政程序法典已基本達(dá)成共識，并已開始擬制法典試擬稿。但對于該法調(diào)整的范圍和應(yīng)包括的內(nèi)容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭議，其中之一即是統(tǒng)一行政程序法典是否應(yīng)規(guī)定行政行為的有關(guān)實體規(guī)則。筆者屬主張應(yīng)規(guī)定實體規(guī)則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調(diào)整范圍廣泛，各類行政法律關(guān)系差別很大，故在實體規(guī)范上很難制定或編篡成統(tǒng)一法典。但是行政法的有關(guān)基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護(hù)原則等，有關(guān)一般規(guī)則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領(lǐng)域的各類行政行為。為使這些原則、規(guī)則在所有行政領(lǐng)域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定是非常必要的；其二，行政法的上述實體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯(lián)系的，行政行為的一般實體規(guī)則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進(jìn)行、終止等程序規(guī)則是緊密聯(lián)系的，將此二者規(guī)定在一起顯然有利于對行政行為的統(tǒng)一規(guī)范。如將二者分割，將那些具有實體性的基本原則、規(guī)則分散規(guī)定于各種不同的單行法中，其對行政行為規(guī)范的效果肯定要差很多；其三，現(xiàn)代行政程序立法，在程序法典中規(guī)定有關(guān)實體規(guī)則已成為一種發(fā)展趨勢，如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺灣、澳門地區(qū)，均在行政程序法典中規(guī)定了相關(guān)的實體問題。

行政程序法典是否應(yīng)調(diào)整內(nèi)部行政行為。許多學(xué)者認(rèn)為，行政法是調(diào)整行政主體與行政相對人關(guān)系，即外部行政關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)，故行政程序法只調(diào)整、規(guī)范外部行政行為的程序，而不調(diào)整、規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。但是，我們考察國外、境外的行政程序法律文件，發(fā)現(xiàn)實際情況并非如此，不要說大多數(shù)國家和地區(qū)存在著調(diào)整和規(guī)范內(nèi)部行政行為程序的單行法律、法規(guī)，就是一些國家和地區(qū)的行政程序法典，同樣也有規(guī)定內(nèi)部行政行為程序內(nèi)容的。筆者主張我國行政程序法典應(yīng)適當(dāng)規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內(nèi)部行政行為雖然不直接影響行政相對人的權(quán)益，但間接影響其權(quán)益，有時甚至影響甚巨，如授權(quán)、委托、、公務(wù)協(xié)助等。因此，行政程序法典對這類內(nèi)部行政行為應(yīng)與外部行政行為一道規(guī)范；其二，有些內(nèi)部行政行為雖然不影響行政相對人的權(quán)益，但對公務(wù)員或其他公職人員的權(quán)益影響甚巨，如行政處分，包括對其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行一定限制，以及開除公職等，對這類內(nèi)部行政行為，行政程序法典應(yīng)規(guī)定最低限度的程序制約，如要求遵守正當(dāng)程序原則等；其三，內(nèi)外行政程序有時很難區(qū)分，如審批許可程序，在同一個行政行為中，可能內(nèi)外程序交織，行政程序法對之規(guī)范，自然應(yīng)統(tǒng)一規(guī)范，而不應(yīng)（實際也不可能）對二者加以區(qū)分，只規(guī)定純外部程序而不規(guī)定內(nèi)部程序。當(dāng)然，在很多情況下，內(nèi)外行政行為還是可以區(qū)分和應(yīng)該區(qū)分的，行政程序法主要應(yīng)規(guī)范外部行政行為的程序，內(nèi)部行政行為程序則主要應(yīng)由專門的內(nèi)部行政法律文件規(guī)范。

