法院調解制度重構范文

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一、我國法院調解制度的弊端及其產生根源

（一）我國法院調解制度概述

法院調解是指在人民法院審判組織的主持下，雙方當事人自愿平等協商，達成協議，經人民法院認可后，終結訴訟程序的訴訟活動。按此定義，我們可以看出法院調解的兩方面含義：一是指審判人員在審理過程中對當事人進行的法律講解及對當事人的思想進行疏導工作；二是指審判人員引導雙方當事人進行平等協商最終達成一致協議終結訴訟的活動。從上述含義中，我們可以對法院調解制度的性質作如下理解：

一、法院調解是在法院受理案件之后判決作出之前進行的一項活動；

二、審判人員在調解過程中居于主導地位，其在調解中的指揮、主持和監督，是人民法院行使審判權的一種具體體現；

三、調解協議必須經過人民法院審查并確認才能發生法律效力。從這三點理解我們可以看到，法院調解實際上是法院的一種職權行為即在當事人自愿基礎上的職權行為，法院調解是人民法院的一種審理活動，具有審理的性質。

法院調解是中國特有的法律制度，與我國的傳統文化、民族心理有著很深的聯系，并且它完全符合馬克思主義理論中關于解決人民內部矛盾的方式要求，因此長期適用于我國的審判實踐中，早在民主革命時期，各根據地和解放區的政權組織在公布的一些訴訟法規中，就把調解作為處理民事案件的重要制度明確加以規定。我國著名的“馬錫五審判方式”，就是強調依靠群眾，調查研究，以調解解決民事糾紛，并把法院調解和審判相結合。新中國成立后，又提出“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”的民事審判“十六字”方針。1982年民事訴訟法（試行）提出“著重調解”的民事審判原則。*年民事訴訟法第9條規定，人民法院審理案件，應當依據自愿和合法的原則進行調解，調解不成的及時判決。從法院調解的發展來看，法院調解在民事訴訟中一直處于重要和優先的地位，為及時經濟地解決糾紛發揮了重要的作用，是我國民事審判工作的優良傳統，甚至在外國被譽為“東方經驗”。

隨著審判方式改革的深入，我國民事訴訟尊重當事人權利的理念得到極大發揚，開始接受和借鑒英美法系當事人主義的一些做法，將調解作為民事訴訟的原則、偏重調解的做法也產生了一些負面效應，出現一些無原則的調解、不民主的調解、久調不判的調解，以判壓調的調解等等，這幾年以調解結案后當事人向法院申請執行的案件的絕對數和相對數都在一定程度上的增長就已經反映該問題。這在現實中已經嚴重影響了廣大人民群眾對法律制度、司法公正的信賴，成為我國法院調解制度遭受強烈批評的癥結所在之處。

（二）我國現行法院調解制度在司法實踐中的弊端

1、調審合一制度下，法院強制調解大行其道。我國法院調解實行的是調審結合模式，即調解和審判可以動態轉換、交互運行，這種調解模式和運轉機制有避免重復勞動、提高審判效率的優勢，但從另一角度看，調審結合的調解模式在實踐中必然引起調解和審判二者價值的矛盾與沖突。由于調解人員具有雙重身份及地位上的優勢，以合意為基礎的調解常常演變為法官主持引導下的強制性調解，并直接給當事人形成心理上的壓力，導致調解功能的擴張和審判功能的萎縮。調解作為審判權的運行方式，會妨礙審判功能的正常發揮；審判權介入調解，則會影響當事人自由合意的形成，造成“合意的貧困化”。

2、調解程序啟動的隨意性。由于我國法律對調解權的行使和調解程序的啟動缺乏明確的規定，承辦法官與合意庭認為必要時可以隨時組織當事人調解，也就是說：不管當事人是否同意，案件辦到哪里，承辦法官的調解工作可以做到哪里，由于超職權主義色彩的滲入，法官啟動調解程序的隨意性較大，造成訴訟調解中法官中心地位和主導作用過于突出，雙方當事人訴訟權利受到一定壓制，當事人自由選擇糾紛解決方式的訴訟權受到侵害，同時也為“強制調解”、“恣意性調解”留下了廣泛的空間，失去法院調解所具有的獨特的公正價值。

（三）法院強制調解產生的根源

調解制度的靈魂在于當事人的自愿與合意，但是法院的強制調解正當頭一棒擊中在調解的靈魂之上。在我國目前的調審合一的審判模式下，法院的強制調解不得不成為人們集中指責的焦點。之所以存在如此嚴重的弊端，是有其深刻的根源。

1、我國的糾紛解決傳統，人們對調解的偏好

眾所周知，我國深受儒家“和為貴”、“中庸”、“息訟”等無訟思想的影響，經過兩千多年的不斷演進，中國社會的調解觀念根深蒂固，形成了深厚的文化積淀，社會公眾對調解耳熟能詳。經過清末的“西學東漸”和法制改革，大量的西方法律制度和法律文化被介紹到中國，即使在親英、美派為主流的國民黨統治時期也曾試圖將西方法律制度完整地移植到中國，但直到*年，這套法律制度并未在中國的土地上生根落戶，“傳統的、非正式的司法外調解在國民黨時期一直都是解決糾紛的特殊方式。”3從蘇維埃地區和陜甘寧邊區開始，我黨就將調解作為化解人民內部矛盾的重要手段，以偏重調解的訴訟理念貫徹于民事審判工作中。而新中國的民事訴訟制度，在其基本理念和指導思想上，并未超越解放前的那一套觀念和哲學。而這種哲學的特征之一是把民事糾紛主要視為“人民內部矛盾”，并假定這類糾紛是可以在事實上和心理上完全被解決的。從這種前提出發，民事審判的目的實際上是以解決糾紛，維護社會穩定為核心的。體現在具體制度的設計上，就是不強調程序的嚴密性，不關注當事人參與程序的主體性，也不追求法官審判權和當事人訴訟權的互相制約，而是把推動訴訟運作的大部分權力委諸于審判人員，期望審判人員的政治素養、為人品質和法院內部民主集中制的工作方式來保障審判的公正。很明顯，這是一種帶有濃厚“人治”色彩的審判方式。在這種觀念的制度之下，人們在追求糾紛的解決，以達到維持社會的安定和群眾的團結，而往往忽視對當事人權利的保護。

