法律文書論文范文

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第1篇

關(guān)鍵詞:法院;法律;文化;建設(shè)

中圖分類號(hào):D926．2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):2095－4379－(2016)07－0187－01

我們都清楚的了解到，任何文化建設(shè)都是一項(xiàng)偉大而且長(zhǎng)期的工程，它不僅需要經(jīng)濟(jì)的大力支持，還需要政治和社會(huì)各方的大力扶持，只有他們統(tǒng)一合作，文化文民才會(huì)散發(fā)出炫麗的花朵，法院的法律文化建設(shè)也不能例外，它需要充足的資金、人力以及物力的推動(dòng)，當(dāng)然，也需要法院的工作人員大力宣傳法律知識(shí)到人民群眾當(dāng)中，讓他們學(xué)會(huì)運(yùn)用法律保護(hù)自己的權(quán)益。法律的生命力在于實(shí)施，法律文化建設(shè)所取得的成果應(yīng)該轉(zhuǎn)化為法院具體的行為，通過(guò)法院這一機(jī)構(gòu)向社會(huì)輸出法制精神，引導(dǎo)公眾做出正確的選擇。本文將從法院法律文化建設(shè)現(xiàn)狀出發(fā)，對(duì)當(dāng)下法院的法律文化進(jìn)行一定考察并進(jìn)行反思，以便更好的建設(shè)法院法律文化環(huán)境。

一、法院法律文化含義

對(duì)于法律文化的理解，不同的人有不同的解釋，正所謂“仁者見仁，智者見智”。就目前形式而言，法律文化的定義具有多元化，法院作為專業(yè)性的審判機(jī)關(guān)，承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)司法公正的職責(zé)。在文化大發(fā)展的背景下，建設(shè)什么樣的法院法律文化才能有利于法制國(guó)家的實(shí)現(xiàn)所必須面對(duì)的問(wèn)題。

二、法院法律文化建設(shè)的現(xiàn)狀

法院是具有獨(dú)立審判權(quán)的機(jī)構(gòu)，是我國(guó)法制力量的重要組成部分，但當(dāng)下法院法律文化建設(shè)存在很多失誤，這就在直接或直接上弱化了司法的公正性，不利于法院對(duì)某件紛爭(zhēng)的解決和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的作用。

(一)形式主義

我們現(xiàn)在的法律文化建設(shè)很多情況下都注重形式，只是關(guān)注法律制度的建設(shè)。將法院的法律文化建設(shè)作為一件必須的任務(wù)來(lái)完成，就如同警察在嚴(yán)厲打擊黑暗勢(shì)力采取的棘手措施所取得的效果是有相同效果的，給人耳目一新的感覺，但這只是表象，不能肩負(fù)起法律文化建設(shè)過(guò)程中的內(nèi)涵，時(shí)間久了就會(huì)失去文化建設(shè)所具有的穩(wěn)定性。

(二)混淆角色

為了追求高效率的結(jié)案率，并達(dá)到當(dāng)?shù)仄桨惨蟮男姓繕?biāo)，法院運(yùn)用自己的法律權(quán)利，片面強(qiáng)調(diào)調(diào)解或是強(qiáng)制調(diào)解，并不是從群眾的最真實(shí)需要出發(fā)去解決糾紛，從而維護(hù)社會(huì)的正義，法院只是作為行政目標(biāo)追求的工具，使得很多法律案件積壓下來(lái)，這就促使法院和法律在社會(huì)的公信力受到損失，法律信仰逐漸失去社會(huì)的根基。

(三)情大于法

近年來(lái)隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)和新聞媒體對(duì)現(xiàn)代人的生活有著深刻影響，同時(shí)也對(duì)法院提出了更高的要求。群眾向法院訴諸的問(wèn)題有時(shí)得不到公正的解決，就使法院與當(dāng)事人關(guān)系緊張起來(lái)甚至發(fā)生沖突。由于受我國(guó)傳統(tǒng)影響以及社會(huì)上各種因素的影響，法院對(duì)于案件的處理很多情況下都注重民情，這就忽視了“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為依據(jù)”。

