外國刑法論文范文
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第1篇
【關(guān)鍵詞】美國刑法；犯意；證成
總體而言，雖然犯意在不同犯罪階段和不同犯罪樣態(tài)當中的表現(xiàn)不一，但“行為無罪，除非內(nèi)心邪惡”（actusnotfacitreumnisimenssitrea）{1}這種表述仍然可以作為美國刑法的主流觀點，而作為例外出現(xiàn)的犯意邊緣化趨勢其實也恰恰從相反的方向證明了前者的有力程度。甚至可以說，美國刑法理論的歷史或許可以表述為犯意證成與證否的歷史，這樣的觀點雖然稍顯偏頗，但絕對深刻。
但從實然的角度而言，我們必須面對的是另外的一個現(xiàn)實問題，即雖然犯意在美國刑法當中具有無可辯駁的重要性，但其本身所具有的內(nèi)在特性卻導致我們很難直接對其加以認定，于是美國刑法中犯意的證成就成了一個非常棘手，但也無法回避的問題。
一、美國刑法中犯意證成的理論前設
（一）身心二元模式是否成立
美國刑法中犯罪建構(gòu)二元模式是否成立是我們將犯意作為一個問題加以研究時所永遠無法回避的邏輯前提。而這樣的一種二元模式又可以進一步歸結(jié)為身心二元體系（Mind-BodyDualism）的成立與否。畢竟，一方面從經(jīng)驗上我們的確無法直觀地對類似故意、意志及觀念等我們認為存在非本人的心理活動加以觀察，畢竟這些現(xiàn)象并不占據(jù)空間，不具有重量，其和我們所能直接感知實實在在存在的例如我們彼此身體這樣的客觀存在明顯不同。而這樣一種感知上的分野自然讓我們聯(lián)想起來的問題就是二者是否并不等同視之。
1．身心二元論[1]
當然，我們決然不是最早思考這一問題的人。在西方法范疇，這樣的一種兩點論的表達可以被追溯到迪卡爾（ReneDescartes）哲學。[2]迪卡爾將心態(tài)認為是區(qū)別于物質(zhì)而單獨存在的一種范疇，從而試圖將心態(tài)解釋為一種非物質(zhì)的思索，在某種程度上，這種非物質(zhì)的思索附加在身體之上并且根據(jù)因果關(guān)系影響人的身體的改變。而身體本身，除了受到了來自心態(tài)的干預并且據(jù)此產(chǎn)生相應變化的情況之外，實際上存在于物質(zhì)世界當中并且受到物理法則的制約。[3]
從一定意義而言，這是一種回避矛盾的做法，即可以將某些不能被直接認知并被量化的范疇剝離開去，又沒有直接否定其存在的現(xiàn)實性。通過這種做法，使得我們可以對所謂的本質(zhì)進行科學的研究，另一方面又表現(xiàn)出了對于意志，精神，乃至更為玄妙的神意的尊重。
更為重要的是，堅持這樣的一種二元區(qū)分為我們提供了一種價值判斷的平臺。也就是說，通過身心二元分野，我們可以避免對于造成了危害結(jié)果的機器加以歸責這樣的尷尬。這是因為二元論可以區(qū)分行為和行為人，而在這樣一種二元基礎上，進一步區(qū)分錯誤性和可責性，即強調(diào)可責性關(guān)注的是行為人，而錯誤性地關(guān)注的是行為。[4]
2．身心二元之否定
針對身心二元論模式，一直存在不同的見解和聲音。其中較為有力的觀點可以概括為如下兩大類：
（1）直接否定說
此種觀點為英國的哲學家吉爾伯特·瑞勒（GilbertRyle）首創(chuàng)。{2}其并沒有過多糾纏身心二元模式本身所具有的理論上的不足，而是直接指出身心二元模式具有概念設定上的邏輯錯誤，也就是說，這樣的區(qū)分從一開始就是不適當?shù)摹?/p>
瑞勒舉例說，一個剛學英語的人在參觀劍橋或者牛津的時候會犯這樣的一種類型上的錯誤，當這些人在被引導參觀一些坐落在校園當中的圖書館，操場和校園的時候，其會問，大學在哪？而發(fā)生這種錯誤的原因就在于推定大學這個詞和圖書館之類的詞是屬于一類的。
根據(jù)這樣的一種反對意見，因為身心模式的設立初衷在于一方面使得我們更好地對于可以直接考察的部分加以探究，同時避免任何對于我們所無法認知的心態(tài)的所可能產(chǎn)生的否定。因此，可能將兩個分屬不同層級的概念作了錯誤的等同化處理。也就是說，在其看來，身心并不是對等的二元概念，而是一種種屬關(guān)系的概念。
（2）間接否定說
間接否定說并沒有像直接否定說那樣從根本上否定二元模式的成立基礎，而主要關(guān)注二元區(qū)分模式本身所具有的問題，即主要關(guān)注身心二者之間關(guān)系的問題。從某種程度上也可以想見，這樣的一種尷尬也是二元身心論回避問題的一種必然報應。雖然被區(qū)分的兩部分本身都算可以算作具有一定的獨立性，但分離的二者如何互動就成為一個非常棘手的問題題，并且就這個問題產(chǎn)生的爭論也屢見不鮮。具體到刑法領域，似乎可以將其視為是永遠解不開的因果關(guān)系這一死結(jié)的真正發(fā)端。
對于刑法的研究者而言，簡單的犯意（mensrea）和行為（actusreas）模式?jīng)]有能夠很好地解釋法律規(guī)定的犯罪行為當中導致復雜行動的細密的心態(tài)過程。對于行為復雜性理解的缺失往往會導致在審判過程當中不公正的結(jié)果出現(xiàn)。畢竟，行為人的心態(tài)和行為并不是在真空當中運行。{3}
（3）實然的態(tài)度
美國刑法理論和實踐之間的關(guān)系是矛盾的。一方面，刑事司法實踐從來都十分看重歷史沿革的慣性規(guī)律，而對于相關(guān)刑事司法理論研究的響應卻并不積極；另一方面，美國刑法實踐卻傾向于從理論上為自己的做法加以辯護，也就是說，每當美國刑事司法實踐突破了以往定式的時候，總是會出現(xiàn)針對新的做法合理性的理論辯解以及針對這種理論支撐的不同意見。從這個層面而言，美國刑法理論和實踐之間似乎并不存在互動模式，而從蓋然的角度而言，其僅僅是單向的服務模式，即實踐主導，理論為實踐的突破尋求支撐。
就身心二元理論而言，我們無法考證其最初的提出與刑法之間關(guān)系究竟如何，但從實然的角度而言，從現(xiàn)在的時點來看，其主要是為刑法對于犯意的要求以及基于行為人可責性的責難提供理論的根據(jù)。因此，盡管反對二元論的觀點十分有力，但因為其和司法實踐之間格格不入的關(guān)系，似乎永遠不能立時的取而代之。相反，連美國憲法都要求檢方排除合理懷疑地證明所有的犯罪所必須的要素——包括犯意（mensrea）。值得我們注意的是，表面上看，美國刑法中犯意要求被上升到憲法要求的層次的主要原因似乎和二元體系無關(guān)，而主要反映的是美國社會不能容忍在沒有十分可靠的證據(jù)的情況下剝奪行為人的民主等權(quán)利的社會感情和理念，因此在刑事案件當中，要求通過規(guī)定犯意的證明標準，提高檢方的證明義務。而犯意要求一方面作為提高證明義務的砝碼，另外一方面還可以為對于行為人的懲罰提供某種道德意味的根據(jù)。[5]