2、調審合一的訴訟程序制度為法院強制調解留下溫床

我國傳統的審判方式特別突出法官的職權作用，對于法院調解同樣充分體現了法官的職權性。民事訴訟調解從開始進行到調解結束都由審判組織或法官控制和主持，而且根據我國《民事訴訟法》規定，法院的審理和調解融為一體，訴訟調解也是法院審理活動，調解是法院的職權行為，具有審理的性質和特點，“調審合一”是我國特有的訴訟程序制度創設，在世界民事訴訟立法上也是首創。調解人員的雙重身份，不僅是法院調解所有問題的根源，同時也是調解本身一系列深層次矛盾得以爆發的導火索。在調解制度所蘊含的諸種矛盾種，調解人員意志與當事人意志的矛盾居于核心的位置。棚瀨孝雄認為，審判外的糾紛解決過程中，為了獲得當事人對解決方案的同意，糾紛處理機關通常要行使“中介”、“判斷”、和“強制”的功能。任何一種審判外糾紛處理程序的啟動，都是基于當事人之間自主交涉已告失敗這一事實的，此時如果沒有主持人員的溝通、說服，審判外的糾紛解決就很難達成。可是，審判外糾紛處理方式又多以合意獲得為目標，這意味著在這些程序中，當事人意志務必受到充分的尊重。這樣，主持人意志與當事人意志之間必存在沖突。而一種比較理想的審判外糾紛解決方式應做到：在兩種意志中間尋找一個平衡點，以便保證當事人合意具備相當的“純度”。又能使糾紛解決主持人員具有一定的影響力，糾紛解決程序具有一定的效率和利用率。4不同的國家，不同的歷史文化傳統，不同的糾紛解決方式，這一平衡點的現實位置也有所差異，或偏向主持人員一端，或偏向當事人一端。但我國的法院調解制度設計，似乎沒有任何關于兩種意志沖突和衡平的考慮。調解人員不僅可以動用判斷本身的自愿、調解機關固有的資源和“內在于社會的，要求糾紛得到解決的壓力”5資源來說服當事人接受調解方案，還可以很容易地從審判權中獲取資源；而在這一過程中，法官所受到制約及其微弱，因為，審判者與調解者，審判程序和調解程序本來就是合而為一的。

3、我國法官的調解偏好

作為一名在基層法院工作的年輕人，我發現我國大部分法官都有一種強烈而明顯的調解偏好，究其原因，以往的政策、法律對調解的偏重固然與形成這種偏好有相當大的關系，但通過深入調查研究發現，與判決相比，調解更符合法官們的切身利益。至少有以下三方面的益處：

首先，它可以使法官在相同的時間內辦更多的案件。一般而言，調解是一種快速的辦案方式，調解在程序問題上具有相當大的靈活性，因此解決爭訟所用的時間通常要比判決少，如果能夠在開庭前說服當事人達到調解協議，則效率更高。

第二，從制作法律文書的角度看，調解還是一種省力的辦案方式。一部分案件只須將調解協議記入筆錄，連調解書也不必制作，另一部分案件雖然需要制作調解書，但調解書中只需寫明訴訟請求、案件事實及調解結果，不必像判決書那樣對判決所認定的事實和適用的法律作出詳細的分析和嚴密的論證。現在，各基層法院都實行工作量考核制度，把辦案的多少作為考核法官的標準之一，并把它與法官個人的經濟利益直接掛鉤。這種旨在調動法官積極性，鼓勵他們多辦案的政策必然促使法官選擇速度快的辦案方式。

第三，調解可以使法官回避作出困難的判斷。對證據的正確判斷和適用法律的正確判斷是判決的前提，而且判決對法官存在一定的“風險”錯案追究制的影響。采用調解方式處理糾紛既方便又省力，且風險較之判決要小得多。

在實踐中，法官的調解偏好具體化為盡量說服當事人接受調解和達成調解協議的行為，把判決作為調解無望時不得已才動用的手段。由于法官在訴訟結構中所占的主導地們，其調解偏好一方面會對當事人的行為產生強烈的影響，另一方面又會影響到律師的活動。當事人信賴自己聘請的律師，對自己律師提出的建議通常會言聽計從，因此，在有律師訴訟的情況下，法官一般是通過律師來對當事人施加影響，讓律師勸說當事人達成調解協議，而律師則往往會合法院的調解偏好。

法官也是普通人，在作出行為選擇時，也難免會象普通人那樣趨利避害。出于自身利害關系的考慮，多數法官傾向于選擇快速、省力、風險小的調解而回避費時、費力、風險大的判決是不難理解的。

二、對國外的訴訟和解制度的借鑒和學習

《德國民事訴訟法典》第279條規定：地方法院和州法院應在訴訟過程中力促當事人和解。為達到這個目的，法官必須命令當事人到案，或者把他們交給受命法官和受托法官進行和解。6關于訴訟和解的方式和成立條件，德國法律規定，和解是當事人之間的協議，只在案卷上作為合同進行登記，在法庭上公開宣讀并經當事人同意。其適用的規則是德國民法典第779條的規定，即當事人以互相讓步的方式終止某一法律關系的契約，如果依照契約的內容作為確定基礎的情節，不符合事實，則該契約無效。訴訟中的和解在訴訟進行的任何階段都可以達成，第三人須為訴訟中和解的當事人，和解在它所涉及的范圍內具有終止訴訟的效力，在一方不履行和解協議的情況下，具有強制執行的效力。

美國的民事訴訟中，和解適用判例法，鼓勵當事人審判前進行和解，或者以非訴訟方式解決糾紛。在審判前和解的方式和條件是由法官在征得雙方當事人同意后命令他們和解，或由與法官無關系的第三方主持。訴訟和解的效力在終止訴訟與申請法院強制執行方面與德國相同，但做法上有兩點不一致，其一是在和解協議達成后，一方不得阻礙他方再行起訴——除非雙方協議不得自行起訴；其二是由法院作出合意裁決，把和解條件體現在合意裁決中，這種裁決與判決的效力相等。

由上我們可以看出德、美等國的訴訟和解制度純粹是當事人的個人行為，無須法官代表國家進行干預。日本民訴法理論把訴訟和解定義為：雙方當事人把他們對請求的主張相互讓步的結果在訴訟上進行相一致陳述的行為7.這種制度的建立有其深刻的政治與法律思想根源。首先是建立在個人作出決定并對個人行為負責的個人意思自治原則。當事人樂意自己解決他們之間的糾紛，也樂意履行當事人自己達成的協議，而非法律對他們強迫。其次處分原則是和解制度的重要法律基礎。當事人決定訴訟的開始和終結，決定對自己實體權利的處分，不得以法律錯誤或顯失公平為由違反和解協議，因為他們是在研究了他們之間的分歧的法律觀點之后才達成和解的。如果當事人間的訴訟和解規避法律或者侵害第三者的權利，可以通過新的訴訟來解決。法律對上述情況不得以國家名義干預，只能維護它。

