農地信托流轉的法律建構范文

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一、農地信托流轉中的信托財產

（一）農地信托流轉中流轉的是什么權利？

信托財產是指作為信托關系之標的，歸受托人占有并由其以自己的名義為受益人的利益而管理或處分的財產。②由我國信托法的規定可知，信托財產必須是確定的、可以轉讓的財產，必須是委托人合法所有的財產或者委托人合法享有的財產權利。③就農地信托流轉中的信托財產的界定，理論和實務中存在三種觀點：（1）信托財產是集體土地所有權。④有學者還從類型化的視角區分農村集體土地所有權信托和土地承包經營權信托，主張農村集體土地所有權也可以作為信托財產，只不過受托人只能是國家。⑤（2）信托財產是土地承包者擁有的土地使用權（或土地經營權）。⑥（3）信托財產是土地承包經營權，目前，這一觀點是通說。筆者贊成第三種觀點，即農地信托流轉的是土地承包經營權。從《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第125條的規定來看，土地承包經營權具有信托財產的上述三大條件：其一，土地承包經營權是確定的財產。土地承包經營權是法定的用益物權，雖然是在集體土地所有權之上所設定的，但一經設定，集體土地所有權人即不得隨意變更其內容，不得妨礙其行使，并具有優先于所有權的效力，⑦成為確定的財產。其二，土地承包經營權是權利人享有的合法財產權利，這已被我國現行立法所肯認。其三，土地承包經營權是可以轉讓的財產（權利）。⑧法律并沒有直接規定土地承包經營權的權能包括處分權，但“從《物權法》第128、133條的規定可以看出，承包權人實際上是有權對承包權進行轉包、出租、互換、轉讓等方式的處分的”。⑨可見，土地承包經營權符合我國信托法關于信托財產的相關規定，能夠作為信托財產參與市場流轉。在解釋上，土地承包經營權的信托流轉屬于《物權法》第128條“轉包、互換、轉讓等方式”中的“等方式”之一，屬于《農村土地承包法》第32條“轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式”中的“其他方式”之一。但頗存爭議的是，土地承包經營權的信托流轉屬于土地承包經營權的物權性流轉還是債權性流轉？⑩或者說，土地承包經營權流轉是否會導致其從土地承包經營權人到信托公司的變動？這又涉及信托設立時信托財產是否轉移這一信托法上的基本問題。

