智能投顧規制的法律路徑范文

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【摘要】隨著金融科技的發展，傳統的投資咨詢業務已經發生了翻天覆地的變化，依托于大數據和云計算而發展起來的智能投顧業務在中國迅速發展。智能投顧在因其低成本、收益穩、大眾化等優勢得到眾多青睞的同時，也因為其模糊的法律界定、我國咨詢業務和資產管理業務分離的窘境而導致了監管的困難。所以，在享受智能顧問的技術優勢時，我們也要理性的面對其法律風險，利用牌照式的監管和功能監管以及持續的信息披露等方式引導智能投顧在法律的框架內運行。

【關鍵詞】金融科技；智能投顧；算法；功能監管

一、智能投顧的法律界定

智能投顧是指利用互聯網技術和人工智能技術替代傳統的人工投資顧問，通過計算機在線算法的方式建立數據模型，利用現資組合理論為投資者提供最優資產投資業務的一種智能化的投資顧問。美國監管局將智能投顧定義為“數字化投資工具”；澳大利亞將智能投顧定義為“數字化建議”，是指通過計算機和算法為用戶提供投資建議；加拿大將智能投顧設定為在線投資顧問。各國雖然對智能投顧采取了不同的表述方式，但是關注的著重點都是一樣的，即智能投顧是一種利用計算機和大數據發展起來的與傳統投資顧問的人工理財有很大區別的智能理財方式，其有兩個方面的內容，一是為客戶提供投資咨詢建議，二是在第一層次的基礎上為客戶進行資產管理業務。目前，我國對智能投顧尚無明確的定義，在我國開展智能投資顧問業務的企業主要有三種類型，第一種是銀行、券商等傳統的金融機構，比如2016年12月招商銀行的摩羯智投產品；第二種是互聯網巨頭企業，比如京東的京東智投產品，第三種是互聯網初創企業，比如創必承旗下的智能投顧產品譜藍。

二、智能投顧的優勢

智能投顧之所以發展迅速，主要是其與傳統的投資顧問業務相比有以下幾個不可比擬的優勢。1、客戶畫像下的最優資產配置智能投顧依托于每個客戶的自身情況，根據客戶畫像為其提供個性化的投資服務，根據每個用戶不同的投資目標和風險識別能力，結合市場風險情況，為其推薦不同的投資模式，這種千人千面的個性化投資建議更能實現客戶資產的最優配置。2、普惠金融下的大眾化傳統的投資咨詢業務因為是面對面的人工服務，因此主要的服務對象是高凈值客戶，這也就意味著一般的客戶無法享受這種服務。但是智能投顧借助于互聯網的優勢大大降低了服務成本和準入門檻，美國智能投顧的年咨詢費率僅為管理資產的0.3%左右，如此低廉的費用使得中小客戶也可以享受到理財服務。因此，智能投顧是數字技術下普惠金融發展的典型代表，它的“草根金融”的屬性使得投資咨詢業務逐步走向大眾化，使得普通家庭也可以享受到財富管理的服務。中國目前的股市市場主要是以散戶為主的，傳統的投資咨詢業務的服務對象和服務范圍有限，而智能投顧可以打破傳統人工服務的這種障礙，更好地促進普惠金融的發展。3、技術理性下的風險最小化智能投顧主要是依靠互聯網技術來為用戶提供服務的，借助于技術的理性因素可以避免人為的非理性因素。傳統的投資顧問業務主要是由人來操作，而在股市動蕩下，根據從眾心理，人很容易受到個人主觀因素的影響從而作出錯誤決策，這種錯誤輕則導致客戶財產損失，重則引起股市動蕩。而智能投顧可以很好的借助技術避免掉這種非理性因素，從而實現風險的最小化。

