行政保護(hù)論文范文

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第1篇

關(guān)鍵詞：稅務(wù)；行政執(zhí)法；稅收征管法；自我保護(hù)

Abstract:Accordingtofrontofthelawtheeverybodyprincipleofequality,thetaxrevenuelawenforcementofficialsfirstshouldbeasocialperson,inthelawenforcementprocesssimilarlymuststrictlyaccordingtothelegalrulemanagement,andmustlearntoprotectoneself,soastoavoidpresentsthephenomenonwhichenforcesthelawbutbreakthelawoneself.

keyword:Taxaffairs;Administrativelawenforcement;TaxrevenueLawofLevyandManagement;Protectingoneself

前言

近年來，我國的稅收法律體系不斷建立和完善。但由于我國地域遼闊，情況復(fù)雜，所以目前的稅收法律在稅收實踐工作中也暴露了一些問題，例如稅收任務(wù)問題、法律規(guī)定含糊或不明確等等。那么作為稅收行政執(zhí)法人員在稅收執(zhí)法實踐中遇到這些問題該怎么辦？根據(jù)在法律面前人人平等的原則，稅收執(zhí)法人員首先應(yīng)該是一個社會人，在執(zhí)法的過程中同樣也必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定辦事，并且要學(xué)會自我保護(hù)，免得出現(xiàn)執(zhí)法犯法的現(xiàn)象。所以稅務(wù)行政執(zhí)法人員也應(yīng)懂得自我保護(hù)，以適應(yīng)日益復(fù)雜的稅收檢查工作環(huán)境。那么稅務(wù)行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)如何實現(xiàn)自我保護(hù)呢，筆者認(rèn)為，稅務(wù)執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)從如下幾個方面做起。

一、多掌握相關(guān)的法律知識，以增強對稅收執(zhí)法法律依據(jù)的理解

稅務(wù)行政執(zhí)法的依據(jù)是稅收法律，稅收法律不是一部單獨的法律，而是法律體系。這個法律體系也不僅僅是帶有“稅”字的法律構(gòu)成，而且還包括其他一些不帶“稅”字的法律。稅務(wù)行政執(zhí)法如果離開其他相關(guān)法律來理解帶“稅”字的法律，那是很難貫徹到位的。例如，某稅務(wù)機關(guān)于2005年11月11日對某納稅人采取了稅收保全措施，納稅人于11月12日上午9時繳清了稅款滯納金，稅務(wù)機關(guān)于11月13日下午3時解除稅收保全措施。如果按照舊《稅收征管法實施細(xì)則》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是在24小時立即解除稅收保全措施，那么該稅務(wù)機關(guān)解除稅收保全措施則超出了規(guī)定的時間界限?，F(xiàn)行《稅收征管法實施細(xì)則》規(guī)定將稅務(wù)機關(guān)立即解除稅收保全措施的時限由24小時改為一日，那該稅務(wù)機關(guān)于11月13日下午3時解除稅收保全措施是否屬于立即解除了保全措施呢？關(guān)鍵就在于如何理解“一日”的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第一百五十四條規(guī)定：“民法所稱的期間按照公歷年、月、日、小時計算”?！耙?guī)定按照小時計算期間的，從規(guī)定時開始計算。規(guī)定按照日、月、年計算期間的，開始的當(dāng)天不算入，從下一天開始計算”?！捌陂g的最后一天的截止時間為二十四點。有業(yè)務(wù)時間的，到停止業(yè)務(wù)活動的時間截止?！眳⒄铡睹穹ㄍ▌t》的有關(guān)規(guī)定，上述稅務(wù)機關(guān)是屬于立即解除稅收保全措施的。

二、參照司法實踐判斷稅務(wù)行政執(zhí)法活動的正確性

例如，《稅收征管法》第六十三條規(guī)定：“……稅務(wù)機關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假納稅申報，……”。什么是稅務(wù)機關(guān)通知申報？過去稅務(wù)實踐工作中有三種看法：一是在納稅人不申報的情況下稅務(wù)機關(guān)必須書面通知其申報；二是稅收征管法本身就規(guī)定了納稅人只要是發(fā)生納稅義務(wù)就應(yīng)當(dāng)向稅務(wù)機關(guān)申報納稅，也就是說稅收征管法的出臺就是通知了；三是認(rèn)為在辦理稅務(wù)登記時，稅務(wù)機關(guān)同時要辦理稅種登記，告訴納稅人應(yīng)該繳哪些稅，如何繳稅等等，這個過程就是一種通知。那么究竟上述哪個觀點是正確的呢？目前有關(guān)稅收法律法規(guī)對此并無具體規(guī)定，但最高人民法院在2002年11月出臺了《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該司法解釋第二條對上述問題做了具體解釋：“稅務(wù)機關(guān)通知申報”分三種情況：一是納稅人、扣繳義務(wù)人已經(jīng)依法辦理稅務(wù)登記或者扣繳稅款登記的即為稅務(wù)機關(guān)通知申報；二是依法不需要辦理稅務(wù)登記的納稅人，必須經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法書面通知其申報；三是尚未依法辦理稅務(wù)登記、扣繳稅款登記的納稅人、扣繳義務(wù)人，也必須經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法書面通知其申報的。該司法解釋是對刑法二百零一條偷稅罪的解釋，明顯不能作為稅務(wù)行政執(zhí)法的法律依據(jù)。而稅收法律、法規(guī)對上述問題又沒有做具體規(guī)定，那么在稅務(wù)實踐工作中應(yīng)該參照《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》來理解上述問題。司法解釋實際上就是對司法實踐標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，司法解釋一旦出臺，下級人民法院應(yīng)當(dāng)按照執(zhí)行。也就是說，司法機關(guān)就是按照上述司法解釋理解上述兩個問題的，這就是司法實踐。所以稅務(wù)機關(guān)在實際工作中根據(jù)上述司法實踐來判斷什么是稅務(wù)機關(guān)通知申報，在司法實踐中是站得住腳的。