三、法院法律文化建設(shè)的認(rèn)識(shí)

法院的法律文化建設(shè)要具有超越性和實(shí)踐性。法院法律文化建設(shè)需要突出法律性和制度性，法律是人們?cè)谧非蠛推胶桶踩挟a(chǎn)生的，雖然時(shí)代在不斷發(fā)展但并沒有影響法律作為追求理想的必然手段，很多都是從羅馬法中借鑒過(guò)來(lái)的。法律中的許多制度都是時(shí)代的產(chǎn)物，但是法律本身是超越時(shí)代的，法院法律文化應(yīng)該追求長(zhǎng)久價(jià)值的一個(gè)組成部分，所以法院法律文化不應(yīng)該只看到眼前利益而不顧及長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。現(xiàn)代法院的法律文化建設(shè)應(yīng)該注重破案效率的培養(yǎng)，嚴(yán)格遵守法律實(shí)效規(guī)定的時(shí)間，積極處理法律相關(guān)的案件，對(duì)人民群眾負(fù)責(zé)，向社會(huì)輸出正義，追求法治理想與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一、任何一方都不可偏廢。法院法律文化要人民性和權(quán)威性相結(jié)合，這就要求法院對(duì)于群眾的法律訴求要及時(shí)應(yīng)對(duì)，并合理有序地解決矛盾問(wèn)題，但也不能損害法律的權(quán)威性。法院法律文化建設(shè)是一項(xiàng)復(fù)雜的工程，不僅涉及到價(jià)值層面還涉及到物質(zhì)方面，有時(shí)還包括外在行為和內(nèi)在意識(shí)，在物質(zhì)的支持下，意識(shí)和行為統(tǒng)一，文化才會(huì)大力發(fā)展。

四、小結(jié)

法律文化本身建設(shè)就是一種需要進(jìn)行不斷探索的問(wèn)題，具有時(shí)代性和歷史性。而法律文化作為法院文化的一個(gè)重要組成部分必然會(huì)是一件長(zhǎng)期并且艱難的過(guò)程，法院的法律文化建設(shè)不僅要體現(xiàn)法律文化所共有的，還要站在法院的層面，形成特有的特色。本文從法院法律文化建設(shè)的現(xiàn)狀出發(fā)，探索了法院法律文化建設(shè)的措施，為更好地促進(jìn)法院法律文化發(fā)展提供條件。

［參考文獻(xiàn)］

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第2篇

法律英語(yǔ)的專門術(shù)語(yǔ)是用來(lái)準(zhǔn)確表達(dá)特有的法律概念的專門用語(yǔ)。法律術(shù)語(yǔ)為法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的交流提供方便。由于法律工作自身的莊嚴(yán)性，使法律工作中的專門化的行業(yè)語(yǔ)一律具有科學(xué)技術(shù)語(yǔ)的精密、明確、語(yǔ)義單一等特點(diǎn)。法律語(yǔ)言專業(yè)詞匯數(shù)量大，應(yīng)用范圍廣，總的來(lái)說(shuō)法律術(shù)語(yǔ)具有以下特征。

1.法律術(shù)語(yǔ)詞義的單一性。法律語(yǔ)言的準(zhǔn)確性是無(wú)庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實(shí)施與操作的前提，法律英語(yǔ)語(yǔ)言也同樣具有這種準(zhǔn)確性。法律術(shù)語(yǔ)最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語(yǔ)都不能代替。法律英語(yǔ)的每一個(gè)專業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對(duì)不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個(gè)詞可能有多種意思，但作為術(shù)語(yǔ)，只能作特定理解。

2.法律術(shù)語(yǔ)詞義的相對(duì)模糊性。在現(xiàn)實(shí)中，法律語(yǔ)言總是存在相對(duì)的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會(huì)現(xiàn)象和關(guān)系的，同時(shí)，在法律活動(dòng)中，由于人們的概念、認(rèn)知背景、推理方法和對(duì)語(yǔ)言的使用和理解的不同，都會(huì)導(dǎo)致法律語(yǔ)言的模糊性，以此來(lái)使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語(yǔ)境和條件，就會(huì)產(chǎn)生歧義。法律模糊語(yǔ)言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達(dá)形式之前后，可使本來(lái)意義明確的大概念變模糊的詞，如about，orso；模糊詞語(yǔ)，即有些詞和表達(dá)形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊(yùn)涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國(guó)法律中指“日落后一小時(shí)至日出前一小時(shí)”，但是各地所處時(shí)區(qū)不一樣，實(shí)際上還是難以把握。

