經濟行政法理論探討范文

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一、經濟行政法形成的語境

任何概念都有其特定的時間、空間、情景、對象和話語前提，我們只有把握其形成的語境，才能理解最初人們使用這一概念的目的及其所指，并在語境變遷后把握其內涵以及判斷是否有存在的價值。經濟行政法一詞在中國出現于上世紀八十年代初。時值改革開放不久，無論是經濟體制、政治制度還是法律環境，都保留著改革開放前的特征。首先，經濟領域，社會主義公有制占據絕對主導地位，政府仍然通過計劃管理整個經濟，私有經濟和市場經濟還遙不可及。其次，政治方面仍強調國家的階級統治和專政功能，政企不分，黨政不分，國家權力高度集中，特別是行政權在國家權力體系中處于主導地位，具有支配立法和司法機關的能力。再次，法學研究剛剛起步，法學理論還極為落后，學術界仍然沿襲在法治意識形態方面存在著嚴重缺陷的前蘇聯法學，階級斗爭法學仍是主流思想，國家本位和公民義務本位觀念充斥著整個法學界，人權、法治、民主和自由均被視為資產階級法學范疇。〔2〕最后，黨政不分和行政主導體制，決定了行政機關在構建法律秩序發揮著重要作用，不論是立法還是司法，都和行政權相關。其中行政性立法(包括行政法規、行政規章及行政命令)的數量和實際地位都超過了憲法和法律，行政執法能力也超過了司法機關的作用。另外，法律的社會管理作用遠大于保護公民權利作用，維護階級統治秩序和國家計劃是當時法律的重要目標。正是在這樣一個特殊時期，司法部組織編寫了高等學校法學系列教材，其中包括第一部行政法教科書———《行政法概要》。該教材以當時的政治、經濟體制和法學理論為基礎，確立了由總論和分論構成的行政法體系。在分論中，學者將社會劃分為軍事、外事、民政、公安、司法、國民經濟以及教育、科技、文化、衛生和體育等領域，并將管理該領域的法律稱為部門行政法。經濟行政法的概念就由此而來。作為上世紀八十年代高等院校法律專業唯一可以選用的教材，《行政法概要》是我國行政法學的奠基石，其思想整整影響了一代法學人。如今學界和實務界對經濟行政法的觀點，也多與該教材有關。

可見，中國的經濟行政法與計劃經濟、集權行政和階級斗爭法學具有深刻淵源，是基于當時的社會管理需要和舊的法學理論形成的一個概念。它曾經依附的是一個不講法治，不談人權，與計劃經濟和集權行政高度兼容的行政法。這種行政法既不是為了約束行政權力，也不重視保障行政相對人權利，而是“維護無產階級專政(人民民主專政)，保護人民利益，促進社會主義經濟基礎不斷鞏固和發展的有力工具。”〔3〕在這種行政法中，不可能形成一個科學的、與社會主義法治和市場經濟相兼容的經濟行政法，也終究被法治行政法代替?！?〕隨著保護人權和制約權力呼聲的日益高漲，學界逐步擺脫了舊體制和舊理論的束縛，以控制行政權力、管理行政機關、保護和救濟公民權利為宗旨，〔5〕重新建立了以《立法法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》、《行政復議法》、《國家賠償法》和《行政訴訟法》為主要內容的新行政法體系。在新的體系中，目前尚不存在經濟行政法這樣一個分支。究其原因，是因為行政法學界普遍認為，在新的行政法學體系中，“行政法各論并不具有獨立的體系架構”?！?〕無獨有偶，在中國曾經膜拜和學習的前蘇聯，經濟行政法的境遇也基本相同。前蘇聯在政治、經濟體制、法律環境等方面與改革開放前的中國極為相似，特別是行政法，都是以高度集權和計劃體制為基礎和服務對象，是政府管理而非管理政府的工具。經濟行政法作為一個亞部門依附于行政法?！?〕但是，蘇聯解體后，原有的法律包括行政法也成為歷史。而在轉型后的俄羅斯行政法學中，也未看到一個被稱為經濟行政法的分支?！?〕如果說前蘇聯和計劃經濟時期的中國是經濟和法律發展史上的一個特例，那么，對發達國家的考察則有助于正確認識經濟行政法。

