行政執法協商理論解析及機制建構范文

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行政執法，既是一個理論熱點問題，也是一個備受關注的行政實踐問題。依法行政是當今行政執法工作的基本原則和要求。但是對于那些法律沒有明確規定的行政違法事件，行政執法人員如何執法呢?是根據法律的原則與政策的要求進行綜合判斷?還是在法律的原則之下與行政違法的當事人進行充分有效地協商后再作出決定即在行政執法領域是否適用協商機制?對于這個問題，學界和實務界都存在兩種基本觀點:一種觀點認為，根據“公權力不可處分原則”執法機關只能嚴格按照法律或者政策的要求進行執法，無權適用協商機制;另一種觀點則認為，執法機關在符合條件的情形下在一定范圍內可以適用協商機制，以作出讓相對人更能接受的行政處罰決定。由此可見，學界和實務界對于這個問題的爭議都較大。因此，深入對行政協商與執法制度的關系研究，具有十分重要的現實意義。

一、行政執法協商的理論困境與解構

(一)行政執法協商之理論困境

行政執法協商，即在行政執法領域中，行政機關在面對具體的違法案件但沒有明確的法律規定的條件下，為了順利完成行政執法任務，實現維護和增進公共利益的目標，在法律的基本規定、基本原則的范圍內，與行政相對人就該違法案件的處理進行充分有效的協商，從而達成一種具有較大約束力的行政協議的一種過程，即“在參與者之間為了解決管制問題而在協商的基礎上建立了準契約性的關系”。［1］

因此，從上述闡釋可以看出，行政執法協商具有幾個基本的要素:前提是缺乏明確而具體的現行法律法規規定;范圍是局限于行政執法領域;核心是充分有效的協商，即過程的自愿性、民主性、充分性;結果是達成有效的行政協議，符合雙方的合意。當然，行政協商并不是行政機關與相對人任意協商、隨意協商，甚至與相對人相勾結違法協商、違背社會公共利益，它必須要在法律的基本規定、基本原則的范圍內進行，符合法律、政策的基本要求。

那么，為什么行政協商制度在行政法理論上引起巨大的爭議，乃至行政實踐中遭到強烈的反對呢?筆者認為，行政協商制度遇到最大的阻礙來自于“公權力不可處分”原則。在傳統行政法觀念里，“公權力不可處分”原則即“行政機關對其所享有的法定權力及其所代表的公共利益無權處分;無法律，即無行政。換言之，立法機關通過法律對行政主體的權利義務已作出明確規定，即對行政主體該如何行為已發出明確具體的指令，行政主體的任務就是嚴格按照法律指令行事，不得將自己的意志和判斷摻雜在法律執行中。”［2］

因此，根據該原則，行政機關無權采用協商方式，與相對人進行溝通、協商。很顯然，“公權力不可處分”原則及其理論根源于傳統行政法理論———行政傳送帶理論。傳統行政法認為:依法行政原則是行政法的基本原則，因此為了控制行政公權力，行政機關必須嚴格履行和執行立法機關通過的法律和決定;只有這樣，行政機關的行政行為和行政活動才是依法行政，才能夠取得合法性基礎和正當性來源，否則就是行政越權和行政違法。這就是行政傳送帶理論，即行政機關須傳送立法機關的公共意志，執行于公共社會，否則就違反法律。探究行政傳送帶理論，其立論基礎就是對行政公權力的極度不信任，對行政公權力容易侵害相對人合法權利和和公共利益的極度懷疑，因此行政權必須受到有效的規制和約束。正是傳送帶理論導致了“公權力不得處分”原則的產生并使得行政協商、調解等機制在我國缺乏生存的基礎和土壤，這一原理在現行制度中也得到了確認。

(二)困境之突破:行政執法協商的理論證成

不斷更新的行政法理念以及宏大的行政實踐對“公權力不得處分”原則這一傳統行政法理論提出了質疑和挑戰。首先，隨著時代的發展和社會的變遷，特別是風險社會的出現，行政機關所處理的社會事務越來越紛繁復雜、易于變化。而立法機關的立法活動又沒有能夠及時跟進，并進行相應的法律制度供給。在這樣的境況下，行政機關進行行政活動時便缺乏相應的法律依據，即缺乏合法性資源供給。那么，根據“無法律，即無行政”原理，既然沒有現行法律規定，是否意味著行政機關無需作出行政行為和行政決定呢?答案當然是否定的。相反，具有主動性、積極性的行政權力需要在處理社會公共事務中積極應對，有所作為。

由此，既沒有法律規定又禁止不作為的兩難實際上賦予了行政機關一定程度的判斷權，既包括對相對人違法行為的確認，也包括在法律框架內采取何種執法過程以作出合法合理的行政執法決定。其實，這就為行政協商預留了制度實踐的空間，即在沒有法律明確具體規定的情形下，行政機關在遵循法律基本原則條件下通過與相對人充分有效協商以達到行政目標是可能也是可行的。

此外，對“公權力不得處分”原則這一傳統行政法理論提出挑戰的還有不斷擴張的行政自由裁量權。所謂行政自由裁量權，是指行政機關(包括法律、法規授權的組織)在法律積極明示的授權或消極默許的范圍內，基于行政目的，自由斟酌選擇自己認為正確、恰當的行為的權力。［3］(P.42)

行政自由裁量權的出現，豐富了行政權力的基本結構和基礎內容，對公共行政產生了深遠的影響。一般認為，行政自由裁量權在現代行政實踐的興起和擴張，主要來自于以下三大原因:“由于現代行政管理面臨的事務的多元性、復雜性和可變性，立法者不可能預見社會生活全部以及行政活動可能發生的所有影響，法律規定也不可能總攬一切情形。因此，法律不得不授權行政機關根據具體情況斟酌權衡從而采取適當的措施;同時，法律對行政活動的規定也不可能詳盡無遺，它也沒有必要深入到細枝末節，而必須給行政機關留出裁量的空間、留下一定靈活處理的權力;另外，自由裁量權也是發揮行政公務人員主動性、創造性和提高行政效率必不可少的條件。”［4］