（二）農地信托流轉是否要轉移土地承包經營權？

《信托法》第2條關于信托財產的權利架構描述為委托人“將其財產權委托給受托人”，給信托財產的權利歸屬的解釋論帶來了極大困難。我國學界存在三種觀點：（1）信托財產為委托人所有。瑏瑡（2）信托財產為受托人所有。瑏瑢信托財產移轉給受托人后，就不再是委托人的財產，也不屬于受益人的財產。瑏瑣（3）在解釋論上無法確定信托財產的歸屬，瑏瑤應將民法上委托人的所有權歸入物權法的范疇，在信托法上將受托人擁有的信托財產認定為信托法上的所有權，前者由民法解釋，后者由信托法解釋。瑏瑥農地信托流轉既在我國信托法制之下發展，依循現行信托法的規則就成了不二之選。就目前的解釋論而言，筆者傾向于認為信托財產為受托人所有，主要理由如下：第一，在體系解釋的視角下，信托有別于委托、行紀的制度安排，三者雖均有“代人理財”的功能，但各有其特色。如果認為信托的設立無須移轉信托財產的所有權，僅是以意思表示為基礎的委托財產管理制度，則與委托、行紀無異，就沒有必要在《中華人民共和國合同法》已對委托、行紀專章規定的情況下再制定一部《信托法》了。瑏瑦要將信托與委托、行紀區別開來，“我們對信托的定義應該多一層限定：資產轉移且由他人管理”。第二，從《信托法》內部來看，我國信托制度亦是以財產權轉移為基礎而構建的。根據《信托法》第14條的規定，信托財產構成包括意思表示加“取得”行為；根據第《信托法》41條的規定，新舊受托人交接內容包括“信托財產……的移交手續”，《信托法》第55條也有類似規定。如果信托財產沒有轉移給受托人，就沒有必要辦理這一手續。瑏瑨《信托法》第15條的表述不能說明信托財產屬于委托人所有。就文義而言，該條實際上規定的是受益人在信托終止時取得信托財產的所有權，自益信托中受益人同時也是委托人，但其取得信托財產的所有權仍是基于受益人的身份，而非委托人的身份。對于《信托法》第29條中的“不同委托人的信托財產”，不宜把信托財產的所有權人理解為委托人，而應解釋為“不同委托人轉移（委托）的信托財產”。該條所規定的是信托財產的單獨管理義務，其理論基礎是信托財產的獨立性，瑏瑩與信托財產的歸屬無涉。《信托法》第28條中“不同委托人的信托財產”亦應作相同的解釋。因此，盡管我國信托法在條文的言辭上回避有關信托財產所有權的歸屬問題，但蘊涵財產權轉移的規定體現在整部法律的諸多方面。《信托法》第2條中的“委托給”，應當解釋為“委托＋給”，其中，“委托”是表象，是基礎，是設立信托的意思表示行為，“給”是將信托財產所有權轉移給受托人的行為。“一個有效的信托不僅要有設立信托的意思表示，還必須要有財產權的轉移。”在目前的既有財產權框架下，我們只能通過確立信托財產的所有權歸屬并沿此邏輯基礎而展開下一步的制度安排和分析論證，而無法另外確立一個由委托人享有民法上所有權、受托人享有信托權（或信托法上的所有權）、受益人享有受益權的架構，“否則難以與我國整個法律體系相融合”。大陸法系在確定誰是信托財產的所有權人時，“就會產生如下的難題：是受托人、受益人、委托人還是擬人化的信托本身是信托財產的單一所有權人？”我們的思路就成了在委托人、受托人和受益人之間選擇最適于充任信托財產所有權人的人。從信托設立的目的———管理信托財產———出發，由受托人作為信托財產的所有權人是最優的選擇，一則可以較為自由地管理信托財產，二則防止交易過程中為避免無權處分而增加的交易成本，提高交易效率。根據這種理解，農地信托流轉中涉及的是土地承包經營權從委托人轉移至受托人，在性質上屬于物權性流轉。也就是說，農地信托流轉中委托人應當將土地承包經營權轉移給受托人。

二、農地信托流轉中的委托人

在《信托法》之下，委托人必須具備兩個基本條件：具有完全民事行為能力和享有信托財產的所有權或處分權，兩者缺一不可。根據《農村土地承包法》和《物權法》的規定，對土地承包經營權享有處分權的只有土地承包經營權人，既包括以家庭承包方式取得土地承包經營權的農戶，又包括通過招標、拍賣、公開協商等方式取得土地承包經營權的單位和個人。農地信托流轉中的委托人即為土地承包經營權人（承包方）。有學者認為，在農地信托中的委托模式有個體委托、群體委托和社區委托等三種模式。瑐瑦在現行信托法制下，農地信托流轉的委托人必須是對土地承包經營權享有處分權的人，亦即單一的土地承包經營權人，從解釋上看并不存在所謂群體委托和社區委托。就家庭承包方式而言，土地承包經營權人是農戶，即“農村承包經營戶”，農村承包經營戶是《中華人民共和國民法通則》中所確認的“公民”主體的一種特殊形式，享有特殊的民事權利能力和民事行為能力，其法律地位雖然特殊，但最后的責任是一樣的；就以其他承包方式而言，土地承包經營權人是一般民事主體，只需具有完全民事行為能力即可。從目前農地信托流轉實踐來看，各種模式一般均不是以單戶的農地設立信托的，而是在同一個目的下集多數委托人的農地于一起而設立信托的。從這個意義上講，農地信托應屬多數委托人和多數受益人同時存在的集團信托或集合信托。由此引發的問題是，每個委托人簽訂信托合同并交付信托財產之后，該委托人是否已經設立了一個信托？所謂集團信托或集合信托，是不是僅為信托的信托？是不是承認這種信托仍是目前理論和實務中懸而未決的問題。