英美法國家有著完備的行政法以及規制市場經濟活動的法律，但卻沒有經濟行政法之稱。在大陸法系，除德國外，其他國家也鮮見有所謂的經濟行政法。在行政法母國的法國，既沒有獨立的經濟行政法，也沒有隸屬于行政法的經濟行政法分支?！?〕日本無論是在官僚行政法體系，還是二戰后在新憲法基礎上形成的法治行政法體系中，也沒有將經濟行政法作為其中一個分支。〔10〕這種現象說明，在以控制行政權力為目的的行政法體系中，并不存在經濟行政法。至于德國學界存在的經濟行政法則與其特殊的歷史有關。與英、美和法國等國家不同，近代德國作為一個后發展國家，是依靠高度集權的君主專制實現國家統一并完成工業化的，同時也是憑借強有力的國家權力建立法律秩序。在近代化過程中，德國雖然制定了民法和約束政府的法律，但總體來看，1919年之前，仍然是典型的專制主義法制國家，而不是以民主為基礎的法治國?！?1〕君主專制和鐵血宰相聯姻結合的體制，決定了近代德國必然是一個行政權主導的社會，也決定了其行政法的工具性和管理功能?？v觀德國近代經濟發展史不難發現，行政權不僅介入到包括原材料開發、促進和監督職業和商業活動、教育、文化、生活費用和個人開支等社會領域?！?2〕而且許多與經濟有關的法律都和行政權有關，如1810年的“工商稅諭令”、1811年的“工商業警察法律關系法”和1845年的“工商條例?！薄?3〕這些法律既源自于行政，又需要行政機關執行，所以被人們稱為行政法。但是，現代行政法是以法治和民主為先決條件，不可能建立在專制體制和集權行政基礎之上，因此，德國的近代行政法并非法治意義的行政法?！?4〕其真正現代意義的行政法是在魏瑪共和國建立特別是在二戰后聯邦基本法實施之后才形成的。但是，德國法學和法律歷史發展有著驚人的連續性，學者對歷史的尊重以及現代法律對傳統法的繼承程度遠超出我們的想象，即便是政體多次變化，其法律內容和法學思想并未出現明顯的斷裂。因此，盡管當代德國行政法已經實現法治化，從管理公民轉向管理政府，但也不能就此認為它和傳統行政法已徹底了斷，相反，而是前后相承?！?5〕這就決定了德國行政法及其理論構成的復雜性，同時包含有近代專制時期和當代法治條件下兩種行政法思想成份。其中的管理行政法對其他大陸法系國家包括前蘇聯和日本行政法都產生了較大影響，并間接傳入我國，成為我國管理行政法的理論來源。可見，經濟行政法的存在與行政集權體制直接相關，是管理行政法中的一個下位概念。前蘇聯、近代德國和三十年前的中國，無疑都有過類似經歷。時過境遷，當代德國已根據依法行政、比例行政、信賴保護和利益衡量等原則，建立了以規范行政活動和救濟公民權利為目的的現代行政法。因而，我們只有結合具體的歷史環境，才能全面了解德國行政法的現在和過去以及經濟行政法的真正含義。