3.法律術(shù)語(yǔ)的對(duì)義性。詞語(yǔ)的對(duì)義性是指詞語(yǔ)的意義互相矛盾、互相對(duì)立，即詞語(yǔ)所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語(yǔ)中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語(yǔ)言中，我們稱之為對(duì)義詞。之所以這樣稱呼，是因?yàn)榉晒ぷ鞅仨毥柚唤M表示矛盾、對(duì)立的事物或表示對(duì)立的法律行為的詞語(yǔ)來(lái)表示各種互相對(duì)立的法律關(guān)系。在法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)中，這一點(diǎn)英語(yǔ)和漢語(yǔ)有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)這類對(duì)義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因?yàn)榉晒ぷ鞯膶?duì)象往往是利害關(guān)系互相對(duì)立的兩個(gè)方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟(jì)合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)不可避免的存在大量的對(duì)義詞。

4.法律術(shù)語(yǔ)的嚴(yán)謹(jǐn)性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語(yǔ)的用詞正式，語(yǔ)義嚴(yán)謹(jǐn)，法律英語(yǔ)詞匯保留了大量的古英語(yǔ)和中古英語(yǔ)詞匯，這也是法律英語(yǔ)詞匯莊重肅穆的標(biāo)志之一，只不過(guò)這些詞匯很久以來(lái)已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻(xiàn)中，最常見的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語(yǔ)言精練，直觀，而現(xiàn)代英語(yǔ)的其他領(lǐng)域中，這類“文言文”用語(yǔ)已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強(qiáng)了法律英語(yǔ)的正式性和嚴(yán)肅性，能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語(yǔ)與日常英語(yǔ)在詞匯方面輕易區(qū)別開來(lái)。法律語(yǔ)言有時(shí)采用幾個(gè)同義詞或者近義詞連用來(lái)表達(dá)統(tǒng)一的法律概念。這種表達(dá)的目的是使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。

眾所周知法律術(shù)語(yǔ)的翻譯是法律翻譯的一個(gè)極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個(gè)學(xué)科領(lǐng)域：法學(xué)和語(yǔ)言學(xué)。法學(xué)這個(gè)具有極強(qiáng)的專業(yè)性的領(lǐng)域要求其文本的翻譯者通曉原語(yǔ)言和目標(biāo)語(yǔ)的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語(yǔ)言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語(yǔ)言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認(rèn)真研究法律術(shù)語(yǔ)的語(yǔ)言特征，在翻譯實(shí)踐的過(guò)程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。作為法律翻譯實(shí)踐的重要組成部分，法律術(shù)語(yǔ)的翻譯必須考慮到在語(yǔ)言風(fēng)格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。每個(gè)國(guó)家或地區(qū)法律有其自身的術(shù)語(yǔ)和潛在的概念結(jié)構(gòu)，本身的分類規(guī)則，法律淵源及社會(huì)經(jīng)濟(jì)原則。每個(gè)法律體系本身有其表達(dá)概念的詞匯，不同類別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術(shù)語(yǔ)的翻譯具有特別重要的意義。術(shù)語(yǔ)翻譯的好壞、準(zhǔn)確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語(yǔ)翻譯準(zhǔn)確，即使在其他方面如文法上存在一定的問(wèn)題，也許還過(guò)得去，不至于引起太大的誤解；而如果術(shù)語(yǔ)的翻譯錯(cuò)了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過(guò)程中，譯者可能只注意到術(shù)語(yǔ)其中的某個(gè)含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語(yǔ)境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時(shí)把握不準(zhǔn)確而造成了失誤。因此，提高法律術(shù)語(yǔ)的翻譯質(zhì)量還有需要更多的研究和探索。