對這種將不具有財產共有關系的多個委托人的財產集合起來，共同委托給受托人管理的非典型集團委托形式，我國信托法原則上是禁止的，其目的是避免利用信托非法聚集財產，引發社會問題。但是，對于此種特殊類型的信托，如不采取共同委托的方式，不足以發揮其功能，兩相權衡的結果是：若經法律法規許可或者有關監管部門批準，信托法上應予承認。瑑瑡農地信托流轉實踐中廣泛采納所謂“二次”機制，先由土地承包經營權人將其土地承包經營權委托給村民委員會（以下簡稱村委會）或政府部門，再由村委會或政府部門將歸集的土地承包經營權轉移給信托公司。在表象上，農地信托的委托人是村委會或政府部門，但在實踐中，他們僅僅只是土地承包經營權人的人，其行為的法律后果均由土地承包經營權人承擔。筆者以為，雖然早期的農地流轉實踐中，大多采取“反租倒包”形式將土地承包經營權從農戶轉移至村委會或政府部門，且這種形式已為《中共中央關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》明令禁止，但并不能以此排除土地承包經營權人將其以信托流轉農地的權利委托給村委會或政府部門行使。在實踐中，單個農戶基于談判能力和締約地位的局限，往往無法與專業化的信托公司之間進行平等的磋商，而信托公司逐一與單個農戶進行談判又極大地增加了交易成本，由農戶將以信托方式流轉其土地承包經營權的權利委托給村委會或政府部門代為行使，完全必要和可行。需要說明的是，雖然原則上村委會或政府部門作為人，應以被人———土地承包經營權人———的名義與信托公司簽訂信托合同，信托公司在取得土地承包經營權時應盡注意義務，一一甄別村委會是否就每塊承包地都取得了適格的授權。如此，可以合理解釋目前農地信托流轉實踐中由村委會或縣（區）、鄉鎮人民政府與信托公司從事信托交易的情形。

三、農地信托流轉中的受托人

信托關系中的受托人，是指接受委托人的委托，為受益人的利益或者特定目的，對信托財產進行管理或者處分的人。瑑瑣在農地信托流轉實踐中，大都采取信托機構的形式，如在“草尾模式”中是政府成立全資注冊的“沅江市草尾農村土地信托投資有限公司”等，在“中信模式”中是中國國際信托投資公司。這里值得研究的問題有二：第一，農地信托機構的成立是否應當得到專業主管部門的審批？第二，信托機構是否有受讓土地承包經營權的資格？

