行政法法源的功能與適用范文

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一、行政法法源之功能

（一）為行政行為提供法律依據

依法行政是行政行為的基本原則，按照這一原則，行政行為需滿足主體合法、權限合法、內容合法、程序合法等形式合法性的要求，這種形式合法性最終指向行政行為的實質合法性。行政行為形式合法性的實質是要求行政行為的作出必須要有法律依據，即“有法律則行政，無法律則不得行政”。從行政法法源的角度來看，行政行為法律依據的檢索過程實質上是行政法法源的查找過程。行政法的法源為行政行為法律依據的檢索提供了路徑，就形式合法性而言，行政主體可以從行政法的直接淵源、正式淵源、形式淵源、成文法淵源以及必須的法的淵源和應當的法的淵源中查找行政行為的法律依據，如果窮盡這些法源仍然找不到相關的法律依據，則行政主體不得作出行政行為。行政行為除了要滿足形式合法性的要求以外，還要以實現實質合法性為最終目的。行政行為的形式合法性在一般情況下與其實質合法性是相統一的，實現了形式合法性也就實現了實質合法性。但在特定情況下形式合法性與實質合法性可能會發生分離，兩者發生分離時協調形式合法性與實質合法性沖突的途徑主要有兩種：一般情況下形式合法性優先；特定情形下實質合法性優先。從行政法法源的角度來看，行政行為實質合法性的標準需要從行政法的間接淵源、非正式淵源、實質淵源、非成文法淵源以及可以的法的淵源中進行選取，這些淵源最終指向法的公平正義的目的性價值，公平正義是判斷行政行為實質合法性的唯一標準。

（二）為法官“找法”設定路徑

大陸法系的判斷從邏輯結構上看是一種典型的三段論模式，即以法律依據為大前提，以個案事實為小前提，判決結果則是三段論的結論。對于一個具體案件的裁判而言，小前提（個案事實）是通過當事人舉證和法院查證來完成的，而大前提（法律依據）則是通過法官對法律依據的查找來實現的，法官查找法律依據的過程即為法官“找法”的過程。法官找法是一個復雜的過程。對于一個具體的個案而言，與個案事實相關聯的法律是復數的而不是單一的，出于司法效率的考慮，法官找法并非漫無邊際，因此法官找法存在找法“范圍”與找法“次序”的問題。如何確定法官找法的范圍？從法的淵源的角度來看，法的淵源即設定了法官找法的范圍。“法源，即是其中何種形式的法才能成為法院審判標準的問題。”從司法認知的角度來看，法官找法不可能超出法的淵源所劃定的范圍；從訴訟效率的角度來看，法官找法也無必要超出法的淵源所劃定的范圍，法官找法應以法的淵源所劃定的范圍為限。從找法的次序來看，法官找法首先需要從直接淵源、正式淵源、形式淵源、成文法淵源以及必須的法的淵源和應當的法的淵源中找法。對于非疑難案件而言，第一序位的查找在大多數情況下已經能夠滿足法官找法的需要，法官并不需要進入第二序位找法。對于疑難案件，由于法官在第一序位中無法找到可以適用于具體案件的法律依據，此時法官往往需要到第二序位，即從間接淵源、非正式淵源、實質淵源、非成文法源和可以的法源中去查找裁判具體案件的法律依據。

“法官不得拒絕裁判”是司法權的基本原則，這一原則包含兩層含義：對于存在明確法律依據的案件，法官當然應當進行裁判；而對于并不存在明確法律依據的案件，法官也不得以法無明文規定為由拒絕裁判。從找法次序的角度來看，是否存在明確法律依據是以法官第一序位法的查找為衡量標準的。就一般的理解而言，“存在明確的法律依據”是指法官可以從第一序位的法的淵源中找到適用于具體案件的法律依據；“不存在明確的法律依據”則表示法官無法在第一序位中找到法律依據。法的淵源的兩個層次的劃分則為法官在“不存在明確法律依據”情況下找法提供了思路：此時法官應從第二序位的法的淵源中查找法律依據，由于第二序位法的淵源具有廣泛性和多元性，因此法官必定能在這一序位的法的淵源中查找到適用于具體案件的法律依據。需要明確的是，在嚴格的依法裁判原則的要求下，第二序位的法的淵源一般不能成為法官判案的所“援引”的法律依據，更多情況下是成為法官判案的“理由”，而這種理由實質上起到了裁判案件法律依據的作用。

二、行政法法源的效力等級

我國《立法法》對行政法法源的位階作出了全面的規定，我國行政法法源的效力等級遵循下列原則：（一）上位法優于下位法第一，憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。第二，法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章。省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。