（二）犯意是否可以證明
如果說所謂身心二元的正反討論還可以算作是一種形而上思辨的話，那么對于犯意是否可以證明的討論就變得實踐意味十足。從反思的意味而言，犯意證明似乎從概念提出伊始就是不可能完成的任務，雖然早在十九世紀，美國刑事司法實踐{4}就已經(jīng)將行為人的心理狀態(tài)視為和行為人消化狀態(tài)一樣的事實。但畢竟這樣的觀點從法理上來看仍然是一種被擬制的事實，即使我們承認其是現(xiàn)實，我們又不得不面對這樣一個情況，即行為人的想法，感覺和意志力都不是除了除其之外的任何其他人所能直接觀察到的。[6]加上被美國刑法所禁止實施的行為多達7000多種{5}，如果對于每種被禁止行為實施者實施該種行為時的心態(tài)加以分別規(guī)定，在的時候分別讓檢方加以證明，顯然是不切實際且代價高昂的。
而從人類的本性而言，因為對于上面這樣的混亂情況具有一種恐懼的心態(tài)，故渴望一種決定論意義的法律體系，即渴望通過對于法律說明性的認定，通過理順人類行為而使得人的生命具有意義。{6}
美國刑法學界一般認為，犯意所具有的非直接可見的特性決定了如果對其認知或者證明，就必須依靠外在的證據(jù)。而這樣的一種尋求外力的證明方式?jīng)Q定了美國刑法中犯意是否可以證明的問題可以轉(zhuǎn)化為對于犯意之外相關(guān)證據(jù)的甄別和選擇這一過程。事實上，幾乎一切和我們認定行為人心態(tài)有關(guān)的事實都可以被用來作為對其證明的候選對象。而美國學者指出，心態(tài)要素的證明基于這樣的一種假設，即根據(jù)情節(jié)性的言辭、行為以及事實情況，事實發(fā)現(xiàn)者可以斷定其他人的心態(tài)。如在有的學者看來，心態(tài)狀況，例如犯意的證據(jù)，分為如下三類：（a）內(nèi)在指向犯意的行為或者言辭，（b）作為產(chǎn)生某種犯意的刺激的外在情節(jié)，以及（c）在之前或者之后存在的犯意。{7}轉(zhuǎn)貼但是如果這樣的一種假設是正確的話，那么觀察者唯一可以正當?shù)氐贸鰧τ谒诵膽B(tài)的結(jié)論需要基于對他人實施的可以被觀察到的行為以及觀察者本身在從事類似的行為的時候的內(nèi)心感受。{4}通常，這樣一種從事實對于本質(zhì)加以推斷的方法被認為有助于理解針對被告心態(tài)要素的證據(jù)，而根據(jù)這樣的推斷，從直接可觀察的客觀事實到不能被直接觀察到的心態(tài)活動是一種具有邏輯性的價值判斷。
從直觀的角度來形容，我們希望刑法意義上被告的心態(tài)宛如被相框固定了的圖片一樣，可以讓我們穿越時空，回溯性地使得對于行為人行為當時所具有的心態(tài)狀況加以凍結(jié)和剖析。但世事遠非盡如人意，我們永遠無法走進他人的心靈去洞悉某一片斷。從這個意義上來說，我們尋找的其實是自己對于被告心態(tài)認知的確認或者證明。
像我們在素描的時候?qū)τ谌讼竦墓串嬓枰怀鰧ο蟮娜舾上嗝蔡卣鲝亩鴮ζ鋫€性加以突出一樣，我們對于任何特定客體的認識都是從其本身所具有的主要特征人手的，而我們對于不同個體之間異同的對比也主要是基于上面我們所認定的具體特征展開的，相同的特征的數(shù)量越多，不同特征的數(shù)量越少，二者之間趨同或者一致的結(jié)論的真實性就越大。[7]
就我們所要研究的犯意的證明問題而言，根據(jù)上面的認知模式，甲基于某種待認定的心態(tài)從事了具有A，B和c特征的行為，說了具有D，E和F特征的言辭，而包括認知者在內(nèi)的其他人在從事具有a．b和c特征的行為，并同時說了d，d，和f特征的話的時候，我們認定自己是出于可以被標識為x的心態(tài)，那么，根據(jù)我們和甲之間言行之間主要特征的一致性，可以認為我們和甲之間心態(tài)的一致性，即甲在當時具有的是和我們一致的X的心態(tài)。{8}
我們或許會認為這樣的一種推論性的擬制缺少實證的支持，但這樣的一種擬制是身心二元體系必然的結(jié)論，也是唯一能夠在我們和他人心態(tài)之間建立聯(lián)系的方法。
正如上面圖例所示，如果在觀察者和行為人之間言辭與行為之間具有重合關(guān)系，那么似乎就可以將觀察者的心態(tài)等同于行為人的心態(tài)。而這樣的一種繁復的認定模式在現(xiàn)實當中被加以簡化，即將上面的認知框架加以壓縮，不再往復地加以驗證和比對，即直接通過某些被認定為真的事實來對于心態(tài)加以認定或者證明。
在解決了認定模式之后，我們現(xiàn)在需要解決的就是刑法所禁止的諸多行為當中心態(tài)的具體證明問題。論者認為犯意的證明包括證成與證偽兩個部分。美國刑法當中犯意的證成實際上是一種類型的證成，從訴訟的便宜角度考量，我們不可能就每一具體犯罪的心態(tài)進行個別證明，而是基于這樣的一種推測或者擬制，即假設犯意X是大多數(shù)犯罪所共同的，那么對于這一類犯罪的犯意可以進行理論上的概括及總結(jié)，并用特定的術(shù)語對其加以固定。{4}對于除此之外的其他犯罪的犯意也可以依照上面的方式加以類型化的概括和總結(jié)，并分別用相應的術(shù)語加以固定。
但總體而言，盡管我們可以通過被類型化的心態(tài)中存在的恒定要素對其加以固定化，但其僅僅涉及的是一個大致的輪廓或者通常的樣態(tài)。{9}因此，我們還必須面對另外的一個方面，即存在特定的情況或者要素，使得我們對于上面的這種具體認定模式所產(chǎn)生的結(jié)果加以弱化或者否定的情形，這種情況可以被看作是對于犯意的否定性認知，或者稱之為犯意的證偽。
二、美國刑法中犯意證明理論范式：推定（Presumption）及推論（inference）
（一）推定的概念
1．流變及問題的提出
對于犯意的推定可以追溯到摩西法（MosaicCode）[8]，并且后來變得根植于英國的普通法當中。在后者看來，很多事實，或者事實類型都經(jīng)常重演，而當人們需要承擔處理此種不斷重復的事實的任務的時候，通常會傾向于將這樣的一個處理過程加以緊縮，并將其作為原則加以設定。{10}這樣的一種做法在司法實踐當中是具有十分顯著的實際作用，因為我們必須面對的事實是無論當時還是現(xiàn)在，我們都無法尋找到一個直接證明行為人心態(tài)的途徑或者方法，而另一方面，事實的發(fā)現(xiàn)者，即陪審團成員基本上可以認為是對此問題徹頭徹尾的外行。