二、經濟行政行為及法律規制

法治、人權和社會主義市場經濟等觀念的確立，特別是行政法的轉型，表明經濟行政法曾經依法的母體已不存在，而且，國防、外交、公安和國民經濟等領域不再是建構行政法體系的依據，所謂的公安行政法、教育行政法和經濟行政法也都失去其存在的基礎。如果要在新的體系中繼續生存，經濟行政法就必須符合法治行政法的基本要義，亦即既不是行政機關制定的法，也不是行政機關執行的法，而是管理行政機關的法?！?6〕所以，經濟行政法也不應再為行政機關的管理提供依據，相反，應當成為防止政府濫用經濟權力和維護公民、法人及其他社會組織權利的武器。至于規制公民和經營者的法律，不能歸屬經濟行政法范疇。顯而易見，計劃經濟時期形成的經濟行政法，不可能與法治行政法兼容，也就無法在其中立足。這是現行行政法中不存在經濟行政法的真正原因。至于法治語境下經濟行政法這一概念還有無存在的意義?如何存在重新界定其內涵和外延以及位置?這些都需要重新思考。以往學界在論證一個法律是否存在時，往往依據的是調整對象理論。不過，“就調整或改變對象而言，法與世界的其他對象(比如自然物)并不能直接形成呼應關系，它們必須通過人的行為這個連接的中介。人的行為直接與外部世界的對象發生聯系，而法與行為之間則形成直接的呼應關系。古往今來，一切法的創設或約定，都是為了調整或規制人的行為”〔17〕。所以，在行政法體系中，經濟行政法是否還有存在的意義，都取決于實踐中是否存在一個需要用行政法方法規制的行為，即經濟行政行為。

眾所周知，市場經濟的主體主要是個人及個人組成的企業，政府只是在特定領域和特定情況下才介入市場。但是，與市場主體不同，政府既擁有法律上的強制力，又擁有公共資源，它既可以通過禁止、限制、許可、命令、取締、強制檢查以及處罰等強制方式干預私人經濟，也可以利用土地、勞動力和資本等經濟資源，向市場提供產品或服務，或者利用公共資金購買商品和服務等。在這兩種行為中，何種是規范意義的經濟行政，并需要專門以此為對象，建立一個相應的法律制度?顯然，第一種行為不屬于經濟行政范疇，不具有法律上的新穎性。因為經濟行政行為的核心是“經濟”，其涵義應當以人們對經濟的一般解釋為基礎。而經濟是與生產、流通(交換)、分配和消費以及相關的金融、保險等相關的行為，其核心是利用稀缺資源生產有價值的商品?！?8〕強制行政雖然對經濟效果有一定影響，但它并沒有直接運用經濟資源，只是將傳統的強力行政延伸到經濟領域，本質上仍屬于傳統的秩序行政，即“形成共同體秩序、依法規制相對人追求其利益的活動，其中特別是干涉公民個人自由的侵害行政，如許可保留、命令、即時強制等?！薄?9〕這種行政在重商主義時期就已存在，在自由競爭時期被嚴格禁止，目前已遍及食品、藥品和金融等所有重要經濟領域。針對這種行政，近代行政法建立起完善的規制機制，以防止因行政權濫用而傷及個人權利。我國目前已制定的《行政處罰法》、《行政許可法》和《行政強制法》就是規制強制行政的法律，它們具有高度的概括性和覆蓋范圍，足以覆蓋以強制手段干預經濟的各種行政行為。所以，如果在現有法律之前再冠以經濟二字，如經濟行政許可法和經濟行政處罰法等，〔20〕則完全多余而無必要。因而，基于經濟的的一般特征，經濟行政行為應當是行政機關利用稀缺資源從事生產、交換、分配和消費等活動總稱。其一，它是利用資源，確切講是利用財政資金、公共設施、設備和國有土地等公共資源的行為，這是與普通行政包括規制行政的主要區別，也是與企業行為具有同質性的表現。其二，其具體形式有提供基礎設施、采購物品、出讓國有土地、轉讓國有資產或公開借貸等，即“以營利或者非營利的方式參與經濟生活，像市場和服務企業那樣活動?！薄?1〕其三，其目的是為了實現經濟增長、市場穩定、充分就業和國際收支平衡等社會經濟需要，而不同于以共同體秩序為目的強制行政?！?2〕其四，經濟行政是一種純市場行為，不論是直接生產，還是采購或轉讓產品，都必須在市場中進行，并遵循市場規律;而規制行政則是一種單向度的權力行為，不需要遵循平等和自愿原則。