由于法律語(yǔ)言的專業(yè)性和特殊性，其他語(yǔ)體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業(yè)特點(diǎn)的理論來(lái)指導(dǎo)實(shí)踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準(zhǔn)確”，但是對(duì)“準(zhǔn)確”度的要求更高。法律翻譯中的“準(zhǔn)確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語(yǔ)言特點(diǎn)。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術(shù)語(yǔ)翻譯中充分考慮以下幾個(gè)原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。

二、法律術(shù)語(yǔ)翻譯的原則

1.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的公正性。法律的最重要準(zhǔn)則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語(yǔ)是以英語(yǔ)共同語(yǔ)為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動(dòng)中形成和使用的具有法律專業(yè)特點(diǎn)的語(yǔ)言。因此，在法律英語(yǔ)中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書所表述的內(nèi)容必須準(zhǔn)確、嚴(yán)密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達(dá)感情，在翻譯實(shí)踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項(xiàng)。因此譯文的語(yǔ)言必須反映出目標(biāo)語(yǔ)中法律語(yǔ)言的特點(diǎn)。英語(yǔ)和漢語(yǔ)是兩種不同的語(yǔ)言，但在句子結(jié)構(gòu)上畢竟還有相同點(diǎn)，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語(yǔ)句子可以按其原有的成分排列順序轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)大體相同的漢語(yǔ)句子，翻譯時(shí)就應(yīng)當(dāng)照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當(dāng)作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語(yǔ)的特點(diǎn)，應(yīng)該改譯成更符合法律英語(yǔ)語(yǔ)體的“providedthat”。另外，有些日常用語(yǔ)在法律語(yǔ)境下失去了原來(lái)的民族共同語(yǔ)義項(xiàng)，甚至與民族共同語(yǔ)義項(xiàng)大相徑庭。

2.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達(dá)形式上都必須符合目標(biāo)語(yǔ)言的表達(dá)習(xí)慣，譯文只有符合目標(biāo)語(yǔ)法律語(yǔ)言的詞匯特征，才能在目標(biāo)語(yǔ)的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴(yán)和權(quán)威性。對(duì)于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語(yǔ)言的區(qū)別，并不是每一個(gè)在意義上有細(xì)微差別的英語(yǔ)同義詞或近義詞都有相應(yīng)的漢語(yǔ)對(duì)等詞匯，因此，并沒有必要把原文中的每一個(gè)同義詞和近義詞都翻譯出來(lái)。法律語(yǔ)言間詞語(yǔ)使用的一致性，必須由使用法律語(yǔ)言的雙方認(rèn)可，而且不像日常生活或自然科學(xué)中詞語(yǔ)的使用容易達(dá)到相同的理解?？偟膩?lái)說(shuō)，人們并不需要追求完全等同的詞語(yǔ)，應(yīng)該基于法律體系的框架尋找近似的詞語(yǔ)，這需要翻譯者做出詞語(yǔ)合適性的至關(guān)重要的判斷。并不是所有的法律用語(yǔ)都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標(biāo)語(yǔ)，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達(dá)的法律概念卻在目標(biāo)法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標(biāo)法律體系的某個(gè)法律表達(dá)吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會(huì)造成目標(biāo)法律文本讀者對(duì)譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類問(wèn)題的出路在于認(rèn)真理解原法律文本術(shù)語(yǔ)內(nèi)在的法律含義，用目標(biāo)文本中帶有相同法律含義的法律術(shù)語(yǔ)翻譯。

3.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會(huì)科學(xué)及自然科學(xué)的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)。在洶涌的全球化和新的科學(xué)技術(shù)的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達(dá)許多最新發(fā)生的社會(huì)法律現(xiàn)象，因而法律英語(yǔ)中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式：復(fù)合法、派生法、字義轉(zhuǎn)換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學(xué)者專家的巧思，通過(guò)社會(huì)大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對(duì)于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語(yǔ)但給其賦予新的法律含義，如“計(jì)劃生育”、“引渡”等；對(duì)于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來(lái)語(yǔ)。但是創(chuàng)造新的法律術(shù)語(yǔ)必須謹(jǐn)慎，最好由法律翻譯權(quán)威機(jī)構(gòu)制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以使新的法律術(shù)語(yǔ)的表達(dá)統(tǒng)一而規(guī)范。