（一）農地信托機構的法律地位和性質

受托人被認為是“信托關系本質的體現者”，瑑瑤處于控制、管理、處分信托財產的中心位置。瑑瑥《信托法》第4條對此作了特別規定：國務院辦公廳下發的《關于〈中華人民共和國信托法〉公布執行后有關問題的通知》明確指出：由國務院法制辦公室根據《信托法》第4條的規定負責起草《信托機構管理條例》；在此之前，由中國人民銀行、中國證券監督管理委員會分別負責對信托投資公司（信托公司）、證券投資基金管理公司等機構從事營業性信托進行監督管理。由于法律、行政法規對農地信托機構沒有特別規定，自應適用信托公司的一般規則，農地信托機構應符合《信托公司管理辦法》第7條第1款、第8條規定的條件，并經中國行業監督管理委員會批準，領取金融許可證。果若如此，農地信托流轉的實踐探索將極大地受阻。由于農業本身的贏利局限，信托公司的趨利本性決定了其從事農地信托業務的積極性不高。實踐中的探索大多是由政府出資設立農地信托機構（“草尾模式”、“沙縣模式”等），但僅僅是《信托公司管理辦法》規定的“3億元人民幣”最低注冊資本限額就是農地信托機構設立時難以克服的巨大障礙。對此，有學者認為，農地信托在性質上屬于民事信托，受托人并非以此為業謀取報酬的機構，而是一個服務性機構，并不以收取信托報酬為主要目的。瑑瑦筆者對此不敢茍同。其理由如下：其一，民事信托與營業信托的劃分并不是以信托財產是否營利為劃分標準，而是以受托人是否以信托為業為劃分標準。瑑瑧其二，農地信托機構只要冠以“公司”的名稱，營利就是其基本目的。其三，如果僅僅將信托機構的職能界定為服務，瑑瑨并無管理或處分土地承包經營權的權利，那就不是真正的信托機構了，其所從事的活動也根本不是農地信托。在信托的法律結構中，信托機構的主要職能是管理或處分土地承包經營權，并借助信托機構的金融業務許可，進行相關融資活動。由此，農村信托機構作為受托人所從事的信托活動，即應屬于營業信托，自應受《信托法》和《信托公司管理辦法》相關規則的約束。可見，如果不對農地信托機構作出特別規定，在現行信托法制下，相關制度創新滯阻難行。筆者建議，在修改《農村土地承包法》時，對農地信托機構的設立條件等作出明確規定，以有別于一般的營業性信托機構，應考慮到農地信托機構所從事的業務范圍。除管理或處分土地承包經營權外還要募集資金投入農業生產，農地信托機構在性質上還是屬于非銀行金融機構，只不過其經營范圍比一般的營利性信托機構要小，要單一，其注冊資本、股東資格、高管任職條件等沒有一般營利性信托機構那么嚴格。

（二）農地信托機構是否有權取得土地承包經營權

農地信托機構取得土地承包經營權，是其管理、處分土地承包經營權的前提。從《農村土地承包法》第41條的規定可以看出，以家庭承包方式取得的土地承包經營權的轉讓，應滿足以下三個條件：轉讓方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源；經發包方同意；受讓方是從事農業生產經營的農戶。這是否意味著農地的信托流轉亦應滿足這些條件？否則，農地信托機構無從依法取得土地承包經營權呢？筆者的答案是否定的。其理由如下：（1）根據通說，親自處理信托事務是受托人的主要義務之一，瑑瑩這是信托“基于信任而委托”的屬性所決定的。這是否意味著農地信托機構應當親自行使土地承包經營權，而從事農業生產活動呢？強調受托人的親自管理義務，并不意味著任何信托事務都委托他人代為處理。瑒瑠基于社會分工的細化，這里的親自處理信托事務應作限縮解釋，原則上只需農地信托機構親自指揮、組織、協調信托事務即可。瑒瑡從事農業生產之活動，則可以委由專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業去具體實施。因此，農地信托機構是否是農業生產者，并不影響其取得土地承包經營權。（2）農地的信托流轉不同于轉讓流轉，兩者雖均導致土地承包經營權的物權性流轉，但法律后果差異很大。農地信托流轉在信托終止時，土地承包經營權回歸于受益人（原土地承包經營權人）。從這個意義上說，信托法上所說的轉移財產權是附期限或附條件的轉移，并不是農地轉讓流轉時的徹底轉讓。因此，農地信托流轉的條件自應與農地轉讓的條件不同。《農村土地承包法》第41條關于土地承包經營權轉讓條件的規定也不應適用于農地信托流轉。（3）即使認為《農村土地承包法》第41條適用于農地的信托流轉，該規定在加快構建新型農業經營體系的大背•31•農村土地法律制度改革再出發———聚焦《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》景下也應予以修改。構建新型農業經營體系，要求農地等生產要素必須實現流動并對其重新組合，瑒瑢《農村土地承包法》第41條對農地流轉的限制已廣受詬病，應予修改。土地承包經營權的流轉是土地承包經營自主權的體現，發揮市場在資源配置中的決定性作用，就是要讓農地這一生產要素按照市場規律去流轉，法律上對流轉的限制應局限于合理的限度內，現行規則明顯限制了農地的流轉。綜上，農地信托流轉是一種特殊的流轉方式，《物權法》和《農村土地承包法》對其并無特別的限制性規定。因此，農地信托流轉除適用土地承包經營權流轉的一般性規則外，應受《信托法》的限制。農地信托流轉即使未滿足《農村土地承包法》第41條規定的轉讓條件，農地信托機構也能依法取得土地承包經營權。