作為國家干預經濟的產物，經濟行政行為既關系到私人利益，更關系到社會公共利益，因此必須將其納入法律規制之列。經濟行政具有私人經濟的某些特征，私法可以從平等、自愿和契約自由等視角進行規范。當然，在私法視野中，不論是政府行使國有產權的經濟行政，還是以行政機關為一方主體的交易行政或給付行政，都不是一種新的法律行為，也不會形成專門對其規制的子系統?！?3〕不過，需要特別注意的是，盡管在形式上具有私法主體的某些特征，有的學者也將其定性為私法行政，但經濟行政與普通私法行為有著本質區別。如果將私法作為唯一的調整方法，社會公共利益則必然會受到損害。因為(1)從主體身份看，政府不論是直接投資公共工程，還是提供貸款或者向企業注資，其作為公共機構的身份并不因此而發生改變。正如學者所言，“盡管一些國家行為(如土地使用權出讓行為)采用了民事行為的方式，但這種穿上民事行為外衣的國家行為，其實質仍然沒有改變?！薄?4〕(2)從行為目的看，經濟行政的目的應當是為了實現充分就業、經濟增長、市場穩定和國際收支平衡等公益目標，并非為了政府的自身利益;而民事行為的目的都是為了實現其當事人的個人利益。(3)從行為后果看，私法行為是行為人利用自己而非他人的財產謀取利益，其后果完全由行為人自己承擔，無法轉嫁給他人;而經濟行政則是利用公共資源從事經濟活動，所有后果只能由全體社會成員集體承受。(4)從對私人經濟影響看，經濟行政雖然不直接使用強制力，但它是通過巨大的公眾財政能力迫使市場按照政府預設的方向運行。而且，在政府強大的經濟勢力面前，任何一個市場主體都無法抗拒，也無法與其競爭?？傊?，這些因素決定了如果單純地將經濟行政視為私法行為，則必然使政府和交易相對人失去約束，從而為雙方串通損害社會公共利益提供合法理由。近年來，我國在出讓國有土地使用權、轉讓國有資產、政府采購、公共工程建設等領域，不加限制地使用合同自由和意思自治原則，由此導致大量國有資產的大量流失和不公平競爭現象，這充分說明，從私法角度定性并規制經濟行政是一個重大誤區。

行政法作為規范和控制行政權力運行的法律，在規制經濟行政方面同樣具有不可替代的作用，因為經濟行政的主體畢竟是行政機關。不過，實踐證明，行政法在規制政府經濟行為方面的效果極為有限。因為行政法規制的是行政機關針對公民等行政相對人實施的具體行政行為，如行政處罰、行政許可、行政強制和行政給付;而經濟行政則是利用經濟資源進行生產、交換、分配、消費和提供服務，它通常不面對特定的公民或法人，即沒有具體的公民或社會組織與之相對。在行政法律關系中，行政機關與公民被視為對立或矛盾關系，限制行政行為將會使行政相對人權利得到保護，或使之受益;而經濟行政行為多是一種單方行為，通常不針對特定公民或法人。即便政府參與市場交易，如出讓土地使用權、轉讓國有資產或采購，它與交易方也是一種交易或合作關系，而非對抗關系。如果用行政法方法規制政府的交易行為，不但不會使行政相對人獲得利益，反而可能會使其喪失交易機會或可得利益。例如，如果任由政府處分國有資產或采購物品，那么，交易相對人極有可能從中獲得超額利益;相反，如果限制政府只能以公開競爭方式進行交易，那么交易相對人追求高額利益的愿望必然受阻。這顯然與行政法維護行政相對人權利的宗旨不相契合。另外，對于行政法調整的具體行政行為，公民如果認為其權利受到侵害，可以通過行政復議或行政訴訟進行救濟，而用行政法方法很難矯正違法的經濟行政。因為“行政行為的合法性標準也完全是從行政直接相對人立場出發的理論構成，而與行政實體法理論相銜接的行政訴訟與國家賠償制度，也將重心落在直接相對人的權利保護方面，至于第三人的權利救濟問題則長期被忽視和冷落?！薄?5〕所以，在規制經濟行政方面，行政法必然失靈。這也正是個別公民為維護公益提起行政訴訟，而被法院拒絕的原因?！?6〕正因如此，行政法學者認為，政府的購買物品和興修工程等“行政輔助”行為，以及以增加國庫收入為主要目而以企業家姿態所從事的具有營利性質的“行政營利”行為，都不符合行政法的目的，既不屬于行政私法范疇，也不是行政法調整的對象。〔27〕總之，經濟行政與個人利益和社會公共利益相關，從不同的利益視角都可以解讀。如果經濟行政僅涉及私人利益，則是一種私法行為;如果將其與行政相對人利益關聯，則是行政法規制的行為。但無論是私法還是行政法，都有其局限性，因為二者都只考慮個體利益，而未顧及他人利益。所以，要構建規制經濟行政制度，就必須跳出傳統窠臼，從關注民事當事人和行政相對人的個體利益，向關注社會公共利益轉變。這正是《反壟斷法》、《預算法》、《招標投標法》和《企業國有資產管理法》等經濟法所力求的結果。所以，如果將規制經濟行政的法律稱為經濟行政法，那么，它是多個部門法的任務，而非一個部門法所能為。