三、法律術(shù)語(yǔ)翻譯的方法

專門的法律術(shù)語(yǔ)是法律英語(yǔ)中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語(yǔ)是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術(shù)語(yǔ)的作用在于以最簡(jiǎn)潔的詞或詞組敘述一項(xiàng)普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說(shuō)，或法則，使法律工作者能用較簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言相互交流溝通，因此詞的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無(wú)法將詞的真正含義正確完整的表達(dá)出來(lái)。而且，詞的意義常隨上下文而變動(dòng)。其次，盡量尋求在本國(guó)法律中與原詞對(duì)等或接近對(duì)等的專門術(shù)語(yǔ)。英語(yǔ)和漢語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達(dá)到法律上的效果對(duì)等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國(guó)法律中與詞源對(duì)等或接近對(duì)等的正式用語(yǔ)而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭(zhēng)議。同時(shí)，由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語(yǔ)所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國(guó)制度中是完全不存在的，因此也無(wú)對(duì)等或接近的對(duì)等語(yǔ)，遇到此種情形，譯者不妨通過(guò)對(duì)原詞的意義與內(nèi)涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語(yǔ)的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時(shí)，英美法中有許多術(shù)語(yǔ)，雖有特定的意思，卻無(wú)明確的定義，其適用范圍也無(wú)清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時(shí)的靈活性。日后如果發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，其最終解釋權(quán)屬于法院，譯者無(wú)權(quán)對(duì)此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對(duì)等的前提下，對(duì)含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對(duì)模糊。相反的，對(duì)于含義明確的原詞則應(yīng)確切翻譯，以免造成不應(yīng)有的模糊。總之，要實(shí)現(xiàn)法律術(shù)語(yǔ)翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語(yǔ)的特征和目標(biāo)文本的語(yǔ)言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。

參考文獻(xiàn)：

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第3篇

[關(guān)鍵詞]按揭法律屬性定位

二十世紀(jì)九十年代以來(lái)，隨著我國(guó)傳統(tǒng)住房制度的打破和住房改革的不斷深入，再加上港資房地產(chǎn)企業(yè)大舉進(jìn)入內(nèi)地，按揭制度開始在我國(guó)大陸流行起來(lái)。但在我國(guó)《擔(dān)保法》等現(xiàn)行法律當(dāng)中并沒有規(guī)定按揭這種物權(quán)形式，其它的法律、行政法規(guī)、地方規(guī)章或有言者也各有規(guī)定，存在著較大的差異。法學(xué)界對(duì)按揭的諸多法律問(wèn)題，特別是有關(guān)按揭的法律屬性的認(rèn)識(shí)也不一致。隨著我國(guó)大陸按揭制度的深入發(fā)展，在相關(guān)法律中為其尋找合理的定位，明確按揭中相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，才能使人們?cè)谟龅较嚓P(guān)問(wèn)題時(shí)不致于陷入困境，從而保證這一制度的健康發(fā)展。

一

“按揭”一詞來(lái)源于香港，是英語(yǔ)mortgage的廣東話諧音。作為一項(xiàng)重要制度，西方兩大法系中均有“按揭”的存在，但各自的規(guī)定及運(yùn)作亦有不少區(qū)別。