大陸法系和英美法系所選擇的是不同的訴訟模式，因此，具體的訴訟程序的設置，法官的職權完全不同。但是，無論大陸法系的日本，還是英美法系的美國，在法院處理糾紛的方式上竟然如此一致，都均立足于尊重當事人的處分權的前提，設立了訴訟上的和解制度。其訴訟上的和解均由法官主持，達成和解協議取決于雙方當事人的自愿，和解協議產生法律上的約束力。所不同的是，英美法系（美國）更加注重當事人權利的保護，和解法官不能參與審判，和解協議是否具有強制執行效力，禁止再訴的效力，由當事人約定。大陸法系國家（日本）沒有區分和解法官和審判法官，并且規定和解協議記入筆錄，即生判決的效力。

三、我國法院調解和訴訟和解的異同

我國的民事訴訟中的當事人和解，與國外的訴訟和解制度，并不具有可比性。通過考查，我國的法院調解制度與國外的訴訟和解制度具有較大的可比性。通過比較進一步加深對我國法院調解制度弊端的認識。

（一）國外訴訟和解制度與我國法院調解的共同點

1、兩者都可在訴訟的任何階段發生。

2、兩者都可以通過某種途經獲得類似判決的效力。比如，在英、美兩國，可通過“合意判決”獲得執行力；而在大陸法系德國、日本，和解協議一經記入法院筆錄即具有執行力。

3、兩種程序中，法官都要主持協商活動并對當事人進行說服。對這一點，我國學者經常有一種似是而非的印象，似乎調解有法官參與，而和解則完全是當事人自行達成的。但通過考察發現，在國外的訴訟和解中，除當事人及其律師可自愿達成外，法官參與和解也是普遍存在的。比如，美國有專門的和解會議程序；德國、日本的法官則在和解中起更為積極的作用。可能基于此，臺灣學者楊建華認為大陸民事訴訟中的法院調解，與臺灣地區的訴訟和解，雖然其名稱不同，實質是同一制度。

（二）國外訴訟和解制度與我國法院調解的不同點

有了以上的共同點作為前提，我們關于法院調解與國外訴訟和解的比較可能就更容易觸及問題的實質。我認為，我國法院調解和國外訴訟和解的區別，主要表現在以下兩點。

1、民事訴訟中的地位不同

法院調解在我國民事訴訟中的地位顯然極為重要。這不僅是因為立法，司法實踐中一直重視調解，調解結案率占很大比重；更重要的是重視調解的思想在我國民事訴訟制度中具有指導性意義，以至偏重調解本身成了我國民事審判方式的“個性化”標志。而國外的訴訟和解在民事訴訟程序中顯然不具有這樣的地位。雖然許多國家也鼓勵當事人和解，但制度設計的著眼點卻是審判程序。不論這種程序是以“實體真實”為目標（如大陸法系諸國），還是以“形式真實”為取向（如英美法系國家），但一般不會以“糾紛解決”作為出發點和基本理念而設計的。有些國家的和解率相當高，但這種和解只是審判程序的副產品，而絕不具有決定整個審判程序品格大意義。

2、具體制度的差異

在民事訴訟程序中的地位的不同，必然要通過具體的制度表現出來。這種制度上的差異雖在判決程序上也有存在，但在調解與和解本身的比較中體現的更為明顯，也可能更具決定性意義。在我國的法院調解中，調解人員和審判人員是同一人（或幾個）法官；而在國外的訴訟和解中，二者在身份上大多是獨立的。比如，在美國的“和解會議”中，主持和解的法官一般不是對此案進行審理的法官；德國、日本則都有受命法官和受托法官的規定，通常主審法官可以詢問、鼓勵當事人和解，但要涉及實質問題的協商和談判，則要把案件移交給受命法官或受托法官。這以差別有重要意義，我們甚至可以說，這就是法院強制調解難以根除的制度根源。

在西方國家的訴訟和解中，和解法官和審判法官的分離為防止調解人意志對當事人合意形成過程的過度介入提供了基本的保障。由于和解法官和審判法官分離，具體的調停、說服過程重審判程序中獨立出來，這樣，即便和解法官也有某種強制的欲望，這種欲望也不太容易找到實現的途經，他所能做到的最多不過是提供他認為合理的和解方案和進行簡單的勸說罷了。而在我國法院調解中，主持調解的法官與主持審判的法官是不分的，法官在審判過程中覺得有調解的必要，馬上就可以對當事人進行調解。這使得法官在調解過程中所受約束極其微弱，在這種制度下，我們就不難想象為什么會出現大量強制調解的現象。

四、以訴訟和解改造我國的法院調解制度

通過以上的比較我們進一步認識到我國法院調解的弊端，以訴訟和解的本土化改造來重構我國法院的調解制度，是比較適合我們目前法院的現狀，也是與目前的法院正在進行的民事審判方式改革相合拍的。

（一）合法性考查

考慮到我國民事訴訟中法院調解實行的“合法原則”，對訴訟和解的合法性考查，顯然很有意義。一般說來，與法官做出的判決必須適用一定的實體法律條文不一樣，對以雙方當事人之間的合意作為內容的和解協議并無必須“適用”特定法律條文的制度性要求。但是，既然和解協議被賦予了包括可以請求法院進行強制執行在內的一定法律效力，其內容必須在相當的程度上合乎某種規范的要求也是顯而易見的事。這種要求還表現在當事人自行達成和解協議都必須由和解法官進行審查，只有在得到了承認并履行了如正式記錄在案等一定程序的前提下才能獲得法律效力。和解協議實質上是當事人對法官提出的糾紛解決方案表示同意的結果，在此過程中法官構成解決方案或做出裁決的行為實際上就帶有了較明顯的類似于判決“適用”一定實體規范的性質。日本民事訴訟法第265條、民事訴訟規則第164條，訴訟中如果當事人雙方事先以書面形式向法庭明確表示，對于此后法官所提示的糾紛部分或整體上的解決方案，雙方同意無條件接受的話，則法官可以在進一步聽取雙方意見的基礎上就和解協議的條款做出決定。決定了的條款作為訴訟上和解的協議內容，在以適當方式通知當事人之后即行生效。

