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「摘要」作為研究對象的法院應當是肩負著以第三者身份與地位來解決糾紛的根本職責，并具有“合法性”的社會公共權威組織。研究路徑之一是以現代化理論作為分析框架，在揚棄現有傳統研究方法的基礎上，注重“理想類型”、功能主義等研究方法。

「關鍵詞」法院制度，研究的意旨，對象，路徑

在現代中國法學研究中，司法制度尤其是法院制度曾經是一個長期被學者關注不夠的領域，盡管最近若干年來這一情況有了顯著變化，但筆者認為，基于以下考慮，反思法院制度的意旨、對象與路徑理當是學界尤其法學研究工作者的基礎課題之一。

一、研究的意旨

以法院制度為研究客體，主要是基于如下考慮。

首先，法院制度在實踐層面上具有重要意義。毫無疑義，在人類社會的各種制度中，法院制度源遠流長。按照霍貝爾的觀點，原始形態的法院甚至存在于初民社會之中，盡管此法院的形式特征迥異于現代社會的法院[1]（27頁）。迄今為止，法院制度的運作一直貫穿人類社會發展進程。不僅如此，法院還具有重要作用。在現代某些國家，法院制度起著異乎尋常的作用。托克維爾在1834年訪問美國時就發現并指出：在美國發生的未曾解決的政治問題，遲早都會變成司法問題[2]（310頁）。所以，沒有哪個國家創制過像美國那樣的強大司法權。同樣，在歷史上也曾出現過作用甚廣的法院。歐洲中世紀的莊園法院、教會法院和封建領主法院均在各自管轄權區域內享有廣泛的立法和行政權力，以致安德森認為司法是政治權力的中心形式[3]（396頁）。

其次，迄今為止對法院制度的研究尤其是從類型學角度的研究尚不充分。一方面，對法院制度的整體性、宏觀性的研究不多。中國學者研究法院制度者實屬少見（朱蘇力、賀衛方等當屬佼佼者），外國學者研究此問題者也不多見（夏皮羅和達馬斯卡堪稱其中有深入研究者）①。盡管不乏優秀成果，如美籍華裔學者黃宗智對清代民事審判制度的研究，日本學者滋賀秀

三、夫馬進等對中國傳統司法制度的研究，以及瞿同祖、張晉藩、鄭秦、陳光中、沈國峰等人的相關研究②，但研究還有待進一步拓展。顯然在肯定現有研究價值與意義的基礎上，我們還需要更加深入地展開對法院制度的宏觀研究。

二、研究對象的界定

以法院制度為研究對象，當然涵括靜態與動態意義上的法院制度，研究對象似乎相當明確，然而細究起來問題頗多：什么是法院，或者說依據何種標準來認定某機構或人員為法院與法官，至今仍眾說紛紜，未有定論，以致影響到研究對象的實際范圍。一種理論認為，判定某一社會是否具備法律與法院的標準在于是否具備特許的強制力、官方的權威和常規性，如果某人得到社會認可，可以合法行使人身強制，且這種強制及相關處理是依照該社會既有的法律原則或習慣規范，那么這一社會便存在法律與法院。依此標準人類社會自形成之日起便存在法院，盡管它可能不同于現代意義上的法院。對此，霍貝爾作了深入分析。他指出，在前文字社會中，依照上述標準可辨識出原始形態的法院，如美洲印第安人村莊的部落議事會，西非阿散蒂人由酋長、長老及其親信組成的“法院”，它們雖然不是“職業性”法院，也不每天開庭審判，甚至不總是采取強制措施，但就總體而言，它們依然具有法院的“樣式”。在某些極端或原始的場景中，一些明顯缺乏組織性、固定性的人員亦可視作“法院”，比如，愛斯基摩人在處理殺人者時，熱心社會公益的人士找到社區的全部成年男子交談，如他們均同意處死殺人犯，他便有權以社會名義剝奪殺人者的生命（26—27頁）。

對這種觀念提出異議的主要是在一些國家包括中國長期流行的一種主流觀念。它認為，國家、法律與法院是人類社會進化到一定階段的必然產物。其產生的基本條件是由社會分化而導致的不同利益集團之間的激烈沖突與斗爭，在根本上，法院是服務于占據優勢地位的統治集團需要的國家暴力工具。實際上，這種純粹工具意義上的法律與法院非常類似諾內特和塞爾茲尼克所描述的壓制型法。在這種法類型中，國家與法院不顧及被統治者的利益或否認它們的正統性，法律認同于國家，服從于國家利益，法院與法律機構的首要目的在于維護社會安寧，法官以刑法為關注的中心。法院的刑事制裁成為表現法律權威的典型方式（31—40頁）。