在稅收檢查執(zhí)法過程中，除了要多掌握相關(guān)書面的法律知識，多看稅收方面的案例之外，還應(yīng)該多看民事、刑事方面的案例。通過這些案例可以把握法官、檢察官對相關(guān)問題是如何理解的。另外，在稅收執(zhí)法過程中稅務(wù)機關(guān)還應(yīng)當(dāng)多與法官、檢察官溝通。因為法官、檢察官對稅收政策和會計制度并不如稅務(wù)人員熟悉，稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)多向法官、檢察官多介紹稅收法律法規(guī)和會計法律法規(guī)的規(guī)定，使其對涉稅案件的理解更準(zhǔn)確。

三、對稅務(wù)機關(guān)的行政權(quán)力從嚴(yán)把握，對納稅人的義務(wù)從寬把握

稅收法律體系明確了征納雙方在稅收分配活動中的權(quán)利和義務(wù)，但有些權(quán)利和義務(wù)明確得不是很具體，那么在這種情況下應(yīng)當(dāng)如何把握征納雙方在稅收分配活動中的權(quán)利和義務(wù)又成了一個重要問題。解決這個問題的原則應(yīng)當(dāng)是：對稅務(wù)機關(guān)的行政權(quán)力從嚴(yán)把握，對納稅人的義務(wù)從寬把握。例如，《稅收征管法》第三十八條規(guī)定：“個人及其所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的住房和用品，不在稅收保全措施的范圍之內(nèi)。”從字面理解，“扶養(yǎng)”是指同輩之間的一種幫助關(guān)系，而不包含老人和兒童。對老人應(yīng)當(dāng)是用贍養(yǎng)，對兒童應(yīng)該是用撫養(yǎng)。最高人民法院關(guān)于合同法的司法解釋第十二條也是這么理解的。那么能據(jù)此說明上述《稅收征管法》的規(guī)定就不包含老人和兒童了嗎？很明顯是不能這么理解的。再有，什么是家屬？《稅收征管法實施細(xì)則》第六十條對此做了含糊的解釋：稅收征管法第三十八條、第四十條、第四十二條所稱個人所扶養(yǎng)家屬，是指與納稅人共同居住生活的配偶、直系親屬以及無生活來源并由納稅人扶養(yǎng)的其他親屬。根據(jù)這個規(guī)定好象是不共同居住的配偶就不是納稅人的家屬了？那么對“個人及其所扶養(yǎng)家屬”應(yīng)如何理解呢？正確的理解應(yīng)當(dāng)是：納稅人的配偶以及符合下列三個條件的其他人，三個條件是：一是與納稅人共同居住生活；二是無生活來源；三是由納稅人扶養(yǎng)。只要是符合這三個條件的，不管與納稅人是什么關(guān)系都應(yīng)當(dāng)是納稅人的家屬。

四、合理理解稅務(wù)行政執(zhí)法依據(jù)

法律條文是死的，如何在稅收執(zhí)法過程中運用法律條文這就需要依靠稅務(wù)行政執(zhí)法人員根據(jù)不同的事實合理理解運用了。那么稅務(wù)行政執(zhí)法人員對稅收法律條文的理解是否正確就直接關(guān)系到征收權(quán)力的落實和納稅人利益的保護(hù)。

例如，《稅收征管法》第三十八條規(guī)定：“稅務(wù)機關(guān)有根據(jù)認(rèn)為從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人有逃避納稅義務(wù)行為的，可以在規(guī)定的納稅期之前，責(zé)令限期繳納應(yīng)納稅款”。這個規(guī)定的宗旨是為了保全稅款不至流失，即為一種稅收保全措施，也就是賦予稅務(wù)機關(guān)在特定條件下的提前征收權(quán)力。提前征收畢竟是對納稅人權(quán)益的合法侵犯，但如果錯誤地運用了這個權(quán)力則是對納稅人權(quán)益的非法侵犯了。提前征收的前提是：稅務(wù)機關(guān)有根據(jù)認(rèn)為從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人有逃避納稅義務(wù)行為。那么什么是“有根據(jù)”認(rèn)為呢？一種說法是有一定線索，另一種說法是有證據(jù)。根據(jù)一定的線索作出符合邏輯的判斷可能會發(fā)生什么，那是將來可能會發(fā)生的事，也就是說根據(jù)一定的線索作出符合邏輯的判斷可能會發(fā)生什么這只能是一種可能，或者說有跡象，但并不一定就會發(fā)生，那就更不是行為了。因為行為是正在發(fā)生或者過去已經(jīng)發(fā)生過的，將來可能會發(fā)生的那是跡象?！抖愂照鞴芊ā返谌藯l明確的前提條件是有逃避納稅義務(wù)行為，所以，“有根據(jù)”就不能理解為是有線索就可以了，而應(yīng)當(dāng)理解為有一定的證據(jù)，但也不能理解為要有充分的證據(jù)，因為稅務(wù)機關(guān)要掌握充分的證據(jù)可能需要相當(dāng)長的時間，而提前征收的目的就是為了及時防止稅款流失，如果等到收集到納稅人逃避稅款的充分證據(jù)后也就失去了提前征收的必要了。