（二）合理性考查

在前文的論述中，我們了解到訴訟和解制度與法院調解制度有許多相通之處，這正是其取代法院調解制度的基礎。這些共同點的存在使訴訟和解取代法院調解具有可能性，既可以繼續發揮其優點，又不至于因改革幅度過大而引起震蕩.訴訟和解與法院調解一樣可發生在訴訟程序的任何一階段；而且，法官在訴訟進行過程中，也可以適時的試行和解；生效和解具有與判決相同的執行力，使得訴訟和解對法院調解具備了功能上的可替代性。從國外的經驗看，訴訟和解的結案率一般也是相當高的。且不說美國有90％以上的案件是以各種形式的和解在庭審前解決的，在大陸法系的日本、德國，和解結案率也占相當大的比重。更重要的是對訴訟和解通過以下具體的制度安排可以解決困擾我國法院調解制度的“強制調解”問題。強制調解現象的普遍存在，是由調解與審判在主持人員身份上的競和和程序運作上的混同直接導致的。引進訴訟和解制度，并對其進行本土化改造，它可以具備較強的合意純化機能，能夠將主持調解的人員與審判人員完全分離；同時將對當事人進行說服的合意促成過程從審判程序中獨立出來。

五、對我國法院調解制度的改革構想

行文至此，我認為我國法院調解制度改革的主導方向應是建立訴訟和解制度，以訴訟和解重塑現行的法院調解制度。

（一）樹立審判中心理念，確立法院調解的輔助性地位

民事訴訟是典型的以裁判解決糾紛的方式，是通過司法手段解決爭議，它的目標是按照司法解決設定的，它的程序也是按照司法解決設計的，法院依據既定的訴訟程序和實體法規范對爭訟作出裁判，正突出地展示了司法的本質特征.

在訴訟程序常規進行的任何階段，即使負責審理的法官沒有做出任何努力來促使雙方和解，當事人都有可能通過如向對方讓步妥協等自發的行為來謀求達成合意的糾紛解決。這種情況意味著無論任何種類的案件，在訴訟程序完全是朝著獲得判決的方向按照“準備－開庭口頭辯論”或“爭點形成－證明”等常規方式進行的過程中，只要當事人愿意，訴訟上的和解隨時都有可能成立。當事人之間達成合意可以出于千差萬別的理由或原因，隨著訴訟程序常規性的展開進行，糾紛的是非曲直或解決的癥結比較清晰地顯現出來也能夠是導致合意形成的原因之一。在這種意義上，訴訟上的和解其實并沒有屬于自身特有的過程或程序，而只是為了使訴訟審判的結果也能夠體現當事人意思自治的原理而留下的一個制度空間或案件的一種終結方式而已。但是在另一個方面，訴訟上的和解往往是法官向雙方當事人發出建議、提供某種解決方案以及進行說服勸導才獲得的成果，這些建議、方案的提示或說服勸導既可能在常規的訴訟程序中附帶性地進行，也可能特地設定稱為“和解期日”的程序來集中地加以實施。在日本民事訴訟中，法官通過和解期日獲得的糾紛信息不能作為判決的基礎，判決被認為只能建立在通過正式的口頭辯論和證據審查程序而得到了證明的事實之上。

（二）賦予雙方當事人以程序選擇權

在進入訴訟程序之后，選擇合意解決糾紛還是選擇審判，應當充分尊重當事人的意愿。因為不同的糾紛解決方式對于當事人來講，可能成本、質量、速度是不同的，當事人的需求也會不同。某一個具體的案件，是否適合采用和解的方式解決，不能以主審法官的意志為轉移，而必須以當事人的意志為轉移，主審法官作為一個公正、中立的第三方，只能提出建議，適時地為雙方的協商、對話創造條件，實施協商、對話尤其是達成合意，應完全由雙方當事人自主決定。一旦當事人一方或雙方不愿以這種方式解決糾紛，就應立即轉入審判。法官在這個合意糾紛解決機制中始終處于中立、公正、消極的地位。

（三）實行“調審分離”，法官職能分工進一步具體化

調解主持人與判決主審人的合二為一，承辦案件法官的雙重身份是形成“強制調解”的主要原因，法官在判決前頻繁接觸當事人以及當事人對法官提出的調解意見的接納態度，在可能通過法官的情感因素直接影響判決結果的公正性，這一直是法院調解受人指責的癥結所在。西方國家法官職能分工具體化的做法值得我們借鑒和思考。英美民事訴訟程序的特點之一，是把整個訴訟過程分為審前程序和審判程序兩個相對獨立又互相聯系階段，負責調查、和解、對審前程序管理官與負責開庭、裁判的法官分而設之，有的法院還設有專事和解的法官，以此避免審判法官開庭前與當事人接觸而產生的先入為主與偏見，保證裁判的公平、公正。我們可以根據我國的實際，根據法官職能把法官分為準備法官和庭審法官。準備法官負責開庭審理前的送達、調查、保全、收集證據、調解等事項，不再擁有審判權；庭審法官則負責案件的審理，不再參與調解。如在庭審時庭審法官認為有必要調解，可以將停止案件的審理，交由準備法官調解。如果雙方達成解決糾紛的一致意見，產生有效的調解協議，則調解程序結束；如未達成調解協議，審判程序繼續進行，不產生實體法上的效力。在調解過程中，法官僅可以擁有以下職權：提供機會，提出建議，提供必要援助，在當事人達成協議后，予以筆錄承認其效力，該協議一經法院法定程序予以認可即產生與判決相同的效力。法官職能的細化可以有效地保證法院調解時當事人的合意免受審判權的干涉，有利于調解功能的發揮。

（四）重構調解生效的時間，取消當事人對調解協議的反悔權，保障協議的嚴肅性、強制性

雙方當事人在調解過程中自愿達成的協議，就相當于一個新的契約，達成之后就應對雙方當事人產生約束力。而我國民事訴訟法卻賦予當事人在調解書簽收前的反悔權，而且不附任何理由，這一規定不僅違反了契約的一般原理，而且損害了自愿原則，使調解協議長期處于不確定狀態，不利于糾紛的迅速解決和社會的穩定。筆者認為調解的過程是雙方當事人認真協商的過程，調解的結果也是雙方當事人反復思考后所達成的，是雙方合意的最終體現，應對雙方當事人都有約束力。因此，應取消當事人反悔權，明確規定雙方自愿達成的調解協議經法院審查認可后即發生與確定判決同等的法律效力。建議將民訴法中調解生效的時間進行修改，確立以雙方當事人、審判人員、書記員在調解協議筆錄上簽字或蓋章的時間為調解生效的時間，當事人是否簽收調解書不影響調解協議的效力。當事人一方不按協議履行的，另一方可申請法院強制執行。