盛行于近現代社會的一種觀念對上述兩種觀念均不表贊同，認為所謂法院應從下列方面予以判定，首先是自治性，即機構、方法與職業是否具備自治性。詳言之，法院應與其他機構分離。以審判為專職，其適用法律規則時使用的論證方式不同于其他理論與實踐所運用的論證方式；同時，因法律實踐活動還形成一個特殊的法律職業集團，他們在相同背景下運作司法理論與實務（46—52頁）。其次是普遍性，即法律針對廣泛確定的各種人與行為，且法院在適用法律時，不偏袒任何特定的個人、集團或階級。再次是法定性，即并非任意糾紛處理機構都可視作法院，只有由官方與社會依明確規范認可的機構才是法院。因此，行政機關雖可能在特定情況下行使糾紛解決權如美國20世紀出現諸多有權行使“準司法權”的獨立委員會，但它本身不是法院。

上述三種關于法院的界定都不無道理，但其理解也都僅是問題之一隅。依照第一種見解，法院是一種公共性權威機構，且依照常規來處理糾紛。這無疑符合我們所目睹之普遍司法現象，但它本身沒有表明司法固有的政治與意識形態色彩和功能，而這正是第二種觀念的精髓所在。不過，僅僅從對立與沖突、優勢集團之工具的角度來界定法院也是不夠的。因為其他國家力量同樣行使著這些功能，僅此無法區分法院與其他國家機構的界限。第三種見解恰恰彌補此不足，它更注重分析、把握法院制度與其他制度的區別。由此，形成有關法院獨特性之認識。但依此觀之，則古代社會中并不存在普遍的法院制度，如此狹小地界定法院顯然不符合我們對司法制度史的一般看法，也缺乏有力論證。

尼采曾言，只有非歷史的存在才可能被賦予恰當的定義（13頁）。此話對上述定義爭論可謂最好的腳注。對于法院制度，我們有必要在揚棄上述見解的基礎上界定其一般特征及相應工作概念，這一概念與相應標準得具有相當之普適性，可以包含為學者與社會所大致認可的司法現象，如古代司法，而不能局限于非常特定之范圍，如僅以近代以來的西方法院為考察樣板，或者涵蓋面過廣，以致將霍貝爾所說的由受害方或其親屬擔任并直接實施的、沒有第三方介入且僅由公眾輿論支持的處理也算作法院訴訟[1]（26—27頁）。據此，我們以為，適當的法院特征應如此界定。首先，它以解決糾紛為根本職責。換言之，對人類社會中個人、組織、國家之間所產生的各種矛盾與沖突予以裁判是法院產生并活動的前提和對象，也是法院活動區別于其他人類活動形態如物質生產、精神產品創造及國家日常管理活動的根本區別。其次，法院是具有“合法性”的社會公共權威組織。這意味著法院的裁判活動得到社會的普遍認同。換言之，社會是以明示或默許的方式賦予、承認特定機構或個人具有糾紛解決權，它可以社會整體名義行使審判權力，且可以以社會名義和公共資源來強制有關各方遵守。因此，法院解決糾紛的職能不是由任一案件當事人意志所決定的，當事人雙方選擇糾紛解決方式的承諾僅是法院制度產生的條件，而社會的認同與支持才是法院制度存在與運作的關鍵。本質上，法院制度乃是一種社會在長期發展過程中自發發生的秩序，爾后才逐漸為統治者規制為正式的制度構造。需要指出，近代意義的國家，也就是吉登斯所稱之“民族—國家”，是15、16世紀之后方在西方世界形成，爾后逐漸擴展至全球范圍的，此前之國家形態雖有諸如中國這樣的“絕對主義國家”，但亦有以中世紀歐洲為典型的封建制國家，以及存在于前文字社會中的原始國家形態。在這些國家形態中，法院并不都具有現代法院那樣的組織性和常規性。因此，近代以來“民族—國家”框架下的“國家法院”并未構成法院制度之一般特征，而公共權威組織的概念更適宜定義廣泛的法院制度現象。再次，法院以第三者的身份與地位來處理糾紛。這是法院區別于沖突雙方自行解決糾紛的各種形態如決斗、戰爭、命令—服從關系之處。正如夏皮羅所說，任何社會法院的基本概念都在于沖突雙方在發生不能自行解決之沖突時，由第三者出面解決之[7]（434頁）。實際上，這種付諸第三者解決的“三角關系”可謂法院存在與運作的基本社會原理，它完全可產生于普通常識，能夠也必然跨越不同時空條件而普遍發生。