（二）特別法優于一般法特別法是指對特定主體、特定事項有效，或在特定區域、特定時間有效的法。一般法是指對一般主體、一般事項、一般時間、一般空間有效的法。特別法優于一般法的含義為：就適用對象而言，對特定主體和特定事項有效的法優先于對一般主體和一般事項有效的法；就適用時間和適用空間而言，在特定時間和特定區域有效的法優先于對一般時間和一般空間有效的法。特別法優先于一般法是有條件的：對于同一機關制定的法才當然適用特別法優于一般法的原則，而對于不同機關制定的法則并非當然適用。我國《立法法》第83條規定：同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定。這一規定所體現的即是特別法優于一般法的原則。《立法法》同時對自治條例和單行條例、經濟特區法規作出的“變通”性規定的適用作出規定：自治條例和單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定。經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。變通規定相對于所對應的一般法而言屬于特別法，按照特別法優于一般法的原則，變通規定應當優先適用。

（三）新法優于舊法法的制定存在一個長期連續的過程，當法對同一對象發生法律效力時，法之間往往存在新法與舊法的沖突，處理新法與舊法沖突的原則是“新法優于舊法”。新法優于舊法的適用有兩個前提條件，一是同一主體制定的法，二是同一位階的法。對于不同主體制定屬于不同位階的法則不適用新法優于舊法的原則。我國《立法法》第83條規定：同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。

三、行政法法源的適用原則：效力優先原則與適用優先原則

（一）效力優先原則與適用優先原則的內涵

法律位階理論由奧地利法學家梅爾克首先提出，他認為，法律是一個有等級秩序的規范體系，即由條件性規范和附條件性規范組成的體系，附條件性規范是由條件性規范決定的。梅爾克的法律位階理論后來得到了規范法學派的創始人凱爾森的繼承和發展。凱爾森認為，法律規范有著一個內在的等級體系，高級規范決定著低級規范的范圍與內容，低級規范的效力來源于高級規范，高級規范是低級規范存在的理由。梅爾克—凱爾森位階理論的要義存在于兩個方面：一是上位法規范是下位法規范的效力依據，二是下位法規范是上位法規范的具體化和個別化。就第一個要義而言，所有處于下位階的法律要服從于上位階的法律而不得與上位階的法律相抵觸，它體現出來的原則就是“效力優先原則”；就第二個要義而言，在法的適用過程中，法的位階愈低，其對社會關系的調整就愈加具體和細致，因此法的適用應選取下位法予以適用，這也就是“適用優先原則。”德國法學家毛雷爾對效力優先與適用優先原則進行了深入闡述，他認為適用優先相對獨立于效力優先原則，不能以效力優先取代適用優先原則：“位階確立的是上階位規范效力的優先性，而不是其適用的優先性。實踐中往往是優先適用下階位的規范。因此，如果具有相應的法律規定，行政機關就沒有必要直接適用憲法。只有在法律規定出現缺位的情況下，才有義務和必要適用憲法”。

他同時指出了適用優先的必要性：“適用的優先性來自于各個規范均更為具體、更可實施的法律的約束力。如果決定機關直接適用具有普遍包容性的基本權利或者憲法原則，就會損害這種規定”。我國臺灣地區學者對效力優先與適用優先原則也進行了深入研究。臺灣學者陳清秀對這一對概念及其區分作了如下區分：“在法源位階理論中有‘效力優先原則’與‘適用優先原則’，前者是指高位階法規范之效力優先于低位階法規范，故普通法律（低位階法規范）抵觸憲法規定者無效。后者是指適用法律機關（如行政機關或行政法院）適用法規范審判時，應優先適用低位階之法規范，不得徑行適用高位階之法規范，除非缺乏適當之低位階法規范可資適用。”他進而闡述了適用優先原則的具體內涵：“若系爭法律問題已有相關低位階法規范（如法律）加以規范時，法官即應適用該普通法律審判，不可舍棄內容較具體的普通法律規定于不顧，反而直接引用內容較抽象的憲法上基本權利規定，否則即有違立法者負有憲法所委托將憲法規定加以具體化、細致化與現實化的合憲性義務。”

（二）效力優先原則與適用優先原則的作用機理

⒈效力優先與適用優先的作用方式。究其實質，效力優先原則與適用優先原則均是以法的位階為基礎的法的適用方式：效力優先原則是依法的位階自上而下的適用方式；適用優先原則則是依法的位階自下而上的適用方式。按照效力優先的原則，憲法作為根本法具有最高的法的效力，這種法律效力是先定的和毋庸置疑的，憲法效力是位于其下的一切法之效力的源泉，其它一切法律都不得與其相抵觸，如有抵觸則當然無效。位于憲法之下的其它法律也遵循上一位階法律效力高于下一位階法律效力的原則，這樣所有的法律都依其所具有的不同的法律位階“對號入座”，從而形成一個結構完整的法律位階“金字塔”體系。按照適用優先的原則，無論是行政機關還是司法機關，它們作出行政行為或司法裁判時都需要從處于法律位階相對底層的法律中尋找法律依據，有法律依據則予以適用；若無法律依據則沿法律位階向上檢索，一直到檢索出相應的法律依據為止，這一過程體現為沿著法律位階金字塔體系自下而上“逆向”適用的過程。