五、細(xì)節(jié)決定成敗

細(xì)節(jié)并不一定就決定成敗，但成敗關(guān)鍵就在于細(xì)節(jié)。目前，在稅務(wù)行政執(zhí)法人員思想中有這么一種普遍的想法，就是：我就這么做了也沒有出現(xiàn)什么問題啊。對的，納稅人不告的確是沒有問題，但納稅人把稅務(wù)機關(guān)告上法庭后那些細(xì)節(jié)就成了決定稅務(wù)行政訴訟勝敗的關(guān)鍵了。在稅務(wù)行政執(zhí)法過程恰恰又有很多方面的細(xì)節(jié)，如果對這些細(xì)節(jié)稍不注意就又可能導(dǎo)致稅務(wù)行政決定的失效，導(dǎo)致稅務(wù)行政復(fù)議或者稅務(wù)行政訴訟案件的發(fā)生。如某稅務(wù)稽查局所作出的《稅務(wù)處理決定書》中有個數(shù)據(jù)與事實不符，打印校對時也沒有發(fā)現(xiàn)，依法送達(dá)納稅人后，納稅人發(fā)現(xiàn)了這個問題，把稅務(wù)機關(guān)告上了法庭，最后法庭判決該處理決定與事實嚴(yán)重不符，作出撤消該處理決定的判決。再如，某稅務(wù)所對納稅人作出了稅務(wù)行政處罰決定并依法送達(dá)后，納稅人在三個月內(nèi)既不履行，也不申請稅務(wù)行政復(fù)議，也不向法院，稅務(wù)所根據(jù)《稅收征管法》第八十八條第三款的規(guī)定對納稅人采取強制執(zhí)行措施，在《稅收強制執(zhí)行決定書》上是加蓋該稅務(wù)所還是該稅務(wù)所所屬的縣級稅務(wù)機關(guān)的公章呢？對此很多稅務(wù)執(zhí)法人員認(rèn)同應(yīng)該加蓋縣級稅務(wù)機關(guān)的公章，因為稅務(wù)行政處罰強制執(zhí)行都應(yīng)該經(jīng)縣以上稅務(wù)局批準(zhǔn)。如果在《稅收強制執(zhí)行決定書》上加蓋的是縣以上稅務(wù)局的印章，則說明這次稅收強制執(zhí)行的執(zhí)法主體即是該稅務(wù)局。而《稅收征管法》第八十八條第三款規(guī)定：“……，作出處罰決定的稅務(wù)機關(guān)可以采取本法第四十條規(guī)定的強制執(zhí)行措施，……”。可見，強制執(zhí)行的主體應(yīng)當(dāng)是“作出處罰決定的稅務(wù)機關(guān)”，也就是說，誰作出的處罰決定應(yīng)當(dāng)由誰實施強制執(zhí)行措施，而上述稅務(wù)行政處罰是由稅務(wù)所作出的，所以對稅務(wù)所作出的稅務(wù)行政處罰決定強制執(zhí)行的主體也應(yīng)當(dāng)是該稅務(wù)所。

六、正確認(rèn)識和理解各級稅務(wù)機關(guān)和地方政府的涉稅文件

人無完人，都難免犯這樣那樣的錯誤。法律、法規(guī)、規(guī)章和各種規(guī)范性文件也都是由人制定出來的，所以也難免存在一些問題，有些可能是出于某種目的有意識地出臺的錯誤的文件，例如有些地方政府違反法律法規(guī)出臺的擅自減免稅的規(guī)定等。所以稅務(wù)執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識和理解各級稅務(wù)機關(guān)和地方政府的涉稅文件，對那些已經(jīng)出臺的稅收方面的各種文件應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究其合法性，以避免執(zhí)行錯誤的文件導(dǎo)致納稅人合法權(quán)益的損害，導(dǎo)致不必要的行政訴訟，甚至于執(zhí)法犯法。

那么如果稅務(wù)執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)有關(guān)規(guī)定是錯誤的該怎么辦呢？對此，《稅收征管法實施細(xì)則》和《公務(wù)員法》已做了明確規(guī)定?！抖愂照鞴芊▽嵤┘?xì)則》第三條第一款規(guī)定：任何部門、單位和個人作出的與稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的決定一律無效，稅務(wù)機關(guān)不得執(zhí)行，并應(yīng)當(dāng)向上級稅務(wù)機關(guān)報告?！豆珓?wù)員法》第五十四條規(guī)定：公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