三、智能投顧的法律風險

智能投顧起源于美國，目前在美國已經漸趨成熟，但是在中國，智能投顧市場魚龍混雜，亂象叢生，不少平臺打著智能投顧之名行非法薦股之實，而智能投顧自身在中國也面臨著一定的法律風險。1、法律界定的模糊性歐美各國對智能投顧都有很明確的法律界定，我國目前最相近似的界定是在《關于加強利用薦股軟件從事證券投資咨詢業務監管的暫行規定》中關于“薦股軟件”的界定，在該規定中，薦股軟件主要是指為客戶提供證券投資品種建議的軟件產品或終端設備，也就是說，薦股軟件實則只涵蓋了智能投顧含義的第一個層面，即投資顧問業務，但是在歐美各國，智能投顧其實是投資顧問業務和資產管理業務的統一，從我國現有的法律規范和監管實踐來看，我們必須明確一點，那就是我國智能投顧的內涵窄于美國等國。在分業監管的大背景下，投資顧問業務主要適用的法律規范是《證券投資顧問暫行規定》、《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》，資產管理業務則分別各自適用銀行、證券、保險行業的相關規定，分散的法律規范和模糊的法律界定使得平臺很難找到統一的標準遵守，因此，在實際操作的過程中，很容易引發違規風險，比如非法經營、非法集資、非法從事投資咨詢業務等。2、無證交易帶來的非法經營的風險智能投顧的一個重要功能就是資產管理功能，它是對客戶財富的一站式管理服務，這就必然要涉及到全權委托和代客理財的問題，但是我國《證券法》第143條明確規定了投資咨詢機構不得委托人進行證券投資，《證券投資顧問業務暫行規定》第12條也作出了明確的規定。因此，將智能投顧擴展至資產管理領域已是必然，但是在分業監管的背景下如何規范智能投顧的資產管理功能又是必須考慮的問題，我國目前擬采取的主要策略就是牌照式管理，《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（以下簡稱指導意見）第二十三條第一款明確規定了，“運用人工智能技術開展投資顧問業務應當取得投資顧問資質，非金融機構不得借助智能投資顧問超范圍經營或者變相開展資產管理業務”。根據該規定，如果要開展智能投顧業務久必須取得許可，但是證監會在2014年之后就未單獨發放過證券投資咨詢牌照，這也就意味著智能投顧平臺目前是無證經營，很容易導致非法經營的風險。3、技術掩蓋下信義義務的模糊性信義義務起源于信托法，并引入到現代公司法和證券法中。在智能投顧業務中同樣需要機構經營者或平臺遵守信義義務。但是，因為智能投顧具有很強的專業性，其算法和數據模型一般人無法理解，而且借助于技術的外表使投資者忽視了信義義務的存在。在技術外表的掩蓋下，自我交易更加隱蔽，機會分配更易被操縱，加之信息披露不夠充分，投資痕跡留存難，這些都會使平臺違背信義義務，但投資者卻不易發覺。4、算法的潛在風險算法是智能投顧的核心，算法同時也是公司的商業秘密，公司一般不愿意向外披露，因此，算法的隱秘黑箱就成為監管的灰色地帶，這也導致了違法行為的發生。同時，算法自身也存在缺陷，比如算法本身設計的數據模型與市場不符或者算法錯誤等，這些都會給投資者帶來損失。另外，算法還存在同質化的風險，如果大量的投資者都依賴于一個平臺的智能投顧進行投資，那么算法的同質性會帶來信息的趨同性和數據決策的同質性，容易引起“羊群效應”的發生，加劇投資行為的順周期性，不利于市場穩定。為了避免算法的同質化需要平臺披露其算法主要邏輯，根據不同的產品研發不同的算法邏輯或者程序化交易。5、投資者適當性存在不合格的風險投資者適當性是指把適當的產品以適當的方式推薦給適當的人，它是現代金融市場交易的一項重要原則。投資者利用智能投顧進行投資時，首先會通過調查問卷的方式確定投資者的風險意向和投資目標，但是，目前平臺所設計的調查問卷存在千篇一律之嫌，因此，無法準確的刻畫客戶畫像，很難做到將適當的產品推薦給適當的投資者。而且智能投顧不同于傳統的投資顧問，人與人面對面的交流使得投資顧問能夠全面了解投資者各種狀況，但人機交流很難做到這一點，因此，智能投顧的投資者適當性可能存在不合格的風險。

四、智能投顧的法律監管

金融科技發展已是大勢所趨，在智能投顧發展的初期，我們要對其進行合適的監管，避免出現“一管就死一放就亂”的局面，在法律的框架內對其進行合理的規制，處理好金融創新和市場規制的關系，以促進金融業的創新和進一步發展。

（一）智能投顧的域外監管智能投顧起源于美國，目前已經發展較為成熟。在美國，智能投顧主要由美國證券交易委員會進行監管，監管的主要方式就是市場準入監管和統一牌照監管。具體來說，市場準入監管是指機構在開展智能投顧業務時需要向美國證券交易委員會注冊，注冊時要滿足相應的要求，比如誠信義務以及其他等；統一牌照監管就是統一發放投資顧問牌照，持有該牌照的機構既可以進行投資顧問業務，也可以開展資產管理業務，這樣就可以避免不同牌照發放和管理的麻煩。加拿大證券管理局對在線投資建議的監管主要重點在機構的義務上，明確規定機構的注冊行為和后續行為都要遵守技術中立的要求，同時，建議機構在自己的網頁上加強對必要信息的披露，幫助投資者更好的理解服務模式和操作原理。澳大利亞證券投資與委員會在相關的法律中對智能投顧的監管進行了比較完整的規定，其內容主要包括四個方面，即監管范圍、許可證制度、從業機構的一般義務和客戶利益最大化原則。這四個方面層層遞進，形成了比較完善的監管制度。