浙江省三門縣人民法院·張凌鋒

論文摘要：長期以來，我國法院主要采用調解方式處理民事、經濟糾紛，并由此形成了頗具有中國特色的法院調解制度。它契合于改革開放前的中國社會，與當時經濟計劃化、利益單一化、人口居住固定化、法律簡約化、權利淡漠化的社會生活條件相適應。隨著十一屆三中全會后，我國對原有的政治、經濟體制進行了以法制化、市場化為價值取向的改革，國民經濟的快速發展，人民生活的不斷改善，百姓私權利意識的增長，傳統的法院調解制度已經日漸顯現其不適宜性。本文針對我國法院調解制度現階段存在的問題作系統分析，并探究其產生的根源，借鑒國外的訴訟和解制度，對其進行本土化改造，重構我國的法院調解制度，使其更好地服務于我國的法制現代化進程。

一、我國法院調解制度的弊端及其產生根源

（一）我國法院調解制度概述

法院調解是指在人民法院審判組織的主持下，雙方當事人自愿平等協商，達成協議，經人民法院認可后，終結訴訟程序的訴訟活動。按此定義，我們可以看出法院調解的兩方面含義：一是指審判人員在審理過程中對當事人進行的法律講解及對當事人的思想進行疏導工作；二是指審判人員引導雙方當事人進行平等協商最終達成一致協議終結訴訟的活動。從上述含義中，我們可以對法院調解制度的性質作如下理解：

一、法院調解是在法院受理案件之后判決作出之前進行的一項活動；

二、審判人員在調解過程中居于主導地位，其在調解中的指揮、主持和監督，是人民法院行使審判權的一種具體體現；

三、調解協議必須經過人民法院審查并確認才能發生法律效力。從這三點理解我們可以看到，法院調解實際上是法院的一種職權行為即在當事人自愿基礎上的職權行為，法院調解是人民法院的一種審理活動，具有審理的性質。

法院調解是中國特有的法律制度，與我國的傳統文化、民族心理有著很深的聯系，并且它完全符合馬克思主義理論中關于解決人民內部矛盾的方式要求，因此長期適用于我國的審判實踐中，早在民主革命時期，各根據地和解放區的政權組織在公布的一些訴訟法規中，就把調解作為處理民事案件的重要制度明確加以規定。我國著名的“馬錫五審判方式”，就是強調依靠群眾，調查研究，以調解解決民事糾紛，并把法院調解和審判相結合。新中國成立后，又提出“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”的民事審判“十六字”方針。1982年民事訴訟法（試行）提出“著重調解”的民事審判原則。*年民事訴訟法第9條規定，人民法院審理案件，應當依據自愿和合法的原則進行調解，調解不成的及時判決。從法院調解的發展來看，法院調解在民事訴訟中一直處于重要和優先的地位，為及時經濟地解決糾紛發揮了重要的作用，是我國民事審判工作的優良傳統，甚至在外國被譽為“東方經驗”。

隨著審判方式改革的深入，我國民事訴訟尊重當事人權利的理念得到極大發揚，開始接受和借鑒英美法系當事人主義的一些做法，將調解作為民事訴訟的原則、偏重調解的做法也產生了一些負面效應，出現一些無原則的調解、不民主的調解、久調不判的調解，以判壓調的調解等等，這幾年以調解結案后當事人向法院申請執行的案件的絕對數和相對數都在一定程度上的增長就已經反映該問題。這在現實中已經嚴重影響了廣大人民群眾對法律制度、司法公正的信賴，成為我國法院調解制度遭受強烈批評的癥結所在之處。

（二）我國現行法院調解制度在司法實踐中的弊端

1、調審合一制度下，法院強制調解大行其道。我國法院調解實行的是調審結合模式，即調解和審判可以動態轉換、交互運行，這種調解模式和運轉機制有避免重復勞動、提高審判效率的優勢，但從另一角度看，調審結合的調解模式在實踐中必然引起調解和審判二者價值的矛盾與沖突。由于調解人員具有雙重身份及地位上的優勢，以合意為基礎的調解常常演變為法官主持引導下的強制性調解，并直接給當事人形成心理上的壓力，導致調解功能的擴張和審判功能的萎縮。調解作為審判權的運行方式，會妨礙審判功能的正常發揮；審判權介入調解，則會影響當事人自由合意的形成，造成“合意的貧困化”。

2、調解程序啟動的隨意性。由于我國法律對調解權的行使和調解程序的啟動缺乏明確的規定，承辦法官與合意庭認為必要時可以隨時組織當事人調解，也就是說：不管當事人是否同意，案件辦到哪里，承辦法官的調解工作可以做到哪里，由于超職權主義色彩的滲入，法官啟動調解程序的隨意性較大，造成訴訟調解中法官中心地位和主導作用過于突出，雙方當事人訴訟權利受到一定壓制，當事人自由選擇糾紛解決方式的訴訟權受到侵害，同時也為“強制調解”、“恣意性調解”留下了廣泛的空間，失去法院調解所具有的獨特的公正價值。

（三）法院強制調解產生的根源

調解制度的靈魂在于當事人的自愿與合意，但是法院的強制調解正當頭一棒擊中在調解的靈魂之上。在我國目前的調審合一的審判模式下，法院的強制調解不得不成為人們集中指責的焦點。之所以存在如此嚴重的弊端，是有其深刻的根源。

1、我國的糾紛解決傳統，人們對調解的偏好

眾所周知，我國深受儒家“和為貴”、“中庸”、“息訟”等無訟思想的影響，經過兩千多年的不斷演進，中國社會的調解觀念根深蒂固，形成了深厚的文化積淀，社會公眾對調解耳熟能詳。經過清末的“西學東漸”和法制改革，大量的西方法律制度和法律文化被介紹到中國，即使在親英、美派為主流的國民黨統治時期也曾試圖將西方法律制度完整地移植到中國，但直到*年，這套法律制度并未在中國的土地上生根落戶，“傳統的、非正式的司法外調解在國民黨時期一直都是解決糾紛的特殊方式。”3從蘇維埃地區和陜甘寧邊區開始，我黨就將調解作為化解人民內部矛盾的重要手段，以偏重調解的訴訟理念貫徹于民事審判工作中。而新中國的民事訴訟制度，在其基本理念和指導思想上，并未超越解放前的那一套觀念和哲學。而這種哲學的特征之一是把民事糾紛主要視為“人民內部矛盾”，并假定這類糾紛是可以在事實上和心理上完全被解決的。從這種前提出發，民事審判的目的實際上是以解決糾紛，維護社會穩定為核心的。體現在具體制度的設計上，就是不強調程序的嚴密性，不關注當事人參與程序的主體性，也不追求法官審判權和當事人訴訟權的互相制約，而是把推動訴訟運作的大部分權力委諸于審判人員，期望審判人員的政治素養、為人品質和法院內部民主集中制的工作方式來保障審判的公正。很明顯，這是一種帶有濃厚“人治”色彩的審判方式。在這種觀念的制度之下，人們在追求糾紛的解決，以達到維持社會的安定和群眾的團結，而往往忽視對當事人權利的保護。