三、經濟法語境下對經濟行政法的誤讀

通過上述分析可知，經濟行政法并非指所有與經濟和行政有關的法律，因此，不應隨意發揮經濟行政一詞的含義，任意擴大范圍。行政法學者顯然也認識到這一點，如今主要是圍繞著行政征收、政府采購、行政補償、經濟計劃、經濟行政合同和經濟行政指導等行政行為構建經濟行政法?！?8〕這樣既與法治行政法的精神契合，同時也與經濟法不沖突(雖然仍有部分交叉)，而且也與德國學者主張的經濟行政法體系基本一致。〔29〕但遺憾的是，也有一些學者枉顧法治行政法本意，直接利用經濟法的研究和發展成果，將經濟法視為其旗下的經濟行政法。這種走捷徑的方式混淆了經濟法和行政法各自的功能和任務，不僅無法為經濟行政法的繼續存在尋找一條可行的出路，而且容易造成理論上的混亂和行政法的異化。眾所周知，市場經濟和依法治國的方略改變了所有部門法特別是經濟法和行政法的生態。二者在新的體制中積極順應潮流，洗心革面，徹底與舊思想和舊制度作別。經濟法立足于維護市場秩序和社會公共利益，圍繞如何規制經濟行為進行重構;行政法則立足于公民、法人和其他社會組織的合法權益，以規制行政行為為切入點進行再造。它們雖有聯系，但在規制對象、規制目的、規制方法和法律類型上完全不同。其一，經濟行政法規范的是政府經濟行為，即政府是被規制者;而經濟法規制的對象主要是經營者行為，即經營者是被規制者。雖然經濟法對政府預算、濫用行政權力限制和政府定價等行為進行規制，但這些行為與行政法規制的具體行政行為不同，不屬于同一類型。其二，從行政法視角看，經濟行政法是基于維護行政相對人權利而規制經濟行政行為，而經濟法則是基于維護市場秩序和眾多消費者權益等社會公共利益來規制市場主體。其三，與規制對象相一致，作為部門行政法的經濟行政法的責任主體是從事經濟活動的行政機關，而經濟法特別是市場規制法的責任主體是經營者。其四，“行政法更多的是關于程序和補救的法，而不是實體法。”〔30〕即經濟行政法應為程序法，而經濟法則主要是實體法。由此可見，經濟行政法與經濟法涇渭分明，清晰可辨，不應被混淆。如果不是出于其他目的，不可能將其混同。而目前學界之所以出現誤讀現象，除學科利益之爭外，根源仍是管理行政法的慣性思維。