因此，可以認為早期推定的目的是可以較為順暢地將一種事實在評價的意味上等同于另外的一種事實。而這樣作無異于人為地將事實判斷者的視野放大，而這樣一種推理和論證方式的前提即為了某種特定研究的目的可以承認特定事實的正確性。
但這樣的一種做法在美國刑法的語境當中無法避免回避其是否合乎合理的問題。畢竟其從實際效果上看是使得一種事實從法律上等同于另外的一種事實，而這樣的一種人為擴展的范圍是否超過了適當?shù)姆懂犠匀恍枰辉敿毧紤]，具體而言，包括如下幾個問題，如推定與其他推理過程的異同區(qū)分；是否需要對于推定進行進一步的劃分以及美國法視野當中永遠無法回避的這種做法是否合憲等問題。
2．推定的概念及設定根據(jù)
如上所述，從歷史上看，普通法當中存在這樣一種總體上的假設一即某人被推定對于其行為所產(chǎn)生的自然且可能的結(jié)果具有意圖，而其經(jīng)常被以不同的表述形式提出的核心理念就是每個人被認為對于其行為的自然和可能的結(jié)果具有故意。在這樣的表述當中具有十分重要的地位的就是推定（presumption）。也就是說，推定最早是以所謂“致命武器原則”{11}被加以提出的，該原則主要研究的是適用致命武器攻擊他人的人被認為具有殺人的意圖。一般認為致命武器原則構(gòu)成了最初的認為行為人對于自己的行為自然且可能的結(jié)果具有意圖的概括推定。{12}
（1）推定的概念
而發(fā)展至今，對于推定的理解早已突破了致命武器原則的窠臼，呈現(xiàn)出較為混雜的一種樣態(tài)。甚至有學者提出其在司法領域至少存在八種不同的意義。{13}但從基本理念上來看，推定仍然可以被認為是一種允許或者要求事實發(fā)現(xiàn)者基于某些事實的證據(jù)假定其他事實的存在的演繹方式。或許我們可以稱之為基本意義的推定。可以概括其并不是一種對于行為人內(nèi)心世界的合理認定原則，而僅僅是一種通常情況下或者被廣泛認同了的所謂公平的實踐模式。換句話說，其僅僅是作為一種經(jīng)驗性質(zhì)的實踐方式被適用的。而這樣的實踐方式被認為并不涉及程序法{14}，也就是說，其并不要求將證明責任轉(zhuǎn)移到被告的身上。[9]
（2）推定的根據(jù)
推定產(chǎn)生的原因是什么，雖然可能存在不同的認識，但基本上學者和法院從來沒有質(zhì)疑其對于所具有的價值。在其看來，成文法當中的犯意推定有助于地區(qū)檢察官擺脫因為無辜推定、反對自證有罪以及時排除合理懷疑標準等要求而陷人的困境，如在UnitedStatesv．Gainey，380U．S．63，83（1965）案中就提到“在一個要求排除合理懷疑證明標準的國家之內(nèi)，推定是對方的恩賜，是對被告的一個陷阱”{15}
（二）推定的分類[10]
在美國刑法當中，法官對于陪審團做出的指導意見所建構(gòu)的推定告訴陪審團其能夠或者必須在方證明了某些基本的事實，如自愿行為的情況下推定犯罪的要素，如犯意的成立。而在評價這樣的推定的合憲性之前，法院必須判斷其所建構(gòu)的推定的本質(zhì)，也就是說，是否推定是強制性的還是被允許的。[11]即從技術(shù)層面，首先可以將推定區(qū)分為強制性推定和被的推定。
1．強制性推定（MandatoryPresumptions）與被允許的推定（PermissivePresumptions）（1）強制性推定
強制性的推定要求陪審員認定任何被指控的犯罪成立所必須的事實的存在。而法官對于事實發(fā)現(xiàn)者，即陪審團作出的某種推定的指導意見應否被理解為屬于強制性的標準在于陪審團，也就是說，如果存在合理的可能[12]讓陪審員將這樣的一種指導意見解讀為要求適用這樣的一種推定，那么審理法院必須將這樣的推定視為是強制性的{16}。而如果認定推定是強制性的法院必須接下來判斷這種推定是否屬于結(jié)論性推定，或者屬于可辯駁的推定[13]。
（2）被允許的推定
而被許可的規(guī)定主要目的是使得陪審團可以自由判斷是否事實足以引發(fā)這樣的結(jié)論。相對而言，這樣的一種推定模式適用起來較為寬松，其僅僅規(guī)定事實發(fā)現(xiàn)者，即陪審員可以，而不是必須，根據(jù)基本事實的存在認定某種被推定的事實的存在。舉例來說，某些時侯這樣的推定適用存在條件性的先例或者前提。例如，非訴訟當事人提供證據(jù)反駁X的存在，否則X可以從事實F的存在當中加以推定。而這樣的一種觀點就可以被認為是附條件的被允許的推定。{6}
美國刑法學界對于這樣的一種適用條件寬松的觀點異議較少，多是認為其并不屬于真正的推定，相反，似乎可以將其視為一種僅僅是從證據(jù)當中進行的推理。{17}畢竟因為不具有強制遵守性，也沒有轉(zhuǎn)移方提出證據(jù)的義務{(diào)18}，陪審團能夠從中獲得的實際信息實在不甚了了。
2．結(jié)論性的強制性推定與可辯駁的強制性推定
如上所述，我們在美國刑法語境當中談及的推定實際上主要圍繞強制性推定展開，而其又可以進一步細分為如下兩類：
（1）結(jié)論性的強制性推定
結(jié)論性的推定所體現(xiàn)的主要理念是一旦檢方推定某種事實的成立，其就不再成為案件審理過程當中被考慮的一個要素，換句話說，各方當事人無需對于這個問題進一步展開爭論。結(jié)論性的強制性推定禁止陪審團尋找于要素相關(guān)的證據(jù)。如美國最高法院法官斯卡里（Scalia）曾經(jīng)指出的那樣，將推定描述為可辯駁的表達的給理性陪審團成員的觀點是其不是僅僅可以，而是必須判斷是否這樣的推定是可以辯駁的。{6}
（2）可辯駁的強制性推定
而可辯駁的推定并不將被推定的事實從案件的審理過程當中移出來，而是認定某個特定事實是可以推定的，如果其是不可辯駁的話，也就是說，雖然推定是必須的，但推定之后其并不是作為結(jié)論存在，而是可以對其成立與否展開爭論。從實然的層面，反駁或涉及提出反駁被推定的事實的證據(jù)，或說服事實發(fā)現(xiàn)者不應適用這樣的推定的{9}。例如，除非訴訟當事人A提出證據(jù)反駁x的存在，否則事實x必須從事實F當中推定出來，而這樣的一種提法就可以被認定為是強制性的可反駁的假定。
（三）推定的合憲性考辯應該說，在普通法的語境當中，很長時間以來圍繞法官就犯意問題對于陪審團作出的強制性推定的指導意見是否合憲并沒有產(chǎn)生太多的爭論。但是作為美國刑法當中的重要概念，推定始終無法回避憲法性挑戰(zhàn)這一話題。二十世紀所開啟的是一個對于適當程序合憲性加強需要的時代，其中較為明顯的就是最高法院將刑事審判當中的證明程序置于仔細檢查（strictscrunity）[14]之下，美國刑法中和適當程序相關(guān)的憲法性規(guī)定要求檢方排除合理懷疑地證明被指控犯罪的要素的成立。而這些要素當中當然也不可避免的包括犯意這個根本要素。從這個意義而言，對于犯意要素證明中推定適用的合憲性就成為美國各級法院所不得面對的問題。而美國刑法當中針對犯意推定的適用在憲法上就是存在不同意見的。