2、調審合一的訴訟程序制度為法院強制調解留下溫床

我國傳統的審判方式特別突出法官的職權作用，對于法院調解同樣充分體現了法官的職權性。民事訴訟調解從開始進行到調解結束都由審判組織或法官控制和主持，而且根據我國《民事訴訟法》規定，法院的審理和調解融為一體，訴訟調解也是法院審理活動，調解是法院的職權行為，具有審理的性質和特點，“調審合一”是我國特有的訴訟程序制度創設，在世界民事訴訟立法上也是首創。調解人員的雙重身份，不僅是法院調解所有問題的根源，同時也是調解本身一系列深層次矛盾得以爆發的導火索。在調解制度所蘊含的諸種矛盾種，調解人員意志與當事人意志的矛盾居于核心的位置。棚瀨孝雄認為，審判外的糾紛解決過程中，為了獲得當事人對解決方案的同意，糾紛處理機關通常要行使“中介”、“判斷”、和“強制”的功能。任何一種審判外糾紛處理程序的啟動，都是基于當事人之間自主交涉已告失敗這一事實的，此時如果沒有主持人員的溝通、說服，審判外的糾紛解決就很難達成。可是，審判外糾紛處理方式又多以合意獲得為目標，這意味著在這些程序中，當事人意志務必受到充分的尊重。這樣，主持人意志與當事人意志之間必存在沖突。而一種比較理想的審判外糾紛解決方式應做到：在兩種意志中間尋找一個平衡點，以便保證當事人合意具備相當的“純度”。又能使糾紛解決主持人員具有一定的影響力，糾紛解決程序具有一定的效率和利用率。4不同的國家，不同的歷史文化傳統，不同的糾紛解決方式，這一平衡點的現實位置也有所差異，或偏向主持人員一端，或偏向當事人一端。但我國的法院調解制度設計，似乎沒有任何關于兩種意志沖突和衡平的考慮。調解人員不僅可以動用判斷本身的自愿、調解機關固有的資源和“內在于社會的，要求糾紛得到解決的壓力”5資源來說服當事人接受調解方案，還可以很容易地從審判權中獲取資源；而在這一過程中，法官所受到制約及其微弱，因為，審判者與調解者，審判程序和調解程序本來就是合而為一的。

3、我國法官的調解偏好

作為一名在基層法院工作的年輕人，我發現我國大部分法官都有一種強烈而明顯的調解偏好，究其原因，以往的政策、法律對調解的偏重固然與形成這種偏好有相當大的關系，但通過深入調查研究發現，與判決相比，調解更符合法官們的切身利益。至少有以下三方面的益處：

首先，它可以使法官在相同的時間內辦更多的案件。一般而言，調解是一種快速的辦案方式，調解在程序問題上具有相當大的靈活性，因此解決爭訟所用的時間通常要比判決少，如果能夠在開庭前說服當事人達到調解協議，則效率更高。

第二，從制作法律文書的角度看，調解還是一種省力的辦案方式。一部分案件只須將調解協議記入筆錄，連調解書也不必制作，另一部分案件雖然需要制作調解書，但調解書中只需寫明訴訟請求、案件事實及調解結果，不必像判決書那樣對判決所認定的事實和適用的法律作出詳細的分析和嚴密的論證。現在，各基層法院都實行工作量考核制度，把辦案的多少作為考核法官的標準之一，并把它與法官個人的經濟利益直接掛鉤。這種旨在調動法官積極性，鼓勵他們多辦案的政策必然促使法官選擇速度快的辦案方式。

第三，調解可以使法官回避作出困難的判斷。對證據的正確判斷和適用法律的正確判斷是判決的前提，而且判決對法官存在一定的“風險”錯案追究制的影響。采用調解方式處理糾紛既方便又省力，且風險較之判決要小得多。

在實踐中，法官的調解偏好具體化為盡量說服當事人接受調解和達成調解協議的行為，把判決作為調解無望時不得已才動用的手段。由于法官在訴訟結構中所占的主導地們，其調解偏好一方面會對當事人的行為產生強烈的影響，另一方面又會影響到律師的活動。當事人信賴自己聘請的律師，對自己律師提出的建議通常會言聽計從，因此，在有律師訴訟的情況下，法官一般是通過律師來對當事人施加影響，讓律師勸說當事人達成調解協議，而律師則往往會合法院的調解偏好。

法官也是普通人，在作出行為選擇時，也難免會象普通人那樣趨利避害。出于自身利害關系的考慮，多數法官傾向于選擇快速、省力、風險小的調解而回避費時、費力、風險大的判決是不難理解的。

二、對國外的訴訟和解制度的借鑒和學習

《德國民事訴訟法典》第279條規定：地方法院和州法院應在訴訟過程中力促當事人和解。為達到這個目的，法官必須命令當事人到案，或者把他們交給受命法官和受托法官進行和解。6關于訴訟和解的方式和成立條件，德國法律規定，和解是當事人之間的協議，只在案卷上作為合同進行登記，在法庭上公開宣讀并經當事人同意。其適用的規則是德國民法典第779條的規定，即當事人以互相讓步的方式終止某一法律關系的契約，如果依照契約的內容作為確定基礎的情節，不符合事實，則該契約無效。訴訟中的和解在訴訟進行的任何階段都可以達成，第三人須為訴訟中和解的當事人，和解在它所涉及的范圍內具有終止訴訟的效力，在一方不履行和解協議的情況下，具有強制執行的效力。

美國的民事訴訟中，和解適用判例法，鼓勵當事人審判前進行和解，或者以非訴訟方式解決糾紛。在審判前和解的方式和條件是由法官在征得雙方當事人同意后命令他們和解，或由與法官無關系的第三方主持。訴訟和解的效力在終止訴訟與申請法院強制執行方面與德國相同，但做法上有兩點不一致，其一是在和解協議達成后，一方不得阻礙他方再行起訴——除非雙方協議不得自行起訴；其二是由法院作出合意裁決，把和解條件體現在合意裁決中，這種裁決與判決的效力相等。

由上我們可以看出德、美等國的訴訟和解制度純粹是當事人的個人行為，無須法官代表國家進行干預。日本民訴法理論把訴訟和解定義為：雙方當事人把他們對請求的主張相互讓步的結果在訴訟上進行相一致陳述的行為7.這種制度的建立有其深刻的政治與法律思想根源。首先是建立在個人作出決定并對個人行為負責的個人意思自治原則。當事人樂意自己解決他們之間的糾紛，也樂意履行當事人自己達成的協議，而非法律對他們強迫。其次處分原則是和解制度的重要法律基礎。當事人決定訴訟的開始和終結，決定對自己實體權利的處分，不得以法律錯誤或顯失公平為由違反和解協議，因為他們是在研究了他們之間的分歧的法律觀點之后才達成和解的。如果當事人間的訴訟和解規避法律或者侵害第三者的權利，可以通過新的訴訟來解決。法律對上述情況不得以國家名義干預，只能維護它。