三、研究的基本路徑

在界定研究對象的前提下，我們有必要明確研究的基本路徑，即根據什么理論、運用何種方法來探討法院制度。

（一）現代化理論的借用：一個重要的分析框架

現代化理論產生于二戰以后，特別在20世紀60、70年代，學者們在持續的研究過程中逐漸建構與發展了現代化理論③，形成諸多見解既相似但也不同的流派。對于何為現代化，他們從不同角度展開論述，可謂見仁見智，莫衷一是④。因此，期望在本文對此進行包羅萬象之討論是不現實的和遠離主題的，即使簡明扼要之引介也難免掛一漏萬。所以，依據著名學者亨廷頓關于現代化之特征的概括對其過程作輕描淡寫也許是我們這里的一個合理選擇。根據亨廷頓和大多數研究現代化的學者的觀點，現代化具有九大特征。（1）現代化是革命的進程。因為這兩種社會根本不同，從傳統型到現代型的轉變必然涉及人類生活方式根本的整體性的變化。（2）現代化是復雜的過程。即它包含著人類思想和行為一切領域的變化，而不能簡單歸納為某一種因素或某一個范圍。其組成部分至少包括工業化，城市化，社會流動、分化、世俗化，傳播媒介的擴大，文化和教育的提高、參政范圍的擴大等等。（3）現代化是系統的過程。現代化的各個因素極為密切地聯系在一起。一個因素的變化將聯系并影響到其他各種因素的變化。（4）現代化是全球的過程。現代化起源于15、16世紀的歐洲，現已經成為全世界的現象，一切現存社會都已經或正在成為現代化社會。（5）現代化是長期的過程。現代化所涉及的整個變化需要時間才能解決，這種時間要以世紀來計算。（6）現代化是有階段的過程。一切社會現代化的過程都可區別出不同的水平或階段，存在一個過渡的過程或階段，且這一過渡階段還可劃分出八個小階段。（7）現代化是一個同質化的過程。傳統社會可能以許多不同的類型存在，以至有人以為其除了缺乏現代性外，幾乎沒有其他共同之處。相反，現代社會卻有諸多相似之處。現代化在社會之間產生了集中的趨勢。（8）現代化是不可逆轉的過程。雖然在現代化的過程中某些方面可能出現暫時的挫折和偶然的倒退，但在整體上現代化是一個長期的趨向。（9）現代化是進步的過程。現代化的轉變期間尤其是初期，代價與痛苦是巨大的。但從長遠看，現代的社會、政治和經濟秩序所取得的成就足以對此彌補，它增加了全人類在文化和物質方面的幸福。

亨廷頓對現代化過程的描述，是基于實證經驗的理性歸納。它不僅得到歐美學界的認同，也為中國學者所首肯。錢乘旦、陳意新認為，亨廷頓所總結的幾大特征其本質是對現代化進程的一種較完備總結與描述（33頁）。

需要指出，現代化論述在整體上不僅僅是一項龐大的理論體系，而且也是對一種實實在在的現實運動之描述。作為理論，它不僅是一種分析問題的框架與結構，同時也是對實際生活的理論觀察與提煉。作為實踐，它是一種發源于西方逐漸擴展至全球的運動，至今仍在不少發展中國家持續進行。對此，中國學者與實務者都予以認同。在理論上，中國學者特別是歷史學者在20世紀80年代中期正式投入現代化研究，其代表人物為羅榮渠與章開沅教授，羅榮渠提出了“外源性現代化”、“內源性現代化”等理論命題（169頁）。同樣，哲學家們也不甘落后，他們認為，中國社會的現代化實際上是一個客觀的歷史過程，且不自今日始[11]（1頁）。在實務中，早在20世紀70年代中期，中國政治領導人即提出“四個現代化”的政治目標。

基于兩點理由，我們認為完全可以運用現代化理論來論說法院制度包括中國的法院制度⑤。首先，我們認為，包括法院制度在內的法律制度是特定社會形態不可分割的有機組成部分，如果我們把現代化視為涉及方方面面的整體變化過程，那么就不得不承認包括法院制度在內的法律制度同樣存在一個現代化問題，同樣可依照現代化有關理論加以分析。其次，法制現代化的概念與命題已為中外學者所接受并深入討論，而司法現代化與法院制度現代化的概念及命題雖然較少，但亦有學者論及。在國外學者中，昂格爾對法律與現代化的有關問題作過深入探討；日本學者川島武宜就現代化與法的有關問題作過研究；梅因將社會與法制發展進程視為從身份到契約的觀念亦可歸于此類。在中國大陸，自20世紀80年代后期以來，已有學者開展此方面的研究。其中，公丕祥主持的《中國法制現代化歷程》一書堪稱代表之作。公丕祥明確提出中國法制有一個傳統向現代化的轉型過程，在研究論文與專著中力圖建構并提出一個超越國界的一般法制現代化圖案。此外，雖未直接以法院制度為論證主題提出有關明確概念，但夏錦文、謝暉等在討論中國訴訟法制現代化問題時，已對法院制度的若干問題有所觸及[13].謝暉更明確提出了司法現代化的命題[14]（454—499頁）。我國臺灣學者邱聯恭亦提出并論證過司法現代化的概念與有關命題。盡管這些探討尚待商榷，尤其是司法現代化的論述尚屬初步，但其以現代化角度為研究出發點本身就值得肯定。