具體來說，在刑事審判當中適用推定的合憲性在Sandstromv．Montana案[15]達到了頂峰。[16]Sandstrom案之前，似乎對于推定并沒有系統(tǒng)的區(qū)分，即沒有發(fā)現(xiàn)所謂的結(jié)論性一可辯駁一被允許的區(qū)分。而在此案之后，因為推定的憲法性倍受置疑，直接或者間接導致了對于推定的進一步細分，并且產(chǎn)生了建立在這樣分類基礎上的憲法性討論。[17]1977年蒙大拿州最高法院判決大衛(wèi)·斯坦德姆（Dayidsandstrom）故意殺人[18]。根據(jù)蒙大那州法，故意殺人要求被告意圖或者明知（purposelyorknowingly）地導致其他人的死亡。盡管斯坦德姆供認殺人，但其堅持自身患有的某種失調(diào)使其無法形成殺人的意圖或者明知。具體來說，在本案當中，上訴人斯坦德姆置疑的根據(jù)是原審法官對于審理本案的陪審團所作出在指導意見違憲地減輕了檢方證明自己故意殺人的義務，并且剝奪了陪審團判決犯罪的意圖要素的權(quán)利。美國憲法適當程序條款認為，除非排除合理懷疑地證明被指控犯罪的每個事實要素的成立，否則被告應免于被判決。而結(jié)論性的強制性推定將有效消除該要素作為犯罪的組成要素，通過推定這樣一種事先判斷，陪審團會達成其自身的意志性的結(jié)論，反過來，這勢必危及法律賦予被告推定無辜的憲法性權(quán)利，并且侵犯法律賦予陪審團在刑事案件當中認定事實的專屬權(quán)力。{6}結(jié)果，法院一致判定強制性推定違反了憲法。
雖然從法理上評價，sandstrom案最終意見的推理是無懈可擊的，但其卻起碼在巡回法院的層面上受到了較大范圍的抵制。很明顯，這樣的一種做法明顯有悖于較低層級的法院即使在不喜歡先例并且認為這些觀點是具有誤導的情況下也必須沿用最高法院的先例這一慣例。[19]sandstrom案以及Franklin案作為先例被規(guī)定在美國司法報告當中，而僅憑司法統(tǒng)一性這樣一條戒律就足以顛覆任何具體的反對意見，無論其如何有力。
但另一方面，我們無法回避這樣一個事實，即這種最高法院判例在現(xiàn)實面前的蒼白無力絕對不是無本之木，無源之水，事實上，Sandstrom案判決中對于推定的相關(guān)理念在現(xiàn)實頻遭抵制是有原因的，也就是說，其始終無法解決如下三種根本性的矛盾：首先，審理Sandstrom案的法院雖然旗幟鮮明地提出強制性推定違憲，但是饒有意味的是其并沒有理所應當?shù)剡M一步取消推定，而這樣的一種明顯的邏輯上的斷檔因為在實然狀態(tài)下證明心態(tài)要素的時候所內(nèi)在的實際困難；其次，可以想象如果遵從sandstrom案這樣的一種理念，無疑各級法院將面臨要求重新審理或者上訴理的一輪浪潮；最后，這些巡回法院認為Sandstrom違反了聯(lián)邦對于州的陪審團的指導意見加以服從的傳統(tǒng)。
概括起來，憲法性，尤其是適當程序條款的考量對于美國刑法當中的推定有如夢魘，揮之不去。也就是說，如果陪審團將推定理解為說服義務的轉(zhuǎn)移，其就違反了美國憲法對于這樣一種舉證義務轉(zhuǎn)移的限制。而如果其將推定理解為結(jié)論性的，雖然無須考慮其是否涉及舉證義務的不當轉(zhuǎn)移問題，但將此要素，如犯意，從案件審理過程當中排除出去，又侵犯了陪審團傳統(tǒng)管轄范圍。{2}因此，從這個角度而言，強制性的推定，無論是結(jié)論性的，還是可辯駁的，都無法解決其自身所無法避免的憲法性的軟肋。而在美國刑法的語境當中，永遠不缺乏圍繞這樣的一種證據(jù)法意義上的功利主義考量產(chǎn)生的不同理念的碰撞。至少從憲法角度而言，推定是存疑的。而美國各個司法區(qū)的法院面對對于犯意等要素的強制性推定的時候都必須面對如何應對遵從先例這一實際問題。
（四）推論（inference）
1．美國刑法當中的推論（inference）
從定義建構(gòu)的角度而言，美國刑法理論當中犯意的定義基本上[20]都是相對性的概念，所謂相對性，是指其往往都是參照行為或者結(jié)果等要素進行建構(gòu)的，而檢方在案件的審理過程當中往往需要證明被告相對于行為或者結(jié)果的實際心態(tài)狀況。
可以從經(jīng)驗上想見這樣一種做法現(xiàn)實操作中會是何等的困難。我們難道真的可以走進他人的內(nèi)心么？美國刑法理論認為可以藉由推論（inference）來完成這樣的一種看似，其實也的確無法完成的使命。另一方面，由于推定強調(diào)從行為人的言辭以及其他事實當中對于被告人的實際心理活動加以認定，其也必須通過提高證明責任來加以限制，即所謂要求排除合理懷疑地證明這樣非常苛刻的證明義務來限制推論在美國刑法當中的濫用。{19}
2．推定[21]（presumption）與推論（inference）之區(qū)分
美國刑法理論當中的推定與推論的問題可以說十分復雜。這里僅僅簡要加以概括區(qū)分。
一般認為，所謂的推論，是指因為一種真實的法律觀點或者事實的存在，從而導致我們相信其他的觀點或者事實也存在的觀點。{20}其和推定一樣被廣泛適用于美國刑法理論當中，甚至可以認為，其在一定程度上[22]可以與后者等同待之。但在絕大多數(shù)情況下，二者是需要加以區(qū)分的，而二者的區(qū)分直接涉及到了刑事司法體系當中的一個非常基本的問題，即決定權(quán)如何在法官和陪審團之間進行分配以及這樣分配可能導致的后果問題。{21}
論者認為，概括而言，可以對于上述兩個概念作如下的分野：
（1）性質(zhì)上的不同
推定可以被認定為一種法律規(guī)則，而推論更多的只能被認為是一種邏輯過程或者結(jié)果。推定的理念要求在某一事實為真的情況下推定其他的事實亦為真，無論其是否違憲，都可以作為法律原則被討論和適用，而推論則是從事實或者觀點出發(fā)，其前提未必為真，而整個過程必須符合邏輯，從這個方面判斷，認定其是一個邏輯上的范疇并不為過。
（2）證明效能上的不同
推定當中的很大一部分是所謂的結(jié)論性推定，也就是說，其一旦被作出，就不在作為爭論的問題在審判當中出現(xiàn)了，即使剩下的所謂可辯駁推定也是指被告方至少通過壓倒性的證據(jù)需要建構(gòu)的。而推論僅僅要求推論主體個體主觀上的確信，并沒有現(xiàn)實的法律意義。