七、執(zhí)法程序要合法

作為稅務(wù)行政執(zhí)法的法律依據(jù)的稅收法律體系既包括實體法也包括程序法。稅收實體法主要是指各稅種的法律法規(guī)，稅收程序法主要是《稅收征管法》和《稅收征管法實施細(xì)則》?！抖愂照鞴芊ā泛汀抖愂照鞴芊▽嵤┘?xì)則》對稅款征收、稅務(wù)管理和稅務(wù)檢查的程序做了具體規(guī)定，在稅務(wù)行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《稅收征管法》和《稅收征管法實施細(xì)則》規(guī)定的程序進(jìn)行。在稅務(wù)行政執(zhí)法過程中，不管稅收實體法運用得如何正確，只要是執(zhí)法程序上發(fā)生錯誤都會導(dǎo)致稅務(wù)行政訴訟的敗訴。以往的事實證明，很多稅務(wù)行政訴訟案件的敗訴敗就敗在執(zhí)法程序違法方面。

八、行必有法

第2篇

論文摘要：公民、法人或其他組織因行政機關(guān)的行政決定違法或不當(dāng)，致使權(quán)益受損時，如何保護(hù)公民權(quán)益，構(gòu)建和諧社會，成為目前需要研究和解決的問題。行政行為的爭議可以通過兩條途徑：司法救濟和行政救濟。前者是行政訴訟，后者為行政復(fù)議。行政相對人在尋求救濟途徑時候，應(yīng)該怎樣選擇才能真正實現(xiàn)對自己的權(quán)益的保護(hù)，是本文思路的出發(fā)點。

論文關(guān)鍵詞：行政復(fù)議行政訴訟相對人權(quán)益保護(hù)

1行政復(fù)議和行政訴訟概念比較

(1)二者的概念。行政復(fù)議是指行政相對人認(rèn)為行政主體作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向法定的行政復(fù)議機關(guān)提出申請，由受理申請的復(fù)議機關(guān)對具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查，并作出裁決的活動和制度。行政訴訟是指，行政向?qū)Ψ秸J(rèn)為行政主體的行政行為侵犯了其合法權(quán)益而依法向人民法院，由人民法院就被訴行政行為合法性作出裁決的制度。行政復(fù)議和行政訴訟的定義中可以看出，二者都是對行政主體的具體行政行為提出爭議，以對具體行政行為的合法性審查為核心i以獨立行使職權(quán)為保障；法律主體都由三方構(gòu)成，行政復(fù)議是由發(fā)生糾紛的行政機關(guān)和相對人各為一方，作為糾紛解決者的上級機關(guān)或人民法院為第三方。除此之外，二者的法律地位也是平等的，解決糾紛所適用的某些原則也是相同的，如“不告不理原則”、以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則、不適用調(diào)節(jié)原則等。二者程序雖然不盡相同，但都體現(xiàn)了司法性，即都要通過特定的程序和機構(gòu)來解決行政爭議，強調(diào)程序的公正性。

(2)行政復(fù)議的地位是獨立的。行政復(fù)議與行政訴訟之間的密切關(guān)系是毋庸質(zhì)疑的，但行政復(fù)議對于行政訴訟而言，是處于附屬配套地位還是有著獨立地位，學(xué)界有著不同的說法。有的學(xué)者認(rèn)為，行政復(fù)議制度是作為1989年《行政訴訟法》的配套制度建立起來的，體現(xiàn)了行政復(fù)議制度對行政訴訟制度的依附性。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)改變行政復(fù)議對行政訴訟的附屬地位，擺脫配套框架的束縛。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議相對于行政訴訟是有其獨立性的。復(fù)議制度屬行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查與裁決，它是行政權(quán)進(jìn)行自我監(jiān)督的重要方式，屬于“自律”的范疇；而行政訴訟則是司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，涉及司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系問題，屬于“他律”的范疇。行政訴訟只能審查行政行為是否合法，而行政復(fù)議對不合理的行政行為同樣作出裁決。

2我國行政復(fù)議和行政訴訟關(guān)系的狀態(tài)和存在問題

(1)行政復(fù)議與行政訴訟銜接模式中的問題。

對于我國立法上關(guān)于行政訴訟和行政復(fù)議之間銜接的模式，沒有統(tǒng)一的規(guī)定，就目前學(xué)術(shù)界有兩種說法：一則是行政復(fù)議前置原則。復(fù)議前置是指行政復(fù)議是行政訴訟的必經(jīng)程序，行政相對人必須先向行政機關(guān)申請復(fù)議，如不服復(fù)議決定，再行。二則是自由選擇原則，即當(dāng)事人可在行政復(fù)議與行政訴訟兩者中自由選擇其救濟途徑。