當然，在法院制度研究方面對現代化理論范式的借鑒還需要建立在以下基點之上。其一，必須明確，在法院制度研究領域內，對現代化理論的運用或者是一種背景性運用，或者是工具性使用即對其概念范疇的借用，且這種使用多限于宏觀之類型區分，對微觀、中觀問題如現代型法院制度具體特征的闡釋雖可能適用，但不是完全的、絕對的。在研究問題時，我們可能還需要其他理論成果。其二，現代化理論盡管紛繁復雜，但其下述見解構成我們討論法院制度現代化的基本理論資源。一是傳統與現代兩分法，即把社會形態分為傳統社會、現代社會，相應國家形態分為傳統國家與現代國家，并使用傳統性與現代性的概念與術語來涵指傳統與現代之一切差異⑥。二是傳統與現代之特征差異。概而言之，傳統社會與國家同現代社會與國家在諸多方面存在差異，以致兩者整體上呈現出截然不同的面貌。這種不同既可參見前述之觀點，也將在后文中逐漸提及。當然，傳統社會與國家是一個包含力極大的概念，其內部可能存在千差萬別，但就整體而言，它基本不具備現代社會所具有之特征。三是，在全球范圍內，自傳統向現代的轉變趨勢是整體的、互動的、持久的和不可逆的。其三，我們對法院制度的研究即是一種類型學研究，本文所說的傳統/現代法院乃是對現實的一種概念上的選擇性重構。（具體的論證見下一個問題即方法論內容的說明）。

據此，我們提出一對理論范疇，并通過具體的考察與分析揭示了一個相關的命題：在世界范圍內，存在兩種主要的法院制度類型——傳統型法院制度與現代型法院制度，兩者整體形態差異較大，由前者向后者轉化乃是不可阻擋的歷史趨勢⑦，中國法院制度也走著同樣的道路⑧。

（二）若干研究方法

就既有的研究特別是中國學者的研究而言，如前所述，對法院制度的研究大都運用傳統的社會理論范式，或者采用邏輯方法為主體的理性主義研究方法，或者注重因果關系，采用歷史主義的方法⑨。理性主義方法是從若干公理性假設出發，論證一系列相關命題，如熊先覺對中國司法制度的探討即屬于此。歷史主義方法則注重對客觀現象原因與結果關系的研究，這在中國古代司法制度研究領域中最為常見，如瞿同祖在《中國法律與中國社會》中的有關研究，張晉藩、陳光中、沈國峰、鄭秦的有關研究注重在歷史經驗與素材的基礎上進行。相對于理性主義的探討而言，中國學者以歷史主義方法所進行的探討似乎更具可信性，而理性主義的探討由于理論預設的流變，則可能發生動搖。

國外學者的研究有所不同。這種不同不僅在于分析、思考現實問題時所使用的概念與術語有異，更重要的是認識框架不同，雖然討論中國的問題乃至使用中國本土的概念和術語，但支撐性學術資源是西方社會科學方法論和相應的學術傳統。這一點，日本學者和美國學者的研究均表現得相當突出。黃宗智的探討背景之一為韋伯的法律二分法。而滋賀秀

三、寺田浩明、岸本美緒等的理論研究深受西方主流學術的影響，如寺田浩明學術理論體系的背景參照系就是西歐“前近代”與“近代”類型的規范秩范⑩。

毫無疑義，對既有研究的價值應當充分肯定，但這并不妨礙我們運用其他成熟的社會科學理論方法來探討亙古不變的學術命題。惟有如此，學術也才能發展與進步。因而，既應注重運用法理學、訴訟法學相結合的方式探討制度的有關問題，更要注意借鑒運用其他方面主要是政治學、哲學、社會學、經濟學的成熟方法論、新型方法論來探討法院制度的有關問題。作者在近年發表的若干關于法院制度的論述中采用了如下研究方法。

1.“理想類型”方法

“理想類型”是韋伯采取的最主要研究方法之一。在韋伯的思想中，這一概念可以簡單地描述為：仿效自然科學研究中普遍采用的“理想模式”方法，先進行超經驗的、純觀念的研究，然后再以這種研究假設的“理想類型”作為參照系來解釋經驗的、現實的對象和關系。韋伯將“理想類型”分為兩類，一類是“歷史學的理想類型”，如《新教倫理與資本主義精神》一書中的“資本主義文化”、“教會”等；二是“社會學的理想類型”，它在具體的歷史過程中很少存在，但作為一種抽象原則或典型卻又應當在任何時空條件下都可能存在，所以又稱為“純粹的理想類型”，最為著名的當屬韋伯對三種“權力類型的分析”（6頁）。具體而言，這一方法可作如下描述。