（3）證明過程的不同
推定的發(fā)端是被認定為真的事實，而其推理過程可以認為是兩個事實之間的對接。在兩個事實中間起到橋梁作用的包括邏輯，也包括很多非邏輯性的實踐經(jīng)驗或者法律習慣等。而推論的過程發(fā)端和終點不僅僅包括事實，也還包括非事實的觀點或者理念，而在其間起作用的只能是邏輯。
3．推論之合憲性
對于推論的合憲性似乎爭議不大，畢竟其從根本意義上來看并不是一種被規(guī)定了的法律原則，而僅僅是一種被實踐化了的思維模式或者邏輯架構(gòu)。這里筆者實際上試圖澄清的是被和推論等同的可允許的推定的合憲性的問題。
第2篇
法律性質(zhì)如同其他大陸法系國家一樣，韓國刑法犯罪構(gòu)成體系也是由構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性三個遞進的部分構(gòu)成，一個行為依次經(jīng)過這三個部分的分析判斷，如完全符合就構(gòu)成犯罪；如果僅僅具備構(gòu)成要件符合性，卻不具有違法性或有責性則不成立犯罪，整體判斷下來相當于我國四要件的犯罪構(gòu)成體系。在韓國刑法中，緊急避險是作為違法性阻卻事由規(guī)定在刑法典的第22條第1款中的，與我國刑法緊急避險的內(nèi)涵基本一致，是指為避免自己或他人的法益遭受現(xiàn)實的危難而實施的具有相當理由的行為。其理論依據(jù)在于衡量相互沖突的兩個法益或利益，當基于行為人所保護的利益在本質(zhì)上（明顯的）優(yōu)越于被侵害的利益時；同時從社會倫理的觀點能夠?qū)⒈茈y行為評價為是為正當目的的正當手段的使用時，緊急避難將被正當化。［4］作為與緊急避險在性質(zhì)上相區(qū)別而并列的一個抗辯事由，被脅迫行為作為責任性阻卻事由列于犯罪構(gòu)成體系判斷的最后關(guān)于有責性的判斷部分，其理論依據(jù)在于基于期待可能性理論無法期待行為人在自身或其近親屬受到生命或身體安全的脅迫下實施適法行為的特殊情形下而認定為免責的情況。然而，僅僅是阻卻責任而已，對其實施正當防衛(wèi)是可能的。脅迫者在這種情況下通常是以優(yōu)越的意思支配被強迫者，因此成立間接正犯。［4］成立條件由于韓國刑法理論認為，被脅迫與緊急避險在成立的理論依據(jù)、性質(zhì)和法律后果等方面都存在本質(zhì)區(qū)別，因此其按脅迫來源及內(nèi)容和程度的不同將被脅迫行為和緊急避險行為分別作為責任阻卻事由和違法阻卻事由，同時嚴格限定被脅迫成立的條件。1．嚴重的受強制狀態(tài)一是無力抵抗的暴力。無力抵抗的暴力是指在當時的客觀情況下，即使被脅迫者試圖進行抵抗，也不可能通過抵抗該暴力而拒絕實施被強迫的違法行為的情形。其中，暴力手段及方式?jīng)]有限定，關(guān)鍵在于“是否無力抵抗”的判斷，需要對暴力的手段、客觀環(huán)境以及暴力行為人和被脅迫者的自身狀況等進行綜合考量后以行為人標準進行衡量。二是對自己或親屬的生命及身體緊急的無法避免的脅迫。所受到的脅迫必須是危及受脅迫人及其近親屬生命或身體安全的重度暴力脅迫，對于危及財產(chǎn)、名譽或隱私等其他法益的不成立此要件。同時，該脅迫的內(nèi)容必須迫在眉睫且讓受脅迫人無法抵御。同樣，具體判斷“是否無法抵御”的標準也應結(jié)合脅迫的手段、方式、內(nèi)容以及被脅迫者的自身狀況等進行綜合考量。其中親屬的范圍依民法的范圍來確定，韓國刑法學通說認為，事實上的夫妻和私生子也應作為親屬來認定。2．受脅迫者實施了脅迫者要求實施的具有違法性的行為如前所述，在韓國刑法中，受脅迫行為和緊急避險的性質(zhì)是截然不同的，作為責任阻卻事由的受脅迫行為是具備了構(gòu)成要件符合性和違法性的侵害法益的行為，只是基于受脅迫人在受到符合立法規(guī)定的暴力或脅迫的情形下不具有實施適法行為的期待可能性而導致阻卻責任成立的結(jié)果。因此，受脅迫者實施了脅迫者要求實施的具有違法性的行為是立法規(guī)定該行為以及最終對其進行法律評價的一個必要條件。3．法律后果被脅迫行為因為不符合犯罪構(gòu)成的有責性條件不構(gòu)成犯罪，不予處罰。但是，由于該行為亦屬于不法行為，因此被侵害人可以對之進行正當防衛(wèi)。同時，脅迫者對被脅迫者實施的侵害法益的行為承擔刑事責任，構(gòu)成間接正犯。特點1．通過立法明確界定被脅迫行為韓國刑法對被脅迫行為的界定非常明確，而且無論是在理論基礎上還是在成立條件上，都嚴格與緊急避險相區(qū)別。韓國刑法將被脅迫限定在針對行為人或其親屬生命安全或身體重傷的重度脅迫，而被迫實施脅迫者所要求的危害刑法所保護的法益的行為。其與緊急避險的區(qū)別主要有三點：第一，被脅迫行為對脅迫內(nèi)容的限定比較嚴格，必須是針對自己或其親屬生命或身體安全的無法抵抗的暴力脅迫，而不包括損害財產(chǎn)或揭發(fā)隱私等嚴重侵害生命和身體以外的其他法益的脅迫。而緊急避險中危險的來源卻十分廣泛，只要是自己或他人的法益處于客觀存在的危險的威脅之中，就可以適用緊急避險，而不局限于自己或親屬的生命及安全。第二，在緊急避險中，被保護和被侵害的法益要進行比較嚴格的利益衡量，只有在所造成的損害不超過所避免的損害的前提下，才能成立免責的緊急避險。而被脅迫行為沒有這一要求。第三，對于被脅迫行為，由于只是責任阻卻事由，不具備合法性，因此受害人可以進行正當防衛(wèi)。而緊急避險是違法阻卻事由，是有益社會的合法行為，受害人必須接受。2．對被脅迫行為的立法方式趨向于英美法系國家雖然韓國是典型的大陸法系國家，但其刑法將被脅迫與緊急避險分別作為責任阻卻和違法阻卻事由進行明確區(qū)分予以立法的做法不同于一般的大陸法系國家，更趨向于英美法系國家。如前所述，在以德日為代表的大陸法系國家中，被脅迫行為一般是作為一種特殊情況規(guī)定在緊急避險之中，例如現(xiàn)行的德國刑法。而韓國刑法卻明確區(qū)分了被脅迫行為與緊急避險的不同，將被脅迫和緊急避險分別作為責任阻卻和違法阻卻事由予以立法。這一點與英美法系國家將被脅迫行為與緊急避險相區(qū)別而明文規(guī)定為合法辯護理由的做法比較接近。在英美法系國家，被脅迫行為是與緊急避險作為不同危險來源相區(qū)別而明文規(guī)定的一種合法辯護理由。在性質(zhì)上，英美法系國家的合法辯護事由分為兩類，一類是正當性事由，如正當防衛(wèi)和緊急避險；另一類是可寬恕性事由，如被脅迫行為。兩類事由的區(qū)別在于：“正當化的要求就是表明行為在所有環(huán)境中都是被允許的。