我國行政法學(xué)學(xué)術(shù)界對這兩種銜接模式有不同觀點：一種認(rèn)為應(yīng)該充分尊重相對人的自由選擇權(quán)。如經(jīng)復(fù)議再進(jìn)入訴訟，延長了救濟時間，不利于對當(dāng)事人權(quán)益的及時保護(hù)；由于上級機關(guān)和原機關(guān)不在同一地區(qū)，復(fù)議前置會給相對人帶來不便。另一種則認(rèn)為應(yīng)該遵循“窮盡救濟原則”?！案F盡行政救濟原則”指當(dāng)事人沒有利用一切可能的行政救濟以前，不能申請法院裁決對他不利的行政決定，當(dāng)事人在尋求救濟時，首先必須利用行政內(nèi)部存在的、最近的和簡便的救濟手段，然后才能請求法院救濟。我國《行政訴訟法》規(guī)定。人民法院審理行政案件，是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審理，而對于具體行政行為的合理性，法院原則上無審查權(quán)力。這就導(dǎo)致不具有法律專業(yè)知識的相對人在選擇了不利于自己的救濟模式后，只得無奈地感到失望。

(2)經(jīng)過復(fù)議的案件，訴訟標(biāo)的確定的問題。目前我國的復(fù)議后的情形，大致為以下幾種；

第一，復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，原具體行政行為機關(guān)為被告，原機關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。這里由于復(fù)議機關(guān)無須對其作出的維持決定負(fù)責(zé)，復(fù)議機關(guān)為避免在行政訴訟中當(dāng)被告，往往維持。有學(xué)者認(rèn)為，凡經(jīng)過行政復(fù)議的案件一律以復(fù)議機關(guān)為被告提起行政訴訟。也有學(xué)者認(rèn)為，如果復(fù)議決定維持的案件也由復(fù)議機關(guān)為被告，可能無法很好地履行舉證責(zé)任。筆者比較贊同第一種說法，即“誰行為，誰被告”的司法原則。

第二，復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為(包括變更與撤銷)。當(dāng)行政復(fù)議改變原具體行政行為時，復(fù)議機關(guān)為被告。這里出現(xiàn)一個值得探討的問題：對具體行政行為適當(dāng)性審查后作出的復(fù)議決定能否被提訟?按照行政訴訟的受案范圍來分析，行政訴訟只能審查具體行政行為的合法性，而不能審查其適當(dāng)性(除非行政處罰顯失公正)。有學(xué)者認(rèn)為，針對行政行為適當(dāng)性作出的復(fù)議決定仍然屬于行政裁量行為，不屬于現(xiàn)行行政訴訟的受案范圍。

第三，復(fù)議機關(guān)不予受理、不答復(fù)。如果是復(fù)議前置的。被告為復(fù)議機關(guān)；而自由選擇復(fù)議或訴訟的，被告可以是原具體行政行為機關(guān)也可以是復(fù)議機關(guān)。

3我國行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系的問題解決對策

(1)兩種救濟制度的優(yōu)勢并舉原則。在構(gòu)建二者關(guān)系的問題上，奉行自由選擇原則抑或“窮盡救濟制度”原則，都應(yīng)該秉持最大程度保護(hù)相對人權(quán)益的原則。筆者認(rèn)為，兩種制度、兩種原則各有所長，可采取互補之的方法尋求救濟之路。比如，人民法院在受理對具體行政行為提出爭議的案件時，人民法院認(rèn)為是合法的但失當(dāng)?shù)?，可以告之相對人撤訴，另起行政復(fù)議。

第3篇

「摘要《行政許可法》是行政程序法治化的重要里程碑，對行政許可進(jìn)行立法是我國的特色，它設(shè)定了一系列重要的制度和規(guī)則，其中告知、聽證制度成為一項核心制度，它彰顯了公民在行政法律關(guān)系中的主體地位，在這些制度和規(guī)則中，特別值得關(guān)注是對利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)制度。由于現(xiàn)實的復(fù)雜性、立法的局限性，該制度的的不足也日益顯現(xiàn)，成為亟待解決的問題，解決的關(guān)鍵就在于正當(dāng)法律程序的確立。