行政程序法典是否應(yīng)規(guī)范抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法行為（制定行政法規(guī)和規(guī)章的行為）與其他規(guī)范性文件的行為。對于行政立法行為，我國現(xiàn)已有立法法和國務(wù)院的《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》對其程序作了較詳細(xì)的規(guī)定；而對于行政機關(guān)其他規(guī)范性文件的行為（這類行為在數(shù)量上大大超過行政立法行為），目前尚無統(tǒng)一的法律或法規(guī)加以規(guī)范。對此，行政程序法典應(yīng)如何處理，立法者可以有四種選擇：其一，在統(tǒng)一程序法典里不規(guī)定任何抽象行政行為程序，行政立法仍適用現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序，其他規(guī)范性文件行為則另制定專門單行程序法規(guī)范；其二，在統(tǒng)一程序法典里不規(guī)定行政立法程序，行政立法仍適用現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序，但對現(xiàn)在仍無程序法規(guī)的其他規(guī)范性文件的行為則設(shè)專節(jié)予以規(guī)定；其三，在行政程序法典里對抽象行為程序予以統(tǒng)一規(guī)范，現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的程序可繼續(xù)適用的，在法典里予以重新規(guī)定；現(xiàn)行法律，法規(guī)規(guī)定的程序不宜繼續(xù)適用的或現(xiàn)行法律，法規(guī)沒有規(guī)

第3篇

(一)行政壟斷的概念界定

行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經(jīng)濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學(xué)界更是見仁見智,各有側(cè)重。概括而言,學(xué)界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學(xué)說:一是“行為學(xué)”,持這一觀點的學(xué)者為大多數(shù),認(rèn)為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經(jīng)濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態(tài)說”,即認(rèn)為行政壟斷是指由于政府的行政機關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態(tài)行為說”,此說是前兩種學(xué)說的結(jié)合。即行政壟斷是政府行政機關(guān)或其授權(quán)的單位憑借所擁有的行政權(quán)力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。[3]

筆者認(rèn)為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學(xué)者將其視為一個靜止?fàn)顟B(tài)也無不可,但是從法律角度而言,結(jié)果乃行為之結(jié)果,行政壟斷狀態(tài)的出現(xiàn)是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規(guī)制的理應(yīng)是行為,而非行為之結(jié)果,亦即法律規(guī)制的首要任務(wù)應(yīng)是防止某一惡性結(jié)果之出現(xiàn),而非在該結(jié)果出現(xiàn)后的化解或取消。因而筆者認(rèn)同行為學(xué)的觀點,認(rèn)為反壟斷法所規(guī)制的行政壟斷應(yīng)是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯(lián)邦行政權(quán)力機構(gòu)及聯(lián)邦各部門的行政權(quán)力機構(gòu)、各市政當(dāng)局,所從事的與反壟斷法規(guī)相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]

除行為和狀態(tài)之爭外,學(xué)界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學(xué)者僅僅將其主體限定為行政機關(guān),該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認(rèn)為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經(jīng)授權(quán)取得行政權(quán)的組織。

綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織濫用行政權(quán)力限制、排除(或排斥)正當(dāng)競爭的行為。

(二)行政壟斷的分類及其表現(xiàn)形式

⒈以行政壟斷的外部表現(xiàn)特征為標(biāo)準(zhǔn)。以此標(biāo)準(zhǔn)有的將行政壟斷分為地區(qū)性行政壟斷與行業(yè)部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿(mào)易壁壘、部門貿(mào)易壁壘、政府限定交易、設(shè)立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯(lián)合限制競爭四類。學(xué)界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現(xiàn)實中行政壟斷的表現(xiàn)形式太過復(fù)雜,再加上雖以壟斷的外部表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn),但缺乏分類的具體依據(jù)。根據(jù)我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現(xiàn)形式:⑴地區(qū)封鎖。又稱地方貿(mào)易壁壘或地方保護(hù),是指地方政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯(lián)合限制競爭;⑸設(shè)立行政公司。

⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現(xiàn)的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經(jīng)營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規(guī)章、決定、命令等具有普遍約束力的規(guī)范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經(jīng)營者。