它不一定是道德上被贊同的行為，但卻必須是法律所許可的。正當化事由不否定受害人有問題，但是表明有抵消性的環(huán)境使得行為有正當可能。……另一方面，寬恕的要求承認行為是不正當?shù)模钦J為在當時條件下，被告不應當受到有關(guān)的刑事責難，行為是可諒解和可寬恕的。”［5］因此，作為可寬恕事由，被脅迫行為的理論依據(jù)在于刑法的謙抑性和寬容價值，即“普通法通常并不期待我們中的大部分人成為英雄———也就是說，自愿犧牲或者承受嚴重的身體傷害———假如我們能夠通過其他人要求我們所為的行為來避免這種命運的話，甚至當那意味著如果缺乏這種條件，就可能成為犯罪的事實。只要這種壓力是巨大的并且顯而易見無法逃避，那么受到他人的脅迫下實施這種行為的被告就是無罪的”。［6］由于兩類合法辯護事由體現(xiàn)的社會價值不同，正當化事由是對行為具有不法性的否定，而可寬恕事由是對不法行為應受譴責性的否定，被脅迫行為的限定條件比緊急避險更為嚴格，一般來說，只有在能夠立時發(fā)生的無法抵抗的嚴重暴力脅迫（能夠致人死亡或重傷的重度脅迫）下實施的形似犯罪（叛國罪和謀殺罪除外）的行為才可以作為刑法上的被脅迫行為成立合法辯護事由①。因此，從韓國刑法對被脅迫行為的立法方式以及對其構(gòu)成要件的嚴格限定程度來看，無疑都是與英美法系國家的做法比較接近的。當然，在韓國刑法中，無論是作為違法性阻卻事由還是責任阻卻事由，如果成立都阻卻犯罪的成立，但二者仍然有著本質(zhì)區(qū)別。缺乏違法性和缺乏罪責之間的區(qū)別，以及正當化和免責之間的區(qū)別在于，一個正當化的舉止行為是被立法者認定為合法的、允許的，并且必須為每一個人所接受的，而一個免責的舉止行為是不被批準的，因此是不允許的和應當禁止的。這個行為僅僅是不受刑事懲罰的，但是，通常不需要那名成為違法的行為舉止的被害人對其加以忍受。［3］因此，緊急避險和被脅迫成立的理論依據(jù)、法律性質(zhì)和法律后果都是不同的。作為阻卻違法的緊急避險來說，由于其是基于“優(yōu)越利益原則”經(jīng)過法益衡量而被確認為有益社會的合法行為，每個人包括法益受損的人都必須接受。而被脅迫行為則應一分為二，當構(gòu)成違法阻卻事由時，其性質(zhì)與后果與緊急避險相同；當構(gòu)成責任阻卻事由時，對于被脅迫所損害的法益，被害人完全可以實行正當防衛(wèi)②。3．不將利益對比程度的考察作為必要的成立條件如前所述，大陸法系國家大多將被脅迫納入緊急避險來處理，因此被脅迫事由在阻卻犯罪成立時通常和緊急避險的成立要件相同，其中不得已原則和優(yōu)越利益原則是必須考慮的兩個關(guān)鍵因素。而韓國刑法嚴格區(qū)分被脅迫與緊急避險，認為是否進行法益衡量亦是二者的主要區(qū)別之一，因此不將利益對比程度作為必要的考察條件之一。如韓國學者李在祥指出，“在緊急避險下相互沖突的利益之間的均衡成為重要標準，與此相反，受脅迫的行為與有無相當理由沒有關(guān)系，而只需要考慮因為強制狀態(tài)而沒有適法行為的期待可能性的責任阻卻事由”。
中國刑法中的被脅迫行為
與韓國刑法被脅迫行為的立法規(guī)定不同，我國刑法被脅迫行為的立法比較獨特。從刑法的立法規(guī)定來看，我國刑法并沒有嚴格地對被脅迫行為的概念及構(gòu)成進行界定，被脅迫行為主要體現(xiàn)在我國刑法對脅從犯和緊急避險的相關(guān)規(guī)定中。（一）脅從犯的規(guī)定我國《刑法》第28條對脅從犯的規(guī)定是“對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”。在刑法中規(guī)定脅從犯，是我國“懲辦與寬大相結(jié)合”政策中“脅從不問”在刑事立法上的體現(xiàn)和發(fā)展，表現(xiàn)了我國刑法關(guān)于共同犯罪人分類的特殊性。［7］對于被脅迫犯罪，理論界的通說認為：“是指受到暴力威脅或者精神威脅被迫參加犯罪。詳言之，行為人知道自己參加的是犯罪行為，雖然他主觀上不愿參加犯罪，但為了避免遭受現(xiàn)實的危害或不利而不得不參加犯罪”。［8］“受脅迫參加犯罪是脅從犯的主觀特征。至于他人采用何種方法進行威脅，威脅的程度如何，對脅從犯的成立沒有影響。”［9］可見，在我國無論是受到危及生命的脅迫，還是受到精神或財產(chǎn)的脅迫，不管其程度如何，行為人實施了侵害刑法所保護的法益的行為都構(gòu)成犯罪，成立脅從犯。原因在于“被脅迫者在被脅迫的情況下還是有自由意志的，他參加犯罪仍然是他自行選擇的結(jié)果，這就是脅從犯應負刑事責任的理論依據(jù)。例如，郎謀，某鎮(zhèn)商店值班員，一日鄒某手持尖刀、鑿子、錘子等作案工具，竄到該商店，威逼郎某開門，說如不開門，進去將他殺死。郎只好將門打開。鄒進去后，又威脅說，‘我們的人已把商店包圍了，我叫你干啥就干啥，不聽話，就砍掉你的腦袋’。郎即答應。鄒撬不開金柜，就叫郎找鐵錘，郎找出來后交給鄒，鄒又讓郎扶著金柜，鄒用鐵錘把金柜撬開，從中取出1 800元人民幣，給郎100元，又指使郎破壞現(xiàn)場。在本案中，郎某明知自己參加的是犯罪行為，但卻是在鄒某的脅迫下參加的，郎在共同犯罪活動中是被動的，所起作用較小，罪行較輕，因而郎某是脅從犯”。［7］正是由于刑法第28條中“被脅迫參加犯罪的”這一概括性用語的出現(xiàn)，導致在有了法律“明文規(guī)定”的情況下，被脅迫這樣一個復雜的刑法學理論問題的研究在我國沒能得到充分展開，大多數(shù)情況下被脅迫行為都是直接被簡單地劃入脅從犯中，在定罪的基礎上考慮是否減輕或免除處罰的問題，導致這樣一種在其他國家通常是出罪免責的事由在我國卻只能作為共犯的一種予以入罪，也導致刑法第28條成為一個備受爭議的條款，很多學者甚至建議廢除該條款，對被脅迫行為直接予以明確規(guī)定，原因在于被脅迫行為本來在我國刑法中沒有特別規(guī)定，如通過刑法解釋將其納入緊急避險是有出罪或免責的可能性的，但正是由于第28條的規(guī)定導致只能作為脅從犯處理。（二）緊急避險的規(guī)定除脅從犯的規(guī)定以外，學界一般認為，《刑法》第21條對緊急避險的規(guī)定中也包含被脅迫的內(nèi)容，有學者甚至提出英美刑法中的被迫行為不應與我國刑法中脅從犯相提并論，脅從犯已將被迫行為排除在外，脅從犯所被迫實施的行為在本質(zhì)上是一種犯罪行為；其責任應依據(jù)所受協(xié)迫程度而異。而被迫行為對于英美刑法來說是一種合法辯護事由，從本質(zhì)上講是一種不負刑事責任的非犯罪行為。脅從犯所實施的行為與被迫行為是性質(zhì)根本不同的事物，不能相提并論。