在大陸法系，按揭主要是指對(duì)于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔(dān)保之不動(dòng)產(chǎn)抵押，它相對(duì)質(zhì)押（包括動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押）而存在。英美法中的按揭則較為復(fù)雜，它是指以土地或動(dòng)產(chǎn)為了擔(dān)保給定的債務(wù)的履行或其他義務(wù)的解除而進(jìn)行的轉(zhuǎn)移和讓度。按揭的基本意義是：此種擔(dān)保可以此類債務(wù)或其他義務(wù)的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。也就是說(shuō)，按揭本意是指財(cái)產(chǎn)中的某種利益為擔(dān)保一定款項(xiàng)的支付或者某種其他債務(wù)的履行而進(jìn)行的讓與或其他處分。在這種擔(dān)保方式中，債務(wù)人為擔(dān)保債務(wù)之履行而將一定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，當(dāng)債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以獲得擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。在實(shí)踐中，任何財(cái)產(chǎn)都可用作抵押，可以是不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，任何實(shí)際利益和動(dòng)產(chǎn)負(fù)擔(dān)或設(shè)定負(fù)擔(dān)的協(xié)議，在清償債務(wù)和履行義務(wù)后，所設(shè)條件即可廢除，擔(dān)保也即可收回。除此之外，大陸法系抵押關(guān)系成立后，抵押人仍對(duì)其抵押物擁有所有權(quán)、占有權(quán)和用益權(quán)，僅在其處分或轉(zhuǎn)讓再抵押時(shí)將受到阻礙。因?yàn)樵摰盅何镌俚怯洸旧弦延杏涗洸⒉坏迷诘怯洸旧现貜?fù)登記或變更登記。抵押后，抵押人仍可在其抵押物上進(jìn)行營(yíng)業(yè)、出租、收益或收取天然孳息等，除非抵押協(xié)議另有規(guī)定。英美法按揭的核心是通過(guò)強(qiáng)調(diào)對(duì)特定財(cái)產(chǎn)（按揭物）權(quán)利的轉(zhuǎn)移來(lái)保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)賦予按揭人以贖回權(quán)，以兼顧債權(quán)人和債務(wù)人雙方的權(quán)利，成為一種在英美法系國(guó)家普遍適用的擔(dān)保形式。香港法的按揭制度與英美法的按揭制度大致相同，只是香港的按揭存在廣義和狹義的區(qū)別。就廣義而言，按揭包括任何形式的質(zhì)押或抵押，而狹義上的按揭則不包括抵押。

我國(guó)大陸的按揭制度深受英美法特別是香港法的影響，雖然在現(xiàn)行立法中尚未出現(xiàn)“按揭”的字眼，但實(shí)際上卻在某種程度上承認(rèn)了按揭存在的事實(shí)。本文擬從中國(guó)部分地區(qū)自身按揭制度的自身特征入手，給一些地區(qū)實(shí)施的“按揭”尋找其合理的法律定位。

二

我國(guó)在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，公民住房的建設(shè)由國(guó)家財(cái)政支付，住房分配純屬福利性質(zhì)，所以在那時(shí)根本就不存在按揭的問(wèn)題。自改革開放以來(lái)，實(shí)行了房屋商品化和城鎮(zhèn)住房制度改革以及住房公積金制度，按揭也隨之出現(xiàn)，并正在迅速發(fā)展。隨著我國(guó)按揭貸款利率的進(jìn)一步下調(diào)，按揭發(fā)展的勢(shì)頭將更為迅猛。

我國(guó)的按揭業(yè)務(wù)目前主要是在銀行開展，一些行政法規(guī)、部門規(guī)章和政府規(guī)章也大都是借鑒了銀行的相關(guān)規(guī)定。各大銀行往往基于經(jīng)營(yíng)的需要，自覺地借鑒英美法系國(guó)家特別是我國(guó)香港地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)，出臺(tái)了專門規(guī)制按揭的規(guī)章制度。但是，在借鑒英美法系尤其是我國(guó)香港地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，他們并沒有全盤接受而是基于我國(guó)大陸的制度性因素對(duì)按揭加以改造，使之成為一種與英美法按揭不盡相同、但又有別于大陸法上的抵押制度的新型物權(quán)形式。我國(guó)大陸部分地區(qū)關(guān)于按揭的規(guī)定主要有以下幾方面的特征：