⒊以行政壟斷是否是行政機關(guān)主動為之為標(biāo)準(zhǔn)。依照這個標(biāo)準(zhǔn)將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據(jù)行政法學(xué)上關(guān)于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設(shè)置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負(fù)有消除市場壁壘,促進(jìn)公平競爭職責(zé)的行政主體,對于所轄區(qū)域內(nèi)存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。

⒋以行政壟斷是否合法為標(biāo)準(zhǔn)。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現(xiàn)形式主要有自然壟斷、特種行業(yè)壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關(guān)國計民生、社會穩(wěn)定,具有有利性和合法性,當(dāng)成為法律規(guī)制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規(guī)制的重點。

二、反壟斷法的概念及其法益目標(biāo)

(一)反壟斷法的定義

反壟斷立法最早出現(xiàn)于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認(rèn)為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進(jìn)行界定時,美國稱它是“保護(hù)貿(mào)易和商業(yè)免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯(lián)邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規(guī)制“以限制競爭為目的,企業(yè)或企業(yè)協(xié)會之間通過訂立合同或協(xié)議,影響商品或勞務(wù)的市場情況的行為”的法律。徐士英認(rèn)為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認(rèn)為,反壟斷法當(dāng)作廣義的理解,在此基礎(chǔ)上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規(guī)定的禁止市場壟斷結(jié)構(gòu)和市場壟斷行為的法律規(guī)范的總和。

(二)反壟斷法的法益目標(biāo)

由上述反壟斷法的定義界定,我們當(dāng)可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護(hù)和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統(tǒng)一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態(tài),并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態(tài)加以限制和規(guī)范,在維護(hù)競爭的經(jīng)濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發(fā)展。

反壟斷法的法益目標(biāo)即是反壟斷立法所欲追求和實現(xiàn)的目標(biāo),它反映了法律制度設(shè)計的內(nèi)在精神和宗旨,同時又是對法律制度設(shè)計下達(dá)的最高指令,具體而言主要表現(xiàn)在如下方面:

⒈公平競爭。競爭是市場經(jīng)濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結(jié)構(gòu),建立充分競爭的市場環(huán)境,最大限度地發(fā)揮市場對資源配置的基礎(chǔ)作用。

⒉實質(zhì)正義。實質(zhì)正義是一種追求最大多數(shù)社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護(hù)社會整體利益,實現(xiàn)法治社會公正的價值追求是實質(zhì)正義的基本要求,并進(jìn)而對經(jīng)濟和政冶民主產(chǎn)生現(xiàn)實性的影響。

⒊經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現(xiàn)最大限度的企業(yè)自由是市場經(jīng)濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護(hù)經(jīng)濟主體的經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序意義重大。

(三)行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法規(guī)制的范疇

行政壟斷應(yīng)由什么法律來進(jìn)行規(guī)制,在學(xué)界引起了不少學(xué)者的討論,大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇之中。王家福先生即認(rèn)為我國的反壟斷法的內(nèi)容“既要反對經(jīng)濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認(rèn)為,從前述行政壟斷概念的界定、表現(xiàn)形式及構(gòu)成要件結(jié)合反壟斷法的法益目標(biāo)來看,行政壟斷理所當(dāng)然應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇。而在我國更應(yīng)作為規(guī)制的重點對象。這也已成為或正在成為經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當(dāng)競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規(guī)定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復(fù)雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應(yīng)是多渠道的。除本文著重論及的當(dāng)為最重要途徑的反壟斷法規(guī)制外,行政法等相關(guān)法律也當(dāng)為法律規(guī)制的途徑。然而,這并不是有學(xué)者所認(rèn)為的《行政許可法》當(dāng)成為規(guī)制行政壟斷的重點。[8]

三、行政壟斷的反壟斷立法規(guī)制

(一)行政壟斷的認(rèn)定

⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔(dān)責(zé)任者。判斷行政壟斷主體的標(biāo)準(zhǔn)為其是否濫用行政權(quán)力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關(guān)抑或企事業(yè)單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權(quán)組織包括行政性公司、被授權(quán)行使一定行政管理職能的企業(yè)單位、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基層群眾自治組織等)。

⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現(xiàn),分為行為要件和結(jié)果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應(yīng)是特定的行為主體濫用行政權(quán)力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結(jié)果要件是行政壟斷導(dǎo)致的對一定交易領(lǐng)域內(nèi)市場競爭的實質(zhì)限制,所謂“一定交易領(lǐng)域”即“成立了競爭關(guān)系的市場”,而所謂的“實質(zhì)性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態(tài)”。[9](p207)

在行政壟斷構(gòu)成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現(xiàn)為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護(hù)的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。

(二)行政壟斷的主管機關(guān)

為確保反壟斷法執(zhí)行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構(gòu)的設(shè)置予以高度重視,進(jìn)行嚴(yán)密、精心的設(shè)計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置模式。縱觀這些設(shè)置模式,概括而言都體現(xiàn)以下幾個特點:如級別設(shè)置的高規(guī)格性與執(zhí)法機關(guān)權(quán)力剛性,從而保證執(zhí)法機關(guān)具有足夠的威懾力;執(zhí)法活動的獨立性,從而確保執(zhí)法的公正與有效;執(zhí)法隊伍的權(quán)威性,從而保證執(zhí)法的科學(xué)與準(zhǔn)確。同時為確保執(zhí)法機構(gòu)的穩(wěn)定和執(zhí)法人員的權(quán)利保障,許多國家都賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執(zhí)法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規(guī)。根據(jù)這些法律法規(guī),目前對行政壟斷有管轄權(quán)的或者是同級或上級國家機關(guān),或者是國家工商行政管理總局以及各行業(yè)主管部門。“讓隸屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權(quán)力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關(guān)來反對行政壟斷又會陷入自己監(jiān)督自己的窘境。同時其權(quán)威性也頗讓人懷疑。

基于此,不少學(xué)者認(rèn)為我國反壟斷法的執(zhí)行機構(gòu)設(shè)置應(yīng)借鑒國外的成熟經(jīng)驗,在具體設(shè)計時應(yīng)遵循如下原則:

⒈科學(xué)合理原則。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權(quán)力與足夠強的能力承擔(dān)起反壟斷的任務(wù);另外還應(yīng)適當(dāng)考慮中國現(xiàn)行的國家權(quán)力機構(gòu)與布局因素,盡量減少因反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置而對現(xiàn)行權(quán)力結(jié)構(gòu)造成重大的沖擊。

⒉獨立權(quán)威原則。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能否保持獨立性,具有權(quán)威性是該機構(gòu)的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構(gòu)級別的定位、權(quán)力的安排組織的設(shè)置、人員的構(gòu)成、經(jīng)費的保障和執(zhí)法程序的設(shè)計和執(zhí)法的效力的確定都須圍繞保證該機構(gòu)的獨立性與權(quán)威性展開。

⒊精干效率原則。任何國家機關(guān)的設(shè)置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)工作的宏觀性、全局性更應(yīng)當(dāng)強調(diào)這一機構(gòu)精干效率的要求。因此,按現(xiàn)行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區(qū)劃層層設(shè)置的做法必須改變:在組成人員的進(jìn)出條件和程序上,必須強調(diào)專業(yè)性、專門性和相對穩(wěn)定性;機構(gòu)編制的規(guī)模要適當(dāng),既要嚴(yán)格限制機構(gòu)內(nèi)核心人員的職位數(shù),又要確保一般工作人員的數(shù)量。

在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經(jīng)驗,創(chuàng)設(shè)一個具有權(quán)威性和獨立性的反壟斷執(zhí)行機構(gòu),可稱為反壟斷委員會。該委員會應(yīng)是國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的下負(fù)責(zé)執(zhí)行反壟斷職能的部門,同時除中央設(shè)立的反壟斷委員會外,地方上可設(shè)立分支機構(gòu)。分支機構(gòu)的設(shè)立不受現(xiàn)行行政區(qū)域的限制,不再層層設(shè)立。反壟斷委員會具有檢查監(jiān)督權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、審核批準(zhǔn)權(quán)、命令禁止權(quán)、案件裁決權(quán)、行政處罰權(quán)等。