「關(guān)鍵詞：行政許可聽證正當(dāng)法律程序《行政許可法》是繼《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》和《行政復(fù)議法》之后，對行政權(quán)力行使加強規(guī)制、對公民權(quán)利予以充分保護(hù)的又一部重要法律，被學(xué)者們稱為行政程序法治化的重要里程碑。其重要性體現(xiàn)在它不僅在行政許可領(lǐng)域為行政機關(guān)設(shè)立了較規(guī)范的操作步驟，而且引入了正當(dāng)法律程序以切實保障公民的合法權(quán)益。我國通常將行政許可分為五種類型。第一種被稱為一般許可，它涉及到安全、環(huán)境、調(diào)控而需要批準(zhǔn)的事項，它的性質(zhì)是公眾事先有這個權(quán)利，只是國家為了管理，將一般性禁止作為從事其些行為的前提。第二種被稱為特許，我國憲法規(guī)定公有資源、自然資源的所有權(quán)主體是國家，一般社會公眾個體不擁有天然的權(quán)利，因此，這種開發(fā)利用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是一種特別許可。第三種被稱為認(rèn)可，指提供公共服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要具備特殊信譽、特殊條件、特殊技能等資格資質(zhì)的事項。這里的資質(zhì)和能力不是行政機關(guān)賦予的，而是主體本身就有，只是需要行政機關(guān)予以承認(rèn)。第四種被稱為核準(zhǔn)，指對一些特定的物（設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品）進(jìn)行檢驗、檢測、檢疫，以確定其是否符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范，其性質(zhì)是將物與一個參照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比照而予以審定。第五種被稱為登記，指企業(yè)或其他組織的設(shè)立需要確定主體資格的事項，原則上講只要主體具備條件即可獲得許可。因此，行政許可的范圍是廣泛的、內(nèi)容是豐富的，它涉及到眾多的行政領(lǐng)域和部門。一、許可—管制中的利益現(xiàn)代行政管理模式歷經(jīng)著幾個變化的階段，從十九世紀(jì)的“夜警國家”到二十世紀(jì)初的“全能政府”再到二十世紀(jì)中后期的“有限政府”，這幾個階段體現(xiàn)了政府行為方式的轉(zhuǎn)變。政府行為方式指的是行政的規(guī)則，而行政的規(guī)則在很大的程度上主要是行政許可問題。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政許可制度有著較大的區(qū)別，從世界范圍看，19世紀(jì)末20世紀(jì)初，強化管制是主流，20世紀(jì)80年代以后，國際上出現(xiàn)了放松管制的浪潮，這種放松體現(xiàn)在政府的管制范圍、管制力度、管制方式受到嚴(yán)格的限制，也體現(xiàn)了相對人或利害關(guān)系人的權(quán)利更加得到尊重和保護(hù)。行政許可制度的社會效果具有二重性，一方面，許可是對社會進(jìn)行有效管理的重要方式之一，它和行政處罰等手段相比，具有諸多的優(yōu)越性，因為它是一種事前的監(jiān)督和規(guī)范，可以提前將相對人的行為納入進(jìn)監(jiān)管的視野，減少了行政相對人違法的概率，另一方面，它的缺點也是不可避免的，因為許可的前提是自由受到限制，故而許可設(shè)定的越多，公眾的自由就越少。因此，行政許可事項的設(shè)立，體現(xiàn)著國家對公民權(quán)利進(jìn)行保護(hù)與限制的權(quán)衡，需要加以限制的事項，往往是可以獲益的事項，無論許可的性質(zhì)是“普遍禁止的解除”，還是“特定權(quán)利的賦予”，其核心都是社會主體對其種資格的期待。既然需要管制，往往意味著對資格的需求量要大于給予量，資格的取得也就意味著獲取利益的可能性，因此，行政許可對社會公眾而言，就是利益的分配。一項行政許可的法律后果關(guān)系到眾多相對人、利害關(guān)系人的權(quán)利與義務(wù)，因此，我們說行政許可是管制中的利益。從前述五種行政類型來看，許可會在社會上形成不同程度序的競爭局面，特許最強，一般許可次之，認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記較為寬松而且從理論上講甚至是沒有數(shù)量的限制以致于不會產(chǎn)生競爭。但從我國當(dāng)前的許可制度來講，設(shè)定許可的目的就在于管制，絕大多數(shù)許可都存在著數(shù)量限制，廣泛地影響著社會公眾的公平競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)等等。享有上述權(quán)利的人我們通常稱之為利害關(guān)系人，對利害關(guān)系人權(quán)利的有效保護(hù)，無疑是正當(dāng)行政許可制度不可回避的課題。二、利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)范圍作為一部較好體現(xiàn)民主意識的法律，《行政許可法》確立了一些重要的制度和規(guī)則，其中告知、聽證制度成為一項核心制度，它彰顯了公民在行政法律關(guān)系中的主體地位，在這些制度和規(guī)則中，特別值得關(guān)注是對利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)制度。《行政許可法》第三十六條、第四十七條規(guī)定“行政許可事項直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知該利害關(guān)系人?！?、“行政許可直接涉及申請人與他人間重大利益關(guān)系的，利害關(guān)系人享有聽證的權(quán)利”。這里的利害關(guān)系通常表現(xiàn)為相鄰權(quán)、競爭權(quán)、環(huán)境權(quán)。在行政許可的過程中，對非行政相對人所主張的相鄰權(quán)、競爭權(quán)、環(huán)境權(quán)的保護(hù)機制，一般有兩種，一是行政機關(guān)主動考慮相關(guān)因素后，理性的作出決定，另外就是為行政機關(guān)設(shè)定一定的義務(wù)，用義務(wù)來保障權(quán)利的實現(xiàn)。第一種機制存在的前提是行政機關(guān)及其工作人員具有高度的理性，能自覺地、主動地避免錯誤的發(fā)生，但社會常識告訴我們，這只能是美好的愿望。而第二種機制則是理性社會的通常手段，以可能出現(xiàn)錯誤為前提，為行政機關(guān)設(shè)定義務(wù)的機制，而告知、聽證制度就是為行政機關(guān)設(shè)定預(yù)防性機制，將其對利益的分配置于陽光之下。為保障公眾權(quán)利，《行政許可法》為行政機關(guān)設(shè)置了一系列的義務(wù)，在這個制度設(shè)計中，對相對人（許可申請人）的程序性保障，對其優(yōu)缺點進(jìn)行判斷在理論上沒有多大的障礙，但對于利害關(guān)系人（相鄰權(quán)人、環(huán)境權(quán)人）的程序性保障，有著很大的伸縮空間。該法條的用語是“直接關(guān)系他人重大利益”、“申請人與他人間重大利益關(guān)系”，其中“直接”、“重大”均是對程度的表述，與其相對應(yīng)的詞是“間接”“、輕微”，二者之間的界限怎樣劃分？標(biāo)準(zhǔn)何在？立法上的模糊用語往往導(dǎo)致自由裁量的出現(xiàn)，既然是義務(wù)就意味著約束，而趨利避害又是人的本能，這種情況下，很多利害關(guān)系人對有關(guān)行政許可事項往往沒有被告知，更沒有稱述、申辯的機會。因此，就告知、聽證問題為行政機關(guān)設(shè)計剛性的義務(wù)性規(guī)則是發(fā)展和完善《行政許可法》所面臨的重要課題。