（1）理想類型是一種思維建構的解釋工具

理想類型是一種思維的建構，亦即經由價值關聯而建立起來的思維圖像11.“我們用抽象的經濟理論來說明這個被設想為歷史現象的‘理想’的綜合建構，它能為我們提供一幅基于交換經濟、自由競爭和嚴密性行為原則組織起來的社會條件下商品市場各種事件的圖景。”（89—90頁）。實際上，理想類型與具體事物并不是一一指稱的關系，它只選擇那些對研究者有意義的因素，而有意地忽略其他因素。其目的是把歷史與現實中錯綜復雜的關系與過程，統一到一副思想與歷史一致的秩序圖景中，這種統一并不是現實的，而是觀念的，如作為“理想類型”的“資本主義”，在現實生活中是不存在的，但它可以用來與存在過的或正存在著的歷史個體進行比較，找出它們之間的差距，并力圖說明存在這些差距的原因。

需要強調的是，“理想類型”盡管是觀念構造物，但并不是研究者隨心所欲地構造的，而是由處于特定階段的“歷史文化現象的邏輯和規則構成的”（34頁），它只是一種可能性，這種可能性與現實性之間到底有何因果關聯，則必須經由經驗性的因果規律來判斷。因而，因果關系也是“理想類型”的重要內容，盡管對這種因果關聯的認識不是目的，而只是手段[16]（79頁）。

（2）理想類型是價值關聯與價值中立的連接

如前所述，盡管韋伯將“價值中立”作為社會科學方法孜孜以求的目標，但他并不認為社會科學研究中可以完全剔除價值因素。韋伯的社會學被稱為“解釋社會學”也表明了這一點12.對“理想類型”，韋伯認為它“并非”與價值判斷毫無關聯，與所謂“完美”的理想毫無共同點，它們的關系，是純粹邏輯上的關系（98—99頁）。

但是，因為“理想類型”的構建是用于與現實情況作對比的參照系，因此，在現實與理想的比較中，可以讓事實來說明問題，研究者無需作出自身的價值判斷。可見，“理想類型”與韋伯倡導的“價值中立”并不矛盾。在社會科學研究中，“價值”只是研究者決定研究對象，遴選和忽略一些事實的工具，在這一點上，它與當代哲學解釋學的“偏見”、“前理解”、“前結構”、“效果歷史”等意義是相通的。

實際上，“理想類型”方法一直為社會科學所使用，韋伯不過是將之系統化、理論化而已。法學界廣泛使用這種方法的最為有名的例子莫過于伯爾曼的《法律與革命》一書。本文前半部分就是對法院制度所作的類型化研究，“類型化”一語本身即表明本文是對理想型法院類型的分析。也就是說，我們將根據法院制度中最基本的事實關聯，建構合理的理想形態，然后借助這些理想形態去考察、比較法院制度的各個層面。當然，這種研究對象不是與現實生活中的法院制度完全對應的，這些理想型法院制度在現實生活中很難或者說不具備完美形態，同一社會完全可能同時存在不同法院制度類型之特征與要素，盡管該社會的法院制度在基本形態上可能更接近于傳統或現代型法院制度13，這是由現實社會的復雜性所決定的。對法院的傳統/現代的二元劃分模式本身即表明了這是一種觀念中的、純粹的法院。實際上，從歷史的、現實的角度看，并不是所有的法院都在方方面面具有同樣的特征，它們之間也有差異，只不過這種差異或大或小，且不為研究者關注而已，但這并不意味著我們抹煞了它們之間的區別。

最后，我們想表明的是，“理想類型”本身是價值關聯與價值中立的連結點，它本身并不是“去價值（deva1ue）”的。實際上，對法院的傳統/現代劃分并不僅僅是對這兩種法院之間的差別的概括，同時也反映了研究者的價值立場與態度。需要特別指出的是，由于20世紀救亡與啟蒙雙重主題的深遠影響，“現代化”被認為是可欲的、理想的，況且中國法院也正在經歷一場向現代邁進的革命，因此，我們對傳統/現代法院所作的比較中將不可避免地帶上自身的價值“偏見”（哲學解釋學意義的）。