首先，管理行政法是從行政權為本位視角區分法律類型，即凡是行政權作用的領域即行政法，作用于經濟領域，就是經濟行政法。在其看來，經濟法特別是市場規制法，如《反壟斷法》和《反不正當競爭法》都是由行政機關執法，離不開行政權的作用，所以就是經濟行政法。多年來許多學者習慣于以此解讀經濟法，殊不知，這種從計劃經濟時期就延續過來的，以執法主體身份定性法律屬性是違背自然公正原則的。根據當事人不能成為自己案件的法官這一自然公正原則，凡是運用行政權執行的法律，不僅不可能是經濟行政法，恰恰相反，它排除了成為經濟行政法的可能性。因為作為部門行政法的經濟行政法，調整的是行政機關和行政相對人之間的關系，即行政機關是其中一方主體。這就決定了行政機關不應成為經濟行政法的執法者，否則，行政機關就既是當事人又是執法者。何況行政機關并非經濟法唯一的執法者，法院同樣有規制權，如責令實施壟斷行為的經營者停止違法行為、確認壟斷協議無效并責令賠償損失等。〔31〕至于英美法系國家更是以司法權規制為主，包括禁令、罰款或者拆分壟斷企業等措施，均由法院決定。因此，如果將行政權作用于經濟領域的法律理解為經濟行政法，那么，司法權同樣也作用于經濟領域。依此類推，其結論顯然荒唐而無道理。

其次，在管理行政法看來，罰款、吊銷營業執照或許可證等行政處罰屬于行政法的責任，《行政處罰法》屬于行政法范疇，所以，凡是規定行政處罰責任的法律就是行政法;市場規制法包括《反壟斷法》中都規定行政機關有權對經營者進行處罰，所以就是經濟行政法。這種認識顯然與法治行政法相悖。管理行政法是以公民為管理對象，行政處罰是其基本的管理手段，自然也就是公民的責任。法治行政法則相反，“是由議會立法、行政活動和法院審查構成的‘控權法’制度。”〔32〕行政法作為規制行政行為的手段，為行政機關既規定了限期履行職責、撤銷違法行為、糾正不當行為等行為責任，還規定有承認錯誤、賠禮道歉、恢復名譽等聲譽責任，甚至規定返還權益、恢復原狀和賠償損失等財產責任?！?3〕與此相適應，《行政處罰法》作為管理行政機關處罰行為的法律，都是關于約束和控制行政機關設定和行使處罰權的規定，其違法主體和責任主體也都是行政機關，而不包括公民和其他行政相對人?！?4〕但是，長期以來，《行政處罰法》一直被將誤解為是授權政府如何處罰公民，而不是約束行政處罰行為〔35〕。所以，行政處罰包括責令停止違法行為、限期處分股份或者資產和限期轉讓營業、罰款、沒收違法所得和吊銷營業執照等責任并非行政機關的責任，更不是行政法的責任，它們是規制經營者的方法。行政機關只是代表國家實施規制，并不是自己應當承擔的責任。不能因為行政機關實施處罰措施，就視其為行政法責任，并由此將經濟法推論為經濟行政法。

結論

總之，經濟行政法是在集權行政、專制體制和管理行政法環境下生成的一個概念。在法治行政法下，它可以繼續存在并成為行政法的分支，但它必須是規制政府而非規制經營者的經濟行為的法律。將經濟法視為經濟行政法，也就意味著用行政法的理念構建反壟斷法、反不正當競爭法和消費者權益保護法，意味著經濟法不再以維護經濟秩序和社會公共利益為宗旨。如此，行政法和經濟法的功能必然異化，導致行政法與法治國家的目標越走越遠，最終又回歸到管理行政法的老路。在法治和市場經濟環境下仍然出現這種誤讀，除了學科利益和學者偏見之外，管理行政法陰魂不散才是其主要原因。為此，要消除將經濟法誤讀為經濟行政法的現象，就必須牢固樹立法治理念，徹底走出管理行政法的誤區。但是，鑒于舊行政法理論的深度影響，要想在中國法學界短時期內讓這種誤讀消失幾乎不可能?！耙驗樵诮洕鷮W和政治哲學的領域中，在25歲或30歲以后還受新理論影響的人是不多的，因此，公職人員、政客、甚至煽動者所應用的思想不可能是最新的”?！?6〕對此，經濟法需要有長期的心理準備。

作者：薛克鵬單位：中國政法大學教授