大陸法系和英美法系所選擇的是不同的訴訟模式，因此，具體的訴訟程序的設置，法官的職權完全不同。但是，無論大陸法系的日本，還是英美法系的美國，在法院處理糾紛的方式上竟然如此一致，都均立足于尊重當事人的處分權的前提，設立了訴訟上的和解制度。其訴訟上的和解均由法官主持，達成和解協議取決于雙方當事人的自愿，和解協議產生法律上的約束力。所不同的是，英美法系（美國）更加注重當事人權利的保護，和解法官不能參與審判，和解協議是否具有強制執行效力，禁止再訴的效力，由當事人約定。大陸法系國家（日本）沒有區分和解法官和審判法官，并且規定和解協議記入筆錄，即生判決的效力。

三、我國法院調解和訴訟和解的異同

我國的民事訴訟中的當事人和解，與國外的訴訟和解制度，并不具有可比性。通過考查，我國的法院調解制度與國外的訴訟和解制度具有較大的可比性。通過比較進一步加深對我國法院調解制度弊端的認識。

（一）國外訴訟和解制度與我國法院調解的共同點

1、兩者都可在訴訟的任何階段發生。

2、兩者都可以通過某種途經獲得類似判決的效力。比如，在英、美兩國，可通過“合意判決”獲得執行力；而在大陸法系德國、日本，和解協議一經記入法院筆錄即具有執行力。

3、兩種程序中，法官都要主持協商活動并對當事人進行說服。對這一點，我國學者經常有一種似是而非的印象，似乎調解有法官參與，而和解則完全是當事人自行達成的。但通過考察發現，在國外的訴訟和解中，除當事人及其律師可自愿達成外，法官參與和解也是普遍存在的。比如，美國有專門的和解會議程序；德國、日本的法官則在和解中起更為積極的作用。可能基于此，臺灣學者楊建華認為大陸民事訴訟中的法院調解，與臺灣地區的訴訟和解，雖然其名稱不同，實質是同一制度。

（二）國外訴訟和解制度與我國法院調解的不同點

有了以上的共同點作為前提，我們關于法院調解與國外訴訟和解的比較可能就更容易觸及問題的實質。我認為，我國法院調解和國外訴訟和解的區別，主要表現在以下兩點。

1、民事訴訟中的地位不同

法院調解在我國民事訴訟中的地位顯然極為重要。這不僅是因為立法，司法實踐中一直重視調解，調解結案率占很大比重；更重要的是重視調解的思想在我國民事訴訟制度中具有指導性意義，以至偏重調解本身成了我國民事審判方式的“個性化”標志。而國外的訴訟和解在民事訴訟程序中顯然不具有這樣的地位。雖然許多國家也鼓勵當事人和解，但制度設計的著眼點卻是審判程序。不論這種程序是以“實體真實”為目標（如大陸法系諸國），還是以“形式真實”為取向（如英美法系國家），但一般不會以“糾紛解決”作為出發點和基本理念而設計的。有些國家的和解率相當高，但這種和解只是審判程序的副產品，而絕不具有決定整個審判程序品格大意義。

2、具體制度的差異

在民事訴訟程序中的地位的不同，必然要通過具體的制度表現出來。這種制度上的差異雖在判決程序上也有存在，但在調解與和解本身的比較中體現的更為明顯，也可能更具決定性意義。在我國的法院調解中，調解人員和審判人員是同一人（或幾個）法官；而在國外的訴訟和解中，二者在身份上大多是獨立的。比如，在美國的“和解會議”中，主持和解的法官一般不是對此案進行審理的法官；德國、日本則都有受命法官和受托法官的規定，通常主審法官可以詢問、鼓勵當事人和解，但要涉及實質問題的協商和談判，則要把案件移交給受命法官或受托法官。這以差別有重要意義，我們甚至可以說，這就是法院強制調解難以根除的制度根源。

在西方國家的訴訟和解中，和解法官和審判法官的分離為防止調解人意志對當事人合意形成過程的過度介入提供了基本的保障。由于和解法官和審判法官分離，具體的調停、說服過程重審判程序中獨立出來，這樣，即便和解法官也有某種強制的欲望，這種欲望也不太容易找到實現的途經，他所能做到的最多不過是提供他認為合理的和解方案和進行簡單的勸說罷了。而在我國法院調解中，主持調解的法官與主持審判的法官是不分的，法官在審判過程中覺得有調解的必要，馬上就可以對當事人進行調解。這使得法官在調解過程中所受約束極其微弱，在這種制度下，我們就不難想象為什么會出現大量強制調解的現象。

、以訴訟和解改造我國的法院調解制度

通過以上的比較我們進一步認識到我國法院調解的弊端，以訴訟和解的本土化改造來重構我國法院的調解制度，是比較適合我們目前法院的現狀，也是與目前的法院正在進行的民事審判方式改革相合拍的。

（一）合法性考查

考慮到我國民事訴訟中法院調解實行的“合法原則”，對訴訟和解的合法性考查，顯然很有意義。一般說來，與法官做出的判決必須適用一定的實體法律條文不一樣，對以雙方當事人之間的合意作為內容的和解協議并無必須“適用”特定法律條文的制度性要求。但是，既然和解協議被賦予了包括可以請求法院進行強制執行在內的一定法律效力，其內容必須在相當的程度上合乎某種規范的要求也是顯而易見的事。這種要求還表現在當事人自行達成和解協議都必須由和解法官進行審查，只有在得到了承認并履行了如正式記錄在案等一定程序的前提下才能獲得法律效力。和解協議實質上是當事人對法官提出的糾紛解決方案表示同意的結果，在此過程中法官構成解決方案或做出裁決的行為實際上就帶有了較明顯的類似于判決“適用”一定實體規范的性質。日本民事訴訟法第265條、民事訴訟規則第164條，訴訟中如果當事人雙方事先以書面形式向法庭明確表示，對于此后法官所提示的糾紛部分或整體上的解決方案，雙方同意無條件接受的話，則法官可以在進一步聽取雙方意見的基礎上就和解協議的條款做出決定。決定了的條款作為訴訟上和解的協議內容，在以適當方式通知當事人之后即行生效。