⒉效力優先與適用優先的作用環節。比較而言，效力優先主要作用于立法環節，而適用優先則主要作用于執法和司法環節。議會立法與行政立法相結合是現代國家的立法發展趨勢，無論是議會立法還是行政立法，都需要遵循效力優先的原則。效力優先原則要求各立法主體在立法時必須以同一領域的上位法作為參照，所立之法不得與上位法相抵觸，包括立法精神不得抵觸、立法范圍不得抵觸和立法內容不得抵觸。但由于受到立法者認知能力和立法技術的限制，所立之法完全、絕對地與上位法相吻合只能是一種理想狀態，所立之下位法與上位法之間的抵觸是不可能完全避免的。效力優先原則一方面對下位法之立法提供指引，另一方面對改變和撤銷與上位法相抵觸的下位法提供依據，因此效力優先原則既控制下位法立法之過程，也控制下位法立法之結果———如果所立之下位法與上位法抵觸，則可以依據上位法對所立之下位法予以改變或撤銷。相對于立法這種法的創制行為而言，執法和司法都是對已經制定的法的執行———行政執法是行政主體依據制定法作出行政行為；行政訴訟則是對已經作出的行政行為進行合法性審查。無論是行政執法過程中作出的行政行為還是行政訴訟中作出的司法裁判，它們都是將既定的法律規定作用于具體個案事實的結果。這個三段論推理過程的一個重要的環節是要選取作為三段論之大前提的法律依據，由于上位法相對于下位法而言具有原則性、抽象性和廣泛性，而下位法則具有靈活性、具體性與特定性，因此無論是行政執法還是司法裁判，都需要選取下位法來作為三段論之大前提，因為以下位法為法律依據作出的行政行為更加具有針對性，同理，以下位法為法律依據而作出的司法裁判更加具有確定性。從兩個原則的功能來看，效力優先原則與適用優先原則并不處于同一序位———效力優先原則處于第一序位而適用優先原則則處于第二序位。適用優先的前提是下位法與上位法不抵觸，如果抵觸則不應適用下位法而應適用與之相對應的上位法。從這里可以看出，適用優先原則是由效力優先原則所決定的，在下位法與上位法相抵觸時，適用優先原則則為效力優先原則所取代。

⒊效力優先原則與適用優先原則的作用前提。效力優先原則與適用優先原則的作用前提是出現“法規競合”情形。法規競合是指不同位階或同一位階的法律對同一事項都作出規定。由于一個國家的立法是由多層次、多領域的立法所組成的復雜的法律體系，因此，處于不同位階的多個法律或處于同一位階的多個法律對同一事項同時作出規定的情形就是一種普遍的現象。對于不同位階的法規競合而言，往往上位階越高的法律所作出的規定越抽象，而位階越低的法律所作出的規定越具體；對于同一位階的法規競合而言，這些法律往往是從不同角度、不同側面對同一事項所作出的規定，這種“相同之中有不同”的立法主要是為了滿足不同職能管理部門對同一事項進行管理的需要。法律依據的確定性是法的適用的基本要求，這是由法的指引作用所決定的：如果法律依據不具有確定性，則守法主體會顯得無所適從，因為他們無法明確究竟應以哪一個法律作為自己行為的指引。法律依據的確定性要求行政行為和司法裁判的作出都必須要有明確具體的法律依據，具體而言，當出現法規競合情形時，行政機關和司法機關一般只能選擇競合法規中的某一部而非多部法律作為依據。從上述分析可以看出，一旦出現法規競合，執法主體就需要對競合的法規進行選擇適用。適用優先規則有不同的表現形式。對于同一位階的法規競合而言，適用優先規則表現為“特別法先于一般法”和“新法先于舊法”；對于不同位階的法規競合而言，適用優先規則表現為“特別法先于一般法”和“下位法先于上位法”。①

“由于特別法先于一般法”和“新法先于舊法”與法之效力等級中的“特別法優于一般法”和“新法優于舊法”的內在機理具有一致性，因此我們需要重點把握的是“下位法先于上位法”的規則。“下位法先于上位法”是以下位法與上位法不抵觸為前提的，即只有在下位法與上位法不抵觸的情況下，下位法才可以優先適用；如果下位法與上位法相抵觸，則下位法不應當適用而應先行適用上位法。此時依照法律位階理念，與上位法相抵觸的下位法應當予以改變或撤銷。

作者：潘愛國單位：三峽大學法學院