三、利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)機制我國的《行政許可法》在制定、頒布之時有很多頗具特色的地方，近來，很多學(xué)者視告知、聽證制度為《行政許可法》的核心制度，同時也指出：告知、聽證制度尚不完善，保障聽證制度的落實還需要進(jìn)一步努力[②]，筆者認(rèn)為，所謂保障與落實是指：告知、聽證制度不僅應(yīng)當(dāng)具備其應(yīng)有的形式，更應(yīng)當(dāng)承載一定的內(nèi)在價值，如此才能被稱為正當(dāng)?shù)男姓S可制度。

對于正當(dāng)?shù)男姓绦蚺袛鄻?biāo)準(zhǔn)問題，爭論久矣，功利主義分析法學(xué)派的先驅(qū)邊沁以“增進(jìn)最大多數(shù)人的最大幸?！弊鳛椤昂饬糠傻暮脡摹钡臉?biāo)準(zhǔn)。[③]這種模式認(rèn)為：程序的正當(dāng)性在于結(jié)果的有效性，“只要結(jié)果好，過程也就是好的，過程的意義在于結(jié)果之中”[④]，之后的德沃金對此觀點有所修正，但仍是強調(diào)工具性重于其內(nèi)在正義。這種絕對工具主義觀過分強調(diào)了程序立法的形式，而沒能體現(xiàn)對公民權(quán)利保護(hù)的內(nèi)在價值，這種思想指導(dǎo)下的程序存在著大量的不正當(dāng)程序。經(jīng)濟分析法學(xué)的代表波斯納及20世紀(jì)七十年代的美國聯(lián)邦最高法院將經(jīng)濟效益作為衡量程序正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，以各方利益之間的量化比較結(jié)果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，表面上看，它讓程序的正當(dāng)性變得明確宜于操作，但它所欠缺的仍是正當(dāng)性往往無法用算式計算。我們稱的正當(dāng)性到底是什么呢？美國法學(xué)家羅伯特。薩斯于1974年首次提出了法律程序的獨立價值標(biāo)準(zhǔn)，貝勒斯、馬修相繼進(jìn)行了深入地分析與論證，以美國憲法上的“正當(dāng)法律程序”的內(nèi)涵為基礎(chǔ)，提出正當(dāng)?shù)姆沙绦驊?yīng)當(dāng)是具有正義性的，而正義性就是通過“平等、可預(yù)測性、透明性、參與”的程序“使人的尊嚴(yán)獲得維護(hù)”，[⑤]這種程序本位主義觀徹底地堅持和論證了程序正義的獨立性，賦予程序內(nèi)在價值以全新的意義。但這種理論的缺陷在于將重實體、輕程序的錯誤推向另一個極端，極易讓程序變成繁文縟節(jié)而走上形式主義道路，它既可能讓當(dāng)事人的權(quán)利受到限制，也有可能讓公共利益得不到維護(hù)。以上幾種判斷模式分別從不同的角度對行政程序的正當(dāng)性進(jìn)行了揭示，提出了很有見地并各成體系的思想，但均存在著一定程度的片面化、絕對化的缺陷。這種缺陷表現(xiàn)在：單一的標(biāo)準(zhǔn)、僵化的規(guī)則無法對繁紛復(fù)雜的行政事務(wù)做出統(tǒng)一的要求，行政關(guān)系中時間、事項、相對人等因素的改變將導(dǎo)致程序正義向其另一面轉(zhuǎn)化。我們知道，行政程序約束的是行政機關(guān)而非民眾，這種約束機制的正當(dāng)性應(yīng)體現(xiàn)出民主、責(zé)任、法治、參與。現(xiàn)代行政的明顯特點是行政程序與實體總是相互交織、同時存在，這就要求我們要根據(jù)不同的行政目標(biāo)、不同的行政過程判斷相應(yīng)行政程序的正當(dāng)性，既要反對程序工具主義又要反對程序本位主義，努力實現(xiàn)程序正義與實體正義的辯證統(tǒng)一。高秦偉老師提出，正當(dāng)行政程序的判斷基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括以下四組參數(shù)的辯證統(tǒng)一：程序的內(nèi)在價值與外在價值、公平與效率、個人權(quán)利和公共利益、程序正義與實體正義。程序?qū)τ谌魏我环N價值的舍棄，都必須有足夠充分的正當(dāng)理由予以說明，[⑥]并進(jìn)而提出，以具備某些基本要素的最低限度的基本程序來保障程序的正義性，所謂基本程序是指面對瞬息萬變的社會生活，在程序保障與個案需求之間設(shè)立一些最低的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)和，這種最低標(biāo)準(zhǔn)是確保程序正義實現(xiàn)的必要條件。