（二）合理性考查

在前文的論述中，我們了解到訴訟和解制度與法院調解制度有許多相通之處，這正是其取代法院調解制度的基礎。這些共同點的存在使訴訟和解取代法院調解具有可能性，既可以繼續發揮其優點，又不至于因改革幅度過大而引起震蕩.訴訟和解與法院調解一樣可發生在訴訟程序的任何一階段；而且，法官在訴訟進行過程中，也可以適時的試行和解；生效和解具有與判決相同的執行力，使得訴訟和解對法院調解具備了功能上的可替代性。從國外的經驗看，訴訟和解的結案率一般也是相當高的。且不說美國有90％以上的案件是以各種形式的和解在庭審前解決的，在大陸法系的日本、德國，和解結案率也占相當大的比重。更重要的是對訴訟和解通過以下具體的制度安排可以解決困擾我國法院調解制度的“強制調解”問題。強制調解現象的普遍存在，是由調解與審判在主持人員身份上的競和和程序運作上的混同直接導致的。引進訴訟和解制度，并對其進行本土化改造，它可以具備較強的合意純化機能，能夠將主持調解的人員與審判人員完全分離；同時將對當事人進行說服的合意促成過程從審判程序中獨立出來。

五、對我國法院調解制度的改革構想

行文至此，我認為我國法院調解制度改革的主導方向應是建立訴訟和解制度，以訴訟和解重塑現行的法院調解制度。

（一）樹立審判中心理念，確立法院調解的輔助性地位

民事訴訟是典型的以裁判解決糾紛的方式，是通過司法手段解決爭議，它的目標是按照司法解決設定的，它的程序也是按照司法解決設計的，法院依據既定的訴訟程序和實體法規范對爭訟作出裁判，正突出地展示了司法的本質特征.

在訴訟程序常規進行的任何階段，即使負責審理的法官沒有做出任何努力來促使雙方和解，當事人都有可能通過如向對方讓步妥協等自發的行為來謀求達成合意的糾紛解決。這種情況意味著無論任何種類的案件，在訴訟程序完全是朝著獲得判決的方向按照“準備－開庭口頭辯論”或“爭點形成－證明”等常規方式進行的過程中，只要當事人愿意，訴訟上的和解隨時都有可能成立。當事人之間達成合意可以出于千差萬別的理由或原因，隨著訴訟程序常規性的展開進行，糾紛的是非曲直或解決的癥結比較清晰地顯現出來也能夠是導致合意形成的原因之一。在這種意義上，訴訟上的和解其實并沒有屬于自身特有的過程或程序，而只是為了使訴訟審判的結果也能夠體現當事人意思自治的原理而留下的一個制度空間或案件的一種終結方式而已。但是在另一個方面，訴訟上的和解往往是法官向雙方當事人發出建議、提供某種解決方案以及進行說服勸導才獲得的成果，這些建議、方案的提示或說服勸導既可能在常規的訴訟程序中附帶性地進行，也可能特地設定稱為“和解期日”的程序來集中地加以實施。在日本民事訴訟中，法官通過和解期日獲得的糾紛信息不能作為判決的基礎，判決被認為只能建立在通過正式的口頭辯論和證據審查程序而得到了證明的事實之上。

（二）賦予雙方當事人以程序選擇權

在進入訴訟程序之后，選擇合意解決糾紛還是選擇審判，應當充分尊重當事人的意愿。因為不同的糾紛解決方式對于當事人來講，可能成本、質量、速度是不同的，當事人的需求也會不同。某一個具體的案件，是否適合采用和解的方式解決，不能以主審法官的意志為轉移，而必須以當事人的意志為轉移，主審法官作為一個公正、中立的第三方，只能提出建議，適時地為雙方的協商、對話創造條件，實施協商、對話尤其是達成合意，應完全由雙方當事人自主決定。一旦當事人一方或雙方不愿以這種方式解決糾紛，就應立即轉入審判。法官在這個合意糾紛解決機制中始終處于中立、公正、消極的地位。

（三）實行“調審分離”，法官職能分工進一步具體化

調解主持人與判決主審人的合二為一，承辦案件法官的雙重身份是形成“強制調解”的主要原因，法官在判決前頻繁接觸當事人以及當事人對法官提出的調解意見的接納態度，在可能通過法官的情感因素直接影響判決結果的公正性，這一直是法院調解受人指責的癥結所在。西方國家法官職能分工具體化的做法值得我們借鑒和思考。英美民事訴訟程序的特點之一，是把整個訴訟過程分為審前程序和審判程序兩個相對獨立又互相聯系階段，負責調查、和解、對審前程序管理官與負責開庭、裁判的法官分而設之，有的法院還設有專事和解的法官，以此避免審判法官開庭前與當事人接觸而產生的先入為主與偏見，保證裁判的公平、公正。我們可以根據我國的實際，根據法官職能把法官分為準備法官和庭審法官。準備法官負責開庭審理前的送達、調查、保全、收集證據、調解等事項，不再擁有審判權；庭審法官則負責案件的審理，不再參與調解。如在庭審時庭審法官認為有必要調解，可以將停止案件的審理，交由準備法官調解。如果雙方達成解決糾紛的一致意見，產生有效的調解協議，則調解程序結束；如未達成調解協議，審判程序繼續進行，不產生實體法上的效力。在調解過程中，法官僅可以擁有以下職權：提供機會，提出建議，提供必要援助，在當事人達成協議后，予以筆錄承認其效力，該協議一經法院法定程序予以認可即產生與判決相同的效力。法官職能的細化可以有效地保證法院調解時當事人的合意免受審判權的干涉，有利于調解功能的發揮。

（四）重構調解生效的時間，取消當事人對調解協議的反悔權，保障協議的嚴肅性、強制性

雙方當事人在調解過程中自愿達成的協議，就相當于一個新的契約，達成之后就應對雙方當事人產生約束力。而我國民事訴訟法卻賦予當事人在調解書簽收前的反悔權，而且不附任何理由，這一規定不僅違反了契約的一般原理，而且損害了自愿原則，使調解協議長期處于不確定狀態，不利于糾紛的迅速解決和社會的穩定。筆者認為調解的過程是雙方當事人認真協商的過程，調解的結果也是雙方當事人反復思考后所達成的，是雙方合意的最終體現，應對雙方當事人都有約束力。因此，應取消當事人反悔權，明確規定雙方自愿達成的調解協議經法院審查認可后即發生與確定判決同等的法律效力。建議將民訴法中調解生效的時間進行修改，確立以雙方當事人、審判人員、書記員在調解協議筆錄上簽字或蓋章的時間為調解生效的時間，當事人是否簽收調解書不影響調解協議的效力。當事人一方不按協議履行的，另一方可申請法院強制執行。