因此，認為我國刑法中被迫行為屬于脅從犯觀點是一種曲解，顯然是漠視了脅從犯與被迫行為的根本區(qū)別，是難以成立的。在我國刑法中，被迫行為已被涵括在緊急避險中，被迫行為是否免責，只能視其是否符合緊急避險的條件。然而，這樣的觀點仍然無法令人信服，且不說我國刑法第28條“被脅迫參加犯罪的”這一泛泛的用語是否阻卻了將被脅迫納入緊急避險的可能性，單從二者的法律性質(zhì)、理論基礎和法律后果來看，亦是有著根本區(qū)別的，完全是我國刑法中互為獨立的兩個范疇。緊急避險是我國刑法明文規(guī)定的排除犯罪性的正當行為，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已損害另一較小或者同等法益的行為。［11］其理論基礎在于緊急避險行為雖然造成了某種法益的損害，但聯(lián)系到具體事態(tài)來觀察，從行為的整體來考慮，該行為沒有侵害法益，整體上最終也不符合犯罪的客觀構(gòu)成要件，因此是刑法明文規(guī)定的違法性阻卻事由。［11］因此，在我國，緊急避險是基于法益衡量原則而確立的有益于社會的合法行為，而刑法中的被脅迫行為卻是基于期待可能性理論而確立的違法但可以免責的行為。二者無論在法律性質(zhì)上還是在理論基礎上都存在本質(zhì)區(qū)別，是無法混為一談的。此外，就法律后果而言，由于被脅迫行為本身并不具有合法性，被脅迫行為的被侵害人完全可以對之實行正當防衛(wèi)，而緊急避險則不然，作為一種被立法所鼓勵的有益社會的合法行為，受侵害人有對之容忍的義務。從這一點來說，盲目地將被脅迫行為納入到緊急避險，也會損害刑法的公平和正義。從脅從犯和緊急避險的立法規(guī)定來看，二者都包含了被脅迫（或不得已）參加犯罪（或損害法益）的內(nèi)容，都可以將各種被脅迫行為囊括其中，然而兩種被脅迫行為的性質(zhì)又截然不同，脅從犯是在行為人構(gòu)成犯罪的前提下對共同犯罪人的一種分類，是典型的犯罪行為，而緊急避險是有益于社會的合法行為，與被脅迫行為迥然有別，加之我國刑法沒有對被脅迫行為的性質(zhì)和范圍進行明確界定，只是體現(xiàn)在脅從犯和緊急避險的規(guī)定中，由此導致出現(xiàn)了被脅迫行為在我國刑法中究竟應如何定位，其具體成立條件應如何限定，以及其與脅從犯和緊急避險二者的關(guān)系如何厘清等一系列問題和爭議。同時，這一系列爭論問題的結(jié)果又將直接影響到對被脅迫行為人的司法處置結(jié)果。
第3篇
德國行政體制改革的主要內(nèi)容
（一）精簡機構(gòu)，建設“小政府”，構(gòu)建以“顧客”為導向的行政理念
1.聯(lián)邦政府專門成立了“小政府審議院”，作為推進改革的中間力量，負責向政府提供行政改革的政策報告。1996年，審議院在向聯(lián)邦政府提交的中期報告中，提出要按照建立“小政府”的要求削減政府管理事務，實現(xiàn)聯(lián)邦政府小型化并確立行政服務目標等內(nèi)容。報告要求各部門，要對所管理的事務進行全面的審核、清理，將可以委托給民間機構(gòu)或下級部門的管理事務全面下放。同時，聯(lián)邦政府還圍繞政府的核心任務，對各部門的職責進行了重新編制，以明確政府各部門的具體職責。2.在機構(gòu)設置方面，聯(lián)邦政府根據(jù)新形勢將原有的具有重疊職能的部門進行了合并，整合成了新的部門，比如，新設的社會問題部就是負責管理涉及社會各方面關(guān)系事務的部門。另外，合并了一些職能不同但業(yè)務具有相關(guān)性的部門，如將交通部和郵政部合并。3.在行政理念方面，聯(lián)邦政府引入了企業(yè)服務理念，將全體公民看作是政府的顧客，政府是為顧客提供服務的機構(gòu).政府各部門要以客戶為導向，以提高客戶滿意度為目標，注重實踐成本意識、質(zhì)量意識和形象一致等管理理念。
（二）改革公務員制度，管理規(guī)范化
1.削減聯(lián)邦政府公務員數(shù)量。1992年兩德統(tǒng)一后，聯(lián)邦政府公務員人數(shù)為38萬人，雖然在1995年末減少到32.5萬人，但要想恢復到統(tǒng)一前暨1989年的公務員數(shù)量（30萬），聯(lián)邦政府還需要進一步削減公務員人數(shù)，同時每年要按1%的比例削減行政機關(guān)的職位數(shù)。2.公務員錄用程序規(guī)范化。一是提前幾個月向社會公務員招考信息；二是對報考信息審核嚴格，通過率控制在80%，同時，在考試中要求考生的書寫、表達等方面要100%準確；三是考生在筆試、面試和體檢都通過之后，要進入公共管理學院，進行時間不等的職業(yè)培訓以適應工作需要。3.建立了績效管理體制。聯(lián)邦政府針對公務員的晉升制定了包括溝通能力、人際能力、組織和領導能力等10個方面的《公務員考核及晉升條例》，對公務員的工作績效進行考核。對于考核成績優(yōu)秀的公務員，將有機會進入正軌院校深造；對于考核成績不佳的公務員，嚴重的會被辭退。4.重視對公務員的培訓，提升公務員能力。一是采取長期培訓和短期輪訓的相結(jié)合的方法，使公務員能在具體崗位上根據(jù)工作的需要，不斷地補充新的知識和技能，拓寬知識面和提高行政水平；二是聯(lián)邦政府規(guī)定，公務員的錄用、調(diào)任或晉升等，都需要經(jīng)過一定時間的培訓，進入機關(guān)后也要不斷接受培訓，形成了“培訓—就職—再培訓—晉升”的良性循環(huán)機制。[2]
（三）積極推進國有企業(yè)改革，建立社會市場經(jīng)濟體制
二戰(zhàn)以后，原西德建立了市場經(jīng)濟體制，而原東德則建立了計劃經(jīng)濟體制。所以，研究德國的國有企業(yè)改革，應考慮西德和東德不同的經(jīng)濟體制。
1.原西德國有企業(yè)的改革
（1）制定國企改革法律，保障國企改革順利進行。聯(lián)邦政府的任何行政行為都需要有針對這一行政行為的法律為依據(jù)。針對國有企業(yè)改革，在法律上主要是通過了私有化法，聯(lián)邦政府以私有化法為依據(jù)，大力推進國有企業(yè)私有化改革。（2）采用出賣股票的方法，逐漸推行國有企業(yè)改革。聯(lián)邦政府推進國有企業(yè)改革主要采取了“部分私有———完全私有”的逐漸出賣國有企業(yè)股票的方式。在這一過程中，政府會定期對國有企業(yè)進行審核，以確定政府參股的公司對于經(jīng)濟社會發(fā)展是否是必要和必不可少的。否則，就必須將該公司的國有股份全部出讓，讓企業(yè)完全回歸市場。（3）實現(xiàn)對鐵路、郵電、航空等三大公共事業(yè)的私有化改革。在聯(lián)邦鐵路改革方面，聯(lián)邦政府首先整合了原來的德國聯(lián)邦鐵路和德意志帝國鐵路的相關(guān)資源，組建了新的德國聯(lián)邦鐵路公司。隨后將公司負責的鐵路線路建設管理、旅客運輸和貨物運輸?shù)娜齻€部門改造成三個股份公司，最后將公司出售給民間，實現(xiàn)民營化。郵政、電訊等公共事業(yè)改革的方法與鐵路系統(tǒng)基本上是相同的。對于航空業(yè)的改革，政府出資組建了航空管制公司，并吸引民間組織參與管理，具體負責航空管制業(yè)務。