四、農地信托流轉中的受益人

受益人是信托關系中的重要當事人。設立信托雖然無須受益人參與，但信托是為受益人的利益而設立的，因此任何一個信托都必須有受益人，否則信托無效。受益人無須通過承諾或為一定法律行為即可自信托設立之日起享有信托受益權，且受益人是純享利益之人，又沒有行為能力上的要求，因此《信托法》第43條對受益人的資格未作特別限制。農地信托流轉實踐中，關于受益人的范圍并不統一。“沙縣模式”中受益人為農戶和信托公司，增值溢價部分的信托收益的60％歸農戶，40％歸信托公司，用于其滾動發展。信托公司申請對接的市、縣項目配套基金，60％用于無償扶持項目業主，40％作為信托公司的投入。瑒瑣在“中信模式”中，埇橋區人民政府既為委托人，又是（A類受益權）受益人。瑒瑤也有學者認為，農地信托的受益人應由土地承包經營權人在信托合同中指定，其范圍既可以是自己或者家庭成員，也可以是自然人、法人或者依法成立的其他組織；既可以是以自己為唯一受益人，又可以和他人一起成為共同受益人；既可以將信托機構列為共同受益人之一，也可以不列。瑒瑥筆者認為，鑒于我國目前土地承包經營權還具有一定的保障功能，以家庭承包方式取得的土地承包經營權的信托只能是自益信托，受益人只能是同一信托法律關系中的委托人（農戶）本人。在比較法上，日本法律就明文規定，作為農地流轉信托的委托人只能是農戶，農戶或其一般繼承人享有信托的全部利益。瑒瑦我國目前農地信托流轉實踐中，一般是以村委會或縣、鄉人民政府為委托人，但在解釋上，村委會或縣、鄉人民政府僅為土地承包經營權人的人，其在信托法律關系中的權利義務歸屬于土地承包經營權人。此時，亦可解釋為農地信托流轉是自益信托。

五、結語

土地承包經營權無論采用何種方式流轉，其根本目的在于通過農村經濟的現代化和農業經營的現代化來完善農村基本土地經營制度。農地的信托流轉無疑給土地承包經營權的流轉提供了一條可供選擇的路徑。但是，應當看到農業具有投資周期比較長、收益率比較低的產業特點，由此而決定，就農業規模化經營本身，還需要很多政策上的扶持，這也是目前許多信托公司對參與農地信托流轉處于觀望態度的重要原因。就農戶而言，其是否可以通過信托流轉取得較高的收益，還在于實際經營者能否通過規模經營來獲得增值收益。瑒瑧農業生產所固有的自然風險、市場風險和政策風險，無疑增加了經營者的風險，影響了經營者的獲利水平。除加快培育新型農業生產經營主體外，完善農業保險等配套制度，利用市場手段，化解和分散經營風險，無疑是必不可少的配套措施。農地信托流轉所涉及的不僅僅只是土地承包經營權的管理或處分，還包括生產建設資金的籌集等諸多方面，因此在農地信托流轉中還應高度重視對土地承包經營權人以及廣大投資者利益的保護。總之，農地信托流轉的基礎就是明晰的土地承包經營權，而這又仰賴于相關登記規則的完善。農地信托的設立以登記為生效要件，但土地承包經營權的轉移登記和信托登記屬于同一登記，應當一同辦理。

作者：高圣平單位：中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究員