1、在設(shè)立按揭時(shí)并不要求必須有特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利特別是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，銀行只要求將權(quán)利證書交給貸款人保管即可。“權(quán)利證書的轉(zhuǎn)移僅意味著權(quán)利的移轉(zhuǎn)”，但這種證書的轉(zhuǎn)移并不意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。比如，房地產(chǎn)證書僅起到一種證明的作用，單純的轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)證并不能當(dāng)然發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效力。在現(xiàn)行法律之下，還需經(jīng)過(guò)登記公示才能使該轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生法律效力，受讓人取得所有權(quán)。銀行要求將權(quán)利證書交給銀行保管，并不是要求將擔(dān)保房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己、在借款人償還債務(wù)后所有權(quán)再返還給按揭人，銀行這樣做只是為了防止一屋多賣現(xiàn)象的發(fā)生，防止按揭人違反約定處分已設(shè)立按揭的房屋，從而保障擔(dān)保債權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。

2、在上述地區(qū)，按揭的實(shí)現(xiàn)并不要求取得標(biāo)的物的所有權(quán)。在實(shí)踐中，如果按揭人不履行義務(wù)，即到期未還清本息時(shí)，通常的做法是由售房人將按揭的標(biāo)的回購(gòu)，并以回購(gòu)款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原價(jià)的70%受讓，則應(yīng)由第三人購(gòu)買。如果上述行為還不能保障銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，銀行還可以限期要求借款人糾正其違約行為，中止借款人提取貸款，收回部分或全部貸款，并按規(guī)定處以罰息，從借款人帳戶中扣款，償還貸款本息；按照合同約定提前處分擔(dān)保物，清償貸款本息，并可以按照合同約定提前追索保證人的連帶責(zé)任，依法追償貸款本息。而在英美法上的按揭中，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以確定取得標(biāo)的物的所有權(quán)。

3、在大陸地區(qū)的按揭法律關(guān)系中，按揭人負(fù)有分期付款以還清債務(wù)的義務(wù)，但這并不是英美法上的贖回權(quán)。由于我國(guó)按揭人對(duì)按揭物并沒有所有權(quán)，因此按揭人的行為只是對(duì)債務(wù)的履行行為，而不是贖回按揭房屋所有權(quán)的行為。同時(shí)，按揭人并不承擔(dān)約定義務(wù)，按揭權(quán)人也不能取得房屋所有權(quán)，而是通過(guò)類似于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的方法來(lái)保障債權(quán)的最終實(shí)現(xiàn)。

4、在按揭的適用范圍上，由于城市土地屬于國(guó)家所有，因此大陸按揭標(biāo)的只限于城市房屋，不包括土地所有權(quán)。而英美法上的按揭范圍則廣得多，不僅包括房屋，還包括對(duì)土地的權(quán)利。

根據(jù)大陸按揭的特征我們可以看出，我國(guó)大陸已對(duì)外來(lái)的按揭制度做了很大的改造，改變了按揭必須轉(zhuǎn)移標(biāo)的物權(quán)利這一基本特征，成為一種完全不同于英美法上的按揭的物權(quán)形式。

三

關(guān)于按揭，人們的關(guān)注點(diǎn)主要集中在對(duì)按揭的法律屬性的討論上，而對(duì)按揭的不同定性會(huì)直接影響到立法的不同選擇。在我國(guó)現(xiàn)行立法中沒有與“按揭”相對(duì)應(yīng)的恰當(dāng)?shù)奈餀?quán)形式，這使得學(xué)者們對(duì)按揭的法律屬性爭(zhēng)論很大。有學(xué)者認(rèn)為按揭屬于不動(dòng)產(chǎn)抵押，也有學(xué)者主張按揭屬于權(quán)利質(zhì)押，還有學(xué)者認(rèn)為按揭實(shí)際上是一種讓與擔(dān)保。筆者以為“按揭”是一種全新的物權(quán)形式，它不可被簡(jiǎn)單地納入傳統(tǒng)的物權(quán)領(lǐng)域，因此按揭的法律屬性究竟為何還應(yīng)作進(jìn)一步的分析。筆者針對(duì)以上三種觀點(diǎn)，通過(guò)對(duì)按揭與抵押、質(zhì)押、讓與擔(dān)保的比較分析，試圖給按揭作出新的定位：