這種最低限度的基本程序，就是我們熟知的自然正義、正當(dāng)法律程序，對于“最低限度”的認(rèn)識，學(xué)界的分歧也還是有的，二大法系的學(xué)者們都對最低限度的要素進(jìn)行了深入的分析，“三要素說”、“四要素說”、“五要素說”、“六要素說”都表明了“最低限度”的核心是告知、陳述、說明理由，至于在此過程中產(chǎn)生的異議及其解決機制，應(yīng)當(dāng)屬于后行政程序中的權(quán)利救濟問題?！缎姓S可法》將告知、陳述做為行政機關(guān)的義務(wù)、公民的權(quán)利進(jìn)行了原則性規(guī)定，但對其適用范圍及其保障的程度（如是否應(yīng)說明理由、異議產(chǎn)生的制約）未進(jìn)一步規(guī)定，造成實踐中行政機關(guān)的自由裁量余地過大，而過于自由的裁量往往造成權(quán)利保護(hù)的缺失、行政權(quán)力的恣意行使。如城市規(guī)劃行政許可中，公民申請建房許可時，相鄰關(guān)系人應(yīng)否被告知？可否提出異議？對提出的異議行政機關(guān)應(yīng)否給予說明？這就關(guān)系到建房能否被視為涉及申請人與他人間重大利益關(guān)系，實踐中，建設(shè)規(guī)劃部門往往不愿進(jìn)行如此歸類而給自己帶來過多的麻煩。如國有土地使用權(quán)出讓許可中，非競爭人（原使用權(quán)人）可否提出異議？實踐中，掛牌出讓公告應(yīng)當(dāng)可以解決被告知問題，但原使用權(quán)人及其職工（享有劃撥土地使用權(quán)的單位職工）提出的異議往往不能被視為具有法律效果的陳述予以對待，不能當(dāng)然的啟動告知聽證程序，不能產(chǎn)生阻卻行政許可進(jìn)程的法律效果。又如在排污許可中，環(huán)保部門在審查排污許可申請時，往往只對申請人的條件進(jìn)行審查，而該許可對相鄰權(quán)人、環(huán)境權(quán)人可能造成的不利影響，卻無法啟動相應(yīng)的強制審查機制。在公益訴訟制度尚未建立的今天，由于缺少最低限度的程序公正，公眾無法了解行政許可的過程，更無法通過一個對抗性的機制來維護(hù)自己及公眾的權(quán)利，公眾的競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)因缺少制度保障而往往受到漠視。許多觸目驚心的環(huán)境污染、國土資源的破壞、國有資產(chǎn)流失、城市規(guī)劃侵權(quán)事件屢屢發(fā)生，其制度根源即在于此。在種類眾多的行政許可領(lǐng)域，告知、陳述是正當(dāng)許可程序中公民與行政機關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的紐帶，而正當(dāng)性則體現(xiàn)在將告知與聽取陳述并說明正當(dāng)理由做為行政機關(guān)的義務(wù)予以強調(diào)，這是通過設(shè)定義務(wù)來保障權(quán)利的積極依法行政方式。當(dāng)然，競爭權(quán)、相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán)涉及到社會主體的具體權(quán)利，而具體權(quán)利的屬性也是可以做出基本的權(quán)重比的，如生命健康權(quán)總是高于獲取財富的權(quán)利，生存權(quán)利總是高于享受娛樂而愉悅的權(quán)利，這種權(quán)重比在正當(dāng)法律程序的保障下，會在最低的標(biāo)準(zhǔn)下獲得最高的保障，從而使行政程序具備了基本的正當(dāng)性。正當(dāng)法律程序所承載的價值理念，推動了西方的發(fā)展，成為一條憲法基本原則為世界各國普遍采納。但這一理念在我國仍停留在理論的層面，并未成為明確的法律原則出現(xiàn)在成文法中，《行政許可法》所設(shè)定的告知、陳述制度隱約中折射出正當(dāng)法律程序的光芒，但仍有一步之遙，這一步就是本文所關(guān)注的、有待進(jìn)一步確立的“最低限度”。愿我們在立法實踐、行政實踐乃致司法實踐中形成良性互動，在正當(dāng)法律程序的指引下構(gòu)建起具有我國特色的正當(dāng)行政許可制度。

注釋[①]參見：《江比新教授在行政許可法培訓(xùn)班上的講話》，2004年6月29日。[②]應(yīng)松年：《〈行政許可法〉實施以來所暴露的問題》，政府法制半月刊，2005年第5期。[③]谷春德主編：《西方法律思想史》，中國人民大學(xué)出處社，2000年版，第186頁。[④]高秦偉：《正當(dāng)行政程序的判斷模式》，載《法商研究》，2004年第4期。[⑤]高秦偉：《正當(dāng)行政程序的判斷模式》，載《法商研究》，2004年第4期。[⑥]高秦偉：《正當(dāng)行政程序的判斷模式》，載《法商研究》，2004年第4期。