(三)行政壟斷的法律責(zé)任

目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責(zé)任規(guī)定的不明確,不嚴(yán)厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應(yīng)確立嚴(yán)格的法律責(zé)任制度,包括從民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三個方面來設(shè)置。

⒈民事責(zé)任。法律應(yīng)明確行政壟斷受害人有權(quán)提起民事訴訟,獲得相應(yīng)民事?lián)p害賠償。如經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經(jīng)營者違反法律規(guī)定,損害他人權(quán)益的,受害人可以向人民法院請求經(jīng)營者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。賠償額度為受害人的實際損失和可預(yù)期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所獲得的利潤,并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)受害人因調(diào)查及訴訟所支付的合理費用。

⒉行政責(zé)任。法律明確規(guī)定反壟斷機構(gòu)有權(quán)做出行政決定,對當(dāng)事人的行政壟斷行為進(jìn)行處罰包括對違反強制購買、地區(qū)壟斷、部門壟斷、強制聯(lián)合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關(guān)可以禁令責(zé)令其停止違法活動,對直接負(fù)責(zé)的主管人員按照法定程序,根據(jù)情節(jié)輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進(jìn)行調(diào)查時,受調(diào)查者在規(guī)定期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒絕調(diào)查,或者拒不提供有關(guān)財冊、文件等資料或證物;或者轉(zhuǎn)移被查封、扣押有關(guān)違法物品或者證據(jù)的,責(zé)令改正,可以根據(jù)情節(jié)處以罰款;反壟斷主管機關(guān)工作人員違反本法保密義務(wù),給予行政處分;情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;對公務(wù)員的責(zé)任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成犯罪的,還應(yīng)追究刑事責(zé)任。

⒊刑事責(zé)任。與前述兩種法律責(zé)任在反壟斷法中設(shè)置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設(shè)置刑事責(zé)任,則在學(xué)界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應(yīng)刑罰性”的角度分析認(rèn)為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關(guān)立法模式來看,我國反壟斷法都應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事責(zé)任”。[11]并且除了規(guī)定對行政壟斷主體中公務(wù)員的刑事責(zé)任外,還應(yīng)規(guī)定對行政機關(guān)的刑事責(zé)任。這實際上可以在現(xiàn)行《刑法》第31條中找到依據(jù),此條規(guī)定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負(fù)責(zé)人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應(yīng)包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責(zé)任也可采用雙罰制原則。

【參考文獻(xiàn)】

[1]王保樹.經(jīng)濟法律概論[M].中國經(jīng)濟出版社,1997.

[2][6]徐士英.競爭法論[M].世界圖書出版社,2003.

[3]漆多俊.中國反壟斷立法問題研究[J].法學(xué)評論,1997,(4).

[4]郭宗杰.關(guān)于行政壟斷的反壟斷法律定義與具體規(guī)制[J].武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)、社會科學(xué)版),2005,(2).

[5]布萊克法律大詞典[M].westpublishingCo,1990.

[7]王家福.WTO與中國社會主義市場法律制度建設(shè)問題[J].中國法學(xué),2001,(1).

[8]鄒鈞.試論行政壟斷——兼評《行政許可法》對反壟斷的重大意義[J].南京財經(jīng)大學(xué)學(xué)報,2005,(4).

[9](日)金澤良雄.經(jīng)濟法概論[M].甘肅人民出版社,1985.

[10]曹勝亮.論我國反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)[J].法學(xué)雜志,2005,(2).

[11]邵建東.我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事制裁制度[J].南京大學(xué)校報(哲學(xué)、人文科學(xué)、社會科學(xué)版),2004,(4).