1、按揭與抵押存在著差異：（1）在生效條件上：按揭的生效條件是，如果按揭物是現(xiàn)房的，那必須將房屋的產(chǎn)權(quán)證交付給按揭權(quán)人執(zhí)管；若按揭物是期房的，則必須將《商品房預(yù)售合同》交付給按揭權(quán)人執(zhí)管。但是不管現(xiàn)房還是期房，都必須向法定登記機(jī)構(gòu)辦理登記后方可生效。而抵押的抵押物除了法律規(guī)定必須經(jīng)法定登記機(jī)關(guān)登記才可生效外其他抵押物是否要登記后才生效，則由抵押人和抵押權(quán)商定。（2）在權(quán)利依據(jù)上：按揭的權(quán)利既屬于擔(dān)保物權(quán)，又屬于一般債權(quán)，因?yàn)榘唇椅锶缡乾F(xiàn)房，按揭人只要將按揭物的產(chǎn)權(quán)證交付給按揭人即可，它是一種權(quán)利的質(zhì)押，與債權(quán)并無(wú)直接關(guān)系；若按揭物是一種期房的，它實(shí)際上還并不存在，因此根本不會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移期房的占有權(quán)問(wèn)題，只是要求把《商品預(yù)售合同》交付給按揭權(quán)人即可?！渡唐贩款A(yù)售合同》中反映的僅是合同上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也說(shuō)明按揭人在商品預(yù)售的合同關(guān)系中是處于債權(quán)人的地位，這種權(quán)利只具有一種債權(quán)的性質(zhì)，尚未具有直接體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。而抵押權(quán)屬于物權(quán)，因?yàn)樗堑盅喝艘宰约旱呢?cái)產(chǎn)作為履行債務(wù)的保證。（3）在標(biāo)的物上：按揭和抵押權(quán)的標(biāo)的雖然都可以是房屋，但抵押權(quán)的標(biāo)的原則上應(yīng)為有體物。雖然傳統(tǒng)民法上也可以對(duì)權(quán)利設(shè)定抵押權(quán)，如我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定的可以國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)定抵押，但抵押物必須直接指向現(xiàn)存的具有一定交換價(jià)值的財(cái)產(chǎn)或者一種能即時(shí)物化的權(quán)利，這就排除了以期待權(quán)作為設(shè)定抵押的可能。而在按揭中，按揭的標(biāo)的物不僅包括現(xiàn)房，還有在建的工程和樓花，后兩者用來(lái)設(shè)定擔(dān)保的是尚未建成的建筑物，用作設(shè)定擔(dān)保的是一種期待權(quán)。

2、按揭與質(zhì)押也有如下區(qū)別：（1）權(quán)利標(biāo)的的范圍不同。質(zhì)押在我國(guó)法律中只有動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，不包括不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，而按揭則可以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的而設(shè)立。而且質(zhì)權(quán)人實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的前提條件是債務(wù)履行期間屆至而債務(wù)人不能履行債務(wù)，即質(zhì)權(quán)人必須在債務(wù)履行期屆至?xí)r方可能收取入質(zhì)債權(quán)，而在債務(wù)履行期內(nèi)質(zhì)權(quán)人并不享有入質(zhì)債權(quán)。但在樓花按揭中，銀行作為債權(quán)人在債務(wù)履行期間，即已享有購(gòu)房人轉(zhuǎn)讓的期待權(quán)，而不像債權(quán)質(zhì)押那樣在債務(wù)履行期屆滿時(shí)方可以取得入質(zhì)債權(quán)。因此將樓花按揭定性為債權(quán)質(zhì)不妥。（2）兩者權(quán)利實(shí)現(xiàn)的方式不同。質(zhì)押的出質(zhì)人如果不按規(guī)定清償，那么可由質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)上協(xié)議將其折價(jià)清償，如協(xié)議不成的，質(zhì)權(quán)人即可直接依法拍賣質(zhì)物。而按揭中的按揭人若不履行義務(wù)，即到期未還清本息時(shí)，通常的做法則是由房地產(chǎn)開發(fā)商以房屋原價(jià)的70%左右的回購(gòu)價(jià)格將按揭標(biāo)的回購(gòu)，并將以回購(gòu)款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原房?jī)r(jià)70%受讓，則應(yīng)由第三人購(gòu)買。