（二）我國對智能投顧監管的路徑選擇智能投顧在我國屬于發展初期，對其進行適當的監管是必要的，以防止出現類似于P2P等借貸平臺的亂象，在對智能投顧進行監管時我們的監管重點要集中于以下幾點。1、市場準入時的牌照式管理指導意見已經明確規定了運用人工智能開展投資顧問業務必須取得許可。因此，在市場準入時，就要對投資機構進行牌照式的監管。在進行牌照式監管之前，我們首先要掃除一個制度障礙，那就是文章上述所表達的對智能投顧的法律界定問題以及全權委托交易的合法性問題。首先，關于智能投顧的法律界定太窄的問題，指導意見已經有初步解決之意，因為指導意見明確了智能投顧平臺在符合條件的情形下可以開展資產管理業務。關于全權委托交易的合法性問題也有望解決，因為證券法修改在即。在解決好上述障礙之后，就可以考慮牌照管理的問題了。具體來說，就是由中國證監會統一進行資質審查，審查合格之后發放投資顧問牌照。審查的內容既包括算法的邏輯、投資組合理論的合理性，也要包括機構和投資者的權利義務；審查的主體既包括研發者也包括具體的應用者，這些都要在中國證監會備案。2、加強功能監管和行為監管功能監管和行為監管是相對于機構監管而言的，功能監管是指按機構經營業務的不同性質分別進行不同監管，行為監管顧名思義就是對交易主體行為的監管。機構監管是根據機構的不同來確定監管對象。相比于機構監管，功能監管和行為監管更能有效避免重復監管和交叉監管，減少監管套利的空間。功能監管和行為監管是穿透式監管的重要形式，穿透式監管是透過產品表面看清實質，揭開表面身份的標簽，將資金的來源、用途和最終的去向都搞清楚。在對智能投顧進行監管時，要實施穿透式監管的原則，根據平臺的性質來找到最終的風險承擔者，方便投資者進行索賠。3、完善平臺的信息披露制度信息是金融市場重要的競爭力之一，只有投資者掌握了足夠的信息才能做出理性的投資選擇。因此，傳統市場中的信息披露在智能投顧市場仍然必不可少。具體來說，平臺需要披露的信息主要有兩種，一是算法的披露，二是其他信息的披露。算法的披露主要是指平臺應該將算法的主要邏輯和數據的主要參數向金融管理機構披露并備案，在算法發生改變時需要重新備案，這種持續性的披露類似于上市公司收購中的披露制度，在算法發生缺陷引起市場動蕩時這種披露制度有利于監管機構及時作出相應的行動。其他信息的披露主要是指平臺要向投資者披露交易的基本流程、投資方式和種類、平臺如何進行投資留痕處理、人工智能的固有缺陷、投資風險等基本信息，平臺要以醒目清晰的方式向投資者披露。4、加強對投資者的保護在智能投顧市場上，加強對投資者的保護主要包括兩個方面，一是加強對投資者適當性的保護；二是加強對投資者個人信息的保護。投資者適當性是金融市場的重要原則，平臺確定投資者適當性主要是通過調查問卷的方式進行的，這種方式很難準確的刻畫客戶畫像，因此，平臺需要不斷創新，豐富刻畫客戶畫像的形式，加強投資者適當性保護。加強個人信息的保護主要是為了避免個人信息泄漏給投資者帶來的一系列麻煩和給平臺帶來的一系列法律責任，因此，保護投資者的個人信息是平臺必須履行的義務，平臺可以通過不斷升級系統，對個人數據施加特別保護、設置數據備份等措施來保障對投資者個人信息的保護。

五、智能投顧的法律責任

智能投顧平臺在給投資者造成損失時，當然要承擔一定的法律責任，但是責任主體的承擔以及如何承擔卻是一個難點。因為智能投顧涉及到多方主體，比如，投資咨詢公司、資產管理公司、中介公司、算法的設計研發者等等，而這些主體之間是以連帶的方式承擔責任還是以按份的方式承擔責任，是無過錯責任還是過錯責任，這些都是需要考慮的。為了加強對投資者的保護，在平臺給投資者造成損失時，我們可以要求平臺的經營者承擔無過錯責任，因為與投資者進行直接聯系的就是平臺的經營者，這樣方便投資者維權。之后，平臺可以要求真正的侵權者承擔責任。如果是多方主體共同侵權，則它們需要共同對投資者承擔連帶責任，內部可以按過錯承擔分擔責任。只有采用這種方式才能真正幫助投資者維權。六、結語通過對智能投顧優勢和潛在風險的分析，我們知道我國要從牌照管理、信息披露、功能監管和投資者保護等方面加強對智能投顧的監管，在法律的框架內規制其運行。當然，對智能投顧我們還需要更進一步的研究。

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作者：牛雪芳 單位：中央財經大學法學院