2.原東德國有企業(yè)改革
原東德國有企業(yè)改革的目的是為企業(yè)“買回”投資者，通過投資者的投資，實現(xiàn)國有企業(yè)的改革。（1）制定法律，成立機構(gòu)，保障國企改革順利進行。原東德地區(qū)進行國有企業(yè)改革的具體相關(guān)法律是《全民所有制企業(yè)的私有化和重組法》和《信托法》。同時，聯(lián)邦政府成立了托管局負責東德地區(qū)國企改革的具體事務。（2）多措并舉，全面推行國有企業(yè)改革。首先，對企業(yè)和不動產(chǎn)進行識別，將該退還的退還給原主；其次，對國有企業(yè)進行資產(chǎn)評估，繼而將企業(yè)出售給最強有力的購買單位；再次，對大型企業(yè)采取“化整為零”的辦法，將大企業(yè)分解成若干中小型企業(yè)，再將這些中小企業(yè)出售給投資者。（3）健全和完善社會保障體系，是國企改革順利進行的重要條件。在德國統(tǒng)一后，東德地區(qū)建立了同西德地區(qū)相同的社會保障體制。新的社保制度的建立，沒有使失業(yè)職工的生活水平受到太大的沖擊，保持了社會的穩(wěn)定，為東德地區(qū)的國有企業(yè)改革和經(jīng)濟復蘇創(chuàng)造了奠定了基礎。
（四）改革社會保障制度
70年代中期，隨著德國經(jīng)濟增長放緩及世界金融危機的影響下，德國社會保障體制日益暴露出了一系列的問題，如：社保費用的增加影響了經(jīng)濟的運行和發(fā)展；失業(yè)人員不愿再就業(yè)等。面對這些問題，歷屆德國政府都采取了多項措施對社保制度進行改革，取得了一定的成效。1.制定就業(yè)促進法，鼓勵就業(yè)。法案要求政府要對失業(yè)且不打算就業(yè)的人員征收保險費，以促進他們就業(yè)。政府還組織由政府、勞、資三方共同參加的“勞動聯(lián)盟”，通過協(xié)商確定了減緩工資上漲、靈活安排工作時間、降低稅收等促進就業(yè)的措施，為社會創(chuàng)造更多崗位。2.擴大社保收入。一是增加稅收種類，平衡社保支出。二是擴大社保稅征收的覆蓋面，以增加收入。主要是將原來不用繳納社保稅的低收入者有條件的逐步納入社保稅的征收范圍。3.減少社保支出。（1）科爾政府的改革政策。在養(yǎng)老保險方面，通過延長退休年齡，降低提前退休人員的退休金標準以及降低月養(yǎng)老金支出占工資的比重，延長支付年限等方式，減少養(yǎng)老保險支出。在醫(yī)療保險方面：一是控制簽約醫(yī)保醫(yī)生數(shù)量，防止醫(yī)生供給過剩；二是詳細規(guī)定藥品的費用和種；三是提高患者自己支付的比例；四是投保者可自由選擇保險機構(gòu)以促進保險機構(gòu)之間的競爭，達到提高資源配置效益的目的。[3]（2）施羅德政府的改革政策。1999年6月，政府向議院提交了以緊縮為基調(diào)的稅收和養(yǎng)老金改革方案，提出了養(yǎng)老金待遇調(diào)整不按凈工資增長，而是按照通貨膨脹核算，變相的對各類工作人員的待遇進行了削減[4]縱觀德國的行政體制改革，聯(lián)邦政府在行政管理、公務人員管理和開發(fā)、國企改革、社保制度改革等方面的一些做法，順應了西方發(fā)達國家行政改革的潮流，在實踐中取得了較好的效果，促進了經(jīng)濟社會發(fā)展。雖然我國與德國歷史文化不同、政治制度和經(jīng)濟制度不同，經(jīng)濟發(fā)展水平不同，但德國聯(lián)邦政府在行政體制改革方面的一些成功經(jīng)驗和做法，對于進一步推進我國的行政體制改革具有一定的啟示意義。
對我國推進行政體制改革的啟示
（一）健全和完善我國法律體系，堅持依法治國
在新時期新形勢下，我國各級政府應提高立法意識，積極制定“預防式”法律，使法律建設走在經(jīng)濟社會發(fā)展的前面。同時，要讓法律成為政府制定政策的先導，使政府各項政策的制定始終以相關(guān)法律為依據(jù)，提高政策的合法性和權(quán)威性，減少了政策在執(zhí)行過程中的阻力。
（二）深化行政體制改革，轉(zhuǎn)變政府職能
要積極轉(zhuǎn)變政府職能，將政府的工作的重心轉(zhuǎn)變到對經(jīng)濟社會的發(fā)展進行統(tǒng)籌規(guī)劃、制定政策、檢查監(jiān)督等“大”的方面來；同時，在行政管理體制方面，按照科學合理、機構(gòu)精干、運轉(zhuǎn)高效、職責明確、服務社會的原則推進政府機構(gòu)改革，建立現(xiàn)代行政管理體制。
（三）完善公務員管理制度，建立切實可行的績效管理體系
對于公務員的管理，一方面在公務員招考中進一步放松專業(yè)限制，提前招考信息，鼓勵報考，便擴大選材面，提高公務員隊伍質(zhì)量；另一方面嚴格審核公務員的報考信息，并將審核結(jié)果進行公示，接受社會監(jiān)督。同時，針對在崗公務員可以采取定期集中培訓和在崗培訓相結(jié)合，輪崗培訓和跨級培訓相結(jié)合等方式，培養(yǎng)提升公務員的綜合素質(zhì)能力，以應對經(jīng)濟社會發(fā)展需要。在公務員的績效管理方面，應建立切實可行的公務員績效管理體系，對公務員的綜合素質(zhì)能力進行全面考核。同時，要將考核成績與公務員的薪酬發(fā)放、職級晉升緊密結(jié)合在一起，以激發(fā)公務員的工作熱情。
（四）深化國有企業(yè)改革，完善社會主義市場經(jīng)濟體制
新時期推進國有企業(yè)改革。首先，建立現(xiàn)代企業(yè)管理法律體制，使國企改革依法進行，保障國有資產(chǎn)處置資金的全部回收。其次，建立國有企業(yè)改革的專門機構(gòu)。國有企業(yè)改革是一場運動，必須有計劃有組織地進行。再次，采用出讓、重組、承包、合資等多種方式，推進國有企業(yè)改革，對于大型企業(yè)可以采取“化大為小”的方法進行分解，然后再進行股權(quán)改革。