2.功能主義方法

功能主義方法是社會科學中極為重要的方法，在法學中，尤其是在比較法學中的應用極其廣泛。功能主義方法有其深遠的理論背景和脈絡，有必要對之作一介紹。

“功能”是社會學的核心概念之一。可以說，它是與社會學相伴而生的。孔德（Comte）、斯賓塞（Spencer）與涂爾干（Durkheim）均將社會與有機體類比，強調“功能”對理解社會的重要性。但是，真正把“功能”當作一種成熟的社會科學方法的是人類學家馬凌諾夫斯基（Malinowski）和拉德列夫—布朗（RadcliffeBrown）14.爾后，1937年帕森斯（Parson）在他的《社會行動的結構》（TheStructureofSocialAction）一書中，首次將“結構”與“功能”并置，使“結構—功能”成為社會學中的一個重要方法。1949年，默頓（Merton）出版了《社會理論和社會結構》（SocialTheoryandSocia1Structure）一書，將“功能”一說往前推進了一大步，在帕森斯和默頓的推動下，功能主義如雨后春筍般蓬勃發展。

功能主義在20世紀60年代遭到了很多人的反對，如達倫多夫（Dahrendorf）、維爾斯（Wills）、朗（Wrong）等人。劍橋大學社會學教授吉登斯（Giddens）力圖以“結構化”代替傳統的功能分析15.

功能主義之所以與社會學相伴而生，與19世紀流行于西歐的有機整體（Organicholism）的哲學思潮相關。功能主義者的認識和主張盡管歧見甚多，乃至互相矛盾，但是有三個特性是共同的：

（1）分化性（differentiation）：任何體系的結構都會分化為數個部分的次體系。

（2）互賴性（interdependency）：這些部分次體系彼此之間是相互關聯的，在“功能”上是互相依賴的。

（3）整體性（wholeness）：任何體系都具有獨立整體性，其部分對體系整體之持續運作具有正面的“功能”（5—6頁）。

在法學中，功能主義也是一項重要的研究方法。在比較法領域，茨威格特和克茨教授指出：“全部比較法的方法論的基本原則是功能性（Funktionalitat）原則，由此產生所有其他方法學的規則——選擇應該比較的法律，探討的范圍和比較體系的構成等等。”（56頁）甚至“人們不能夠對不可能比較的事物作出比較，而在法律上只有那些完成相同任務、相同功能的事物才是可以比較的”[19]（57頁）。經驗事實表明，沒有同功能相關聯而只是比較各個解決措施，就是說，只是比較所有解釋方法，是很少有實益的，甚至可能導致錯誤[19]（77頁）。功能主義的要求是，“如果人們進行比較法研究工作時在外國法當中‘找不到任何東西’，這首先只意味著，人們必須對自己的‘原始問題’進行反思，并且必須清除本國體系的一切教條主義的成見”[19]（57頁）。

實際上，不只是在比較法領域功能主義具有重要地位，只要是進行比較，功能主義都是最重要的方法。例如，在進行中西法律文化傳統比較時，因為中國的“法”與西方的“法/法律”（Law/Recht）的含義判若云泥，如單從文字上比較，恐怕無法完成這一研究，因為中國古代并沒有與西方的“法”相同的東西。實際上，這也是個語言哲學上的“所指”與“能指”的問題16.

作者已發表的一些作品將考慮的重點放在傳統/現代法院。如果局限于現代型法院的意義及其運作模式，可以肯定的是，這種現代型法院是在資產階段革命后才真正產生的，我們不可能在傳統的維度中找到這種法院，這將使本文的研究無法繼續。

因此上述作者的作品預設這樣一個前提：“每個社會的法律實質上都面臨著同樣的問題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結果是相同的。”（56頁）研究的出發點是從純粹功能角度提出，而不受概念體系的各種約束。也就是說，我們以問題為中心，而不是以概念體系為中心進行研究。對于法律問題，我們使用“還原”方法（這也是自然科學的常用方法），類似于胡塞爾（Husserl）的“回到事實本身”，使被法律語言、制度掩蓋下的問題凸顯。

除上述這兩類方法外，上述作者的作品還采用歷史主義方法、唯物主義方法、比較方法，因這些方法是每一項社會科學研究中必不可少的。對這些方法的介紹已相當多，這里不再贅述。

3.研究方法的反思

或許在社會科學研究中，并沒有一種或幾種方法能保障結論的有效性和正確性。相反，在社會科學研究中，盛行的主要是一種方法論上的虛無主義，這種社會科學研究方法的困境，作者的某些作品無疑也會遇到。這里姑且對這次作品采用的研究方法作一反思，以使其論證和結果更為清晰。

（1）研究方法與解釋學方法

哲學解釋學（hermeneutics）在中國社會科學界非常流行，可以說是中國哲學界對當代西方哲學回應最快的一個領域。這方面的譯著、介紹性著作可謂汗牛充棟17.這里僅討論與有關的部分。

在我們看來，哲學解釋學對社會科學最重大的貢獻在于，它強調理解的歷史性、創造性、主體性與實踐性，使人們從社會科學研究的真實性、客觀性的迷夢中驚醒過來。

哲學解釋學是對休謨以來的經驗事實/價值判斷二元模式的強烈反對，它把各種歷史的、文字的文本（一譯本文，text），作為社會存在、歷史經驗、社會生活方式的表達，而認為其意義不應由注釋學、訓詁學去詮解、注釋。伽達默為此提出了一系列的概念，如前見、歷史效果（一譯效果歷史）、視域等概念。他認為“理解其實總是這樣一些被誤認為是獨立的視域的融合過程”（6頁）。理解總是發生在一定的處境下的，這些處境包括理解者本人的知識結構、思維定勢、愛憎好惡等屬于理解者本身的東西，理解者本人的這些前理解必然會影響到他對研究對象的理解。視域又是由前見構成的，它限制著認識者觀看的范圍。同時，視域又是活動的，在不斷地形成，理解即視域融合過程，意味著不斷的反思。

正是前理解與視域，使伽達默得出了這樣一個結論：“我們的整個研究表明，由運用科學方法所提供的確實性并不足以保證真理。這一點特別適用于精神科學。”（183頁）

由此，伽達默摧毀了研究者的中立、客觀的立場假定，這種假定被認為是一種不切實際的幻想。著名法學家弗蘭肯的格稱之為“認識控制”（cognitivecontrol），其特征是“形成主義的秩序化和標簽化以及對于經常是從有限的資料中胡亂地收集來的信息所進行的一種種族主義的解釋”。如果說弗蘭肯的立論主要是針對西方中心論，針對普適的真理的話，福柯則開始針對所有類型的知識，他提出了“求真意志”這一概念（222頁）。他的研究表明，起作用的往往不是知識本身，而是隱藏于知識背后的求真意志。阿根廷著名作家博爾赫斯的“先期熱情，神秘忠城”一語也表達了相同的觀點。

所以，在我們的研究中，一個不可避免的難題是，如何盡量保持研究結果的有效性，不至于用自己的成見將研究對象誤讀。尼采認為一切結論都是預先塞進研究對象中的，這句話的確有一定道理。但問題是我們還需要研究。從伽達默、福柯到布迪厄，這一問題都只是懸而未決的。我們認為，最好的方法還是堅持胡塞爾的名言“回到事實本身”，讓事實說話，這樣得出的結論也許會更有說服力一些。

（2）比較方法的局限與超越

本文研究的對象是傳統與現代法院及中國法院制度的現代化問題，比較方法的運用是必然的。但比較方法存在的難題最為明顯的是比較對象的深度與廣度問題。

著名比較法學家格拉斯費爾德（Grossfield）舉了這樣一個例子，即對“圈出”（fieldout）與“圈入”（fieldin）規則的研究（第12章）。實際上，在對法院進行傳統與現代的比較中，我們會遇到這一問題。也就是說，我們對法院的研究主要還是針對法院本身來作的，在這種研究結構中，法院是與其他社會制度隔離開的，應該說，這種研究是片面的，但是，這種片面是極難克服的。這主要是因為資料原因，也與研究者的知識結構、所處的位置、立場有關。比如說在討論歷史上某一時期的法院時，我們只能通過史料去分析，而不可能置身于當時的情境中。可見，比較法的弱點，其實也正是本文的弱點。盡管如此，本文仍將努力通過歷時的（diochronic）的共時的（synchronic）比較，盡量揭示法院存在及運作的廣泛社會背景。

眾所周知，比較法的一個重要作用在于克服法律“作為一種地方性知識”的偏狹18，促進本國文化的發展。本文雖不是一篇嚴格意義上的比較法的專論，但涉及到古今、中外的縱橫比較，作者的最終目的在于揭示比較結果對中國法院制度改革的意義。這種參照是有意義的，正如梁漱溟先生所說：

中國人不是同西方人走一條路線。因為走得慢，比人家慢了幾十里路。若是同一路線而少走些路，那么，慢慢走終究有一天趕得上；若是各自走到別的路線上，另一方向上去，那么，無論走多久，也不會走到那西方人所達到的地點上去（65頁）。

無論從何種意義上說，現代法院制度都是西方文明的產物。在中國歷史上，找不到這種對應物。在號召依法治國的今天，中國法院的現代化制度建設當然是其中的一項重要內容。因此，盡管比較方法尚不完美，但總的來說，只要比較的結果能提供一種有效的參照系，它們已有的研究就不失其意義。

「注釋」

①馬丁·夏皮羅和達馬斯卡關于法院的研究成果引人注目，羅杰·科特威爾在《法律社會學導論》—書中對馬丁·夏皮羅的觀點有所引證，但其精要闡述可參見臺灣幼獅文化實業公司1983年出版的《政治制度與程序》一書。

②此處所舉學者的論述可參見黃宗智：《民事審判與民間調解：清代的表達與實踐》；瞿同祖：《中國法律與中國社會》；滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民事契約》；陳光中、沈國峰：《中國古代司法制度》；張晉藩：《中國法律的傳統與近代轉型》；鄭秦：《清代司法審判制度研究等》等專著。

③現代化理論將觀察對象與理論模式二分為傳統與現代并將其視為由前者向后者轉變過程的見解的思想和方法，實際上早在現代化術語出現之前就已形成，無論涂爾干將社會分為“機械團結型”與“有機團結型”并將前者向后者之轉變視為當然，還是馬克斯·韋伯統治三種類型的觀點，在實質上與現代化理論存在暗合關系，因而可視之為現代化理論之亞種。

④對現代化有關理論的介紹，可參見錢乘旦、陳意新的《走向現代國家之路》，四川人民出版社1987年版；西里爾·E·布萊克：《比較現代化》，上海譯文出版社1996年版。

⑤社會學家查普夫就認為，經過沖突論、創新論“淬火”的現代化理論才是理解東方的轉變以及西方的當前問題和未來機遇的最佳理論模式。參見：沃爾夫岡·查普夫：《現代化與社會轉型》，陸宏成等譯，第67頁，社會科學文獻出版社1998年版。

⑥法院制度的現代化雖是人類文明發展的必然，但具體到某一國家而言，這種嬗變卻不具有命定性，而是或然性。此外，即便是已經或正在現代化的國家，受各種因素之影響，具體道路可能多種多樣，在某一特定時期也可能出現反復甚或倒退。

⑦在現代化的理論架構中，傳統與現代之關系乃現代化理論誕生以來所借以發展的一條主線，現代與后現代之辯乃其借以發展的一條輔線。由于后現代在目前還主要體現為一種思潮，加之其他方面的現實考慮（如當今中國迫切需要加以解決的是現代化，而非后現代化），因此，本文關于法院制度的研究也涉及到后現代法院，但主要研究對象是傳統/現代法院制度。

⑧法院制度的類型學探討并不排斥從其他角度對法院制度予以探討。同時，我們的探討既是建立在實證資料之上，但又不可能收集與匯總古今中外所有的法院制度之詳盡資料后方展開，而只能根據對主要國家之資料及相關理念進行探討。其中，由于關于人類社會早期之法院制度的材料相對較少，因而本文關于傳統法院制度的界定主要是建立在對距離現代法院制度的產生相對較近的法院形態的考察之基礎上的。這當然預示著允許以更新的資料來驗證與發展現有之探討。

⑨弗里斯·迪韋爾熱提出與探討社會理論研究方法。他在《政治社會學——政治學要素》一書中以“研究系統的各種模式”為名對此展開了較為深入的討論。

⑩清華大學王亞新教授對此有過論析，可參見滋賀秀三等著：《明清時期的民事審判與民事契約》。

11盡管韋伯同時也強調社會科學研究中的“價值中立”（valuefree），但理想類型的建構卻必然與研究目的、研究者的前見有關。吉登斯正確地指出，理想類型的概念“邏輯上是根植于一般性的知識論立場：應用于社會科學中的概念不能直接從事實中導引出來，除非有預先的價值設定。SeeA·Giddens，CapitalismandModenSocialTheory，London，1971，p.141.

12韋伯認為社會學基本上是一門對社會行動加以詮釋性理解，進而對此類行動的過程與結果給予因果解釋（casualexplanation）的學科。因此，它的社會學被稱為“理解（解釋）社會學”。

13比如，當今英、美、法等國家的法院制度在整體上接近于現代型法院制度，但美國的治安法官的非專業化、英國上議院的司法與立法屬性兼具的特征、法國法官的能動性欠缺等，則又表現出較強的傳統性色彩。

14有關功能的歷史回顧，可參見Turner：《社會學理論的結構》，馬康莊譯，臺北：桂冠圖書1985年版；Abrahamson，M：Functionalism，Englewoodcliffs，NewJersey：PrenticeHall，1978，王銘銘：《想像的異邦》，上海人民出版社1998年版。

15SeeGiddens：TheConstitutionofSociety，Cambridge，England：PolityPress.“CentralProblemsinSocialTheory”，Berkeley，California：UnivofCaliforniaPress，1979.

16參閱徐友漁、周國平、陳嘉映、尚杰的詳細論述：《語言與哲學——當代英美與德法傳統比較研究》，三聯書店1996年版。

17如[19].伽達默的另一本重要著作是《哲學解釋學》，上海譯文出版社1992年版。德頓弗斯：《超越結構主義與解釋學》，這是一本專門評價福柯與結構主義、解釋學思想淵源的書，光明日報出版社1989年版。專著如張汝倫、殷鼎等人的著作。

18“地方性知識”（LocalKnowledge）為人類家吉爾茲（Greetz）用以對抗法律普遍主義的術語。

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