行政自由裁量權，即為行政機關擁有的“自由斟酌選擇自己認為正確、恰當的行為的權力”，是一種具有自主判斷性質的積極權能。因此行政機關在不違背法律的原則性規定下，完全可以在行政自由裁量領域中，自由選擇行政活動路徑，其中包括行政機關單方決定，也包括與相對人進行溝通協商、和解調解等等，以更有效地作出行政決定，實現社會公共利益。由此，行政協商在行政自由裁量領域具有生成和發展的空間。

事實上，行政協商制度在行政執法領域中是否適用的證成，不僅僅是“公權力不得處分”原則這一傳統行政法理論遇到了嚴重的挑戰。其實，行政協商制度背后有自身獨立的理論系統支撐，即協商民主理論。協商民主(DeliberativeDemoc-racy)是20世紀80年代在西方國家興起的一種政治民主理論，它是由約瑟夫·畢塞特于1980年在《協商民主:共和政府的多數原則》一文首先提出來的。約瑟夫·畢塞特認為，共和政府的組織形式和運行過程應該通過公眾參與以民主協商途徑來實現，而不是通過強制性的自上而下式或者精英主義模式來實現。“關于協商式民主，政治學家從不同的角度予以界定，米勒(DavidMiller)、亨德里克(CarolynHendriks)等人把協商民主理解成一種民主的決策體制或理性的決策形式，在這種體制中，每個公民都能夠平等地參與公共政策的制定過程，自由地表達意見，愿意傾聽并考慮不同的觀點，在理性的討論和協商中做出具有集體約束力的決策。瓦拉德斯(JorgeM·Valadez)等人則認為協商民主是一種民主治理形式，平等、自由的公民以公共利益為取向，在對話和討論中達成共識，通過公共協商(PublicDeliberation)制定決策。”［5］因此，協商民主的實質是改變過去的少數人決定模式(精英主義模式)，吸納社會公眾的智慧和力量，通過制度框架讓政府和公眾進行充分、理性、有效的協商、討論、溝通，從而達成某種共識，形成公共決議。本質的社會性、目標的公共性、過程的溝通性以及形式的理性是協商民主重要特質。協商民主模式由于“經過一次成功的協商，當每個人離開時都是成功者”，［6］被認為是一種雙贏的決策模式。協商民主雖然最初是以政治理論并在政治過程出現的，但因其優勢迅速在立法過程、行政過程等領域展開并得到廣泛的應用。在行政法視野中，協商民主則轉化為行政和解、行政調解、行政協商等機制和形式;可以說，協商民主理論為行政和解、行政調解、行政協商等制度提供了政治理論支持。其實許多國家在公共行政實踐中都引入了協商制度，如《德國聯邦行政程序法》第五十五條規定的和解契約、我國臺灣地區的《行政程序法》第一百三十六的契約規定。此外，法國、德國等等國家確立的行政合同制度作為政府與社會公眾(組織)進行行政協商的制度安排，也可以視為協商制度的一種表現。

二、行政執法協商的理念解讀

(一)在行政執法領域引入協商制度的意義

1．有利于突破現行執法困境。在現實中，暴力執法、釣魚執法、違法執法等現象十分突出，既嚴重損壞了政府機關在社會中的形象，也大大減損了政府的公信力;隨之暴力抗法等社會問題也紛紛產生。因此，在堅持依法行政基礎上改革執法機制，轉變執法方式是當前我國行政執法工作的重點和難點。對于某些社會違法案件，協商制度或許是一種較好的執法思路。在行政執法領域引入協商制度，既能夠充分發揮行政執法人員的積極性、主動性、創造性，也能夠吸納行政相對人的有效參與、博弈和對話，表達自身的意見和訴求，“其旨在高效率的基礎上謀求裁決結果的可接納性，從社會滿意的角度獲得制度的合法性，”［7］從而大大減低了執法機關和相對人的對抗程度，提高行政執法決定的科學性、人本性以及可接受性。

2．有利于彰顯人權之保障。協商作為一種問題解決方式和決策模式，對行政相對人無疑是利益保障機制。在行政執法領域引入協商制度，其實就是在行政執法過程中為行政相對人創造了一個程序裝置，即“為當事人以及利益受影響的其他人員提供一個自由交換意見的理想空間和場所。”［8］(P.144)案件的相對人通過這個程序裝置就可以有充分的利益表達機會，并與行政執法主體進行某種程度的博弈和較量，從而使得行政主體和行政相對人雙方在行政執法過程中達到一定程度上的“結構性均衡”［9］(P.55)，這對于行政相對人的權利保障、利益保護起著非常關鍵的作用。

3．有利于構建和諧的行政執法秩序。學者J·OrtegaYGasset指出，“秩序并非一種外部強加給社會的壓力，而是一種從內部建立起來的平衡。”［10］(P.183)其實，要實現這種秩序內部各要素之間的平衡，需要秩序內部各要素的不斷調適、整合。因此，行政執法領域中的協商制度，有利于為執法主體和相對人提供溝通、合作、互助的機會，“推動政府與社會良性互動”，［11］從而創造出一種和諧、平等、理性的新型政府與社會關系，從而有利于和諧的行政執法秩序的生成。

(二)行政執法協商的性質探析

1．協商過程的性質分析。在行政執法領域中，行政協商即為行政機關(包括其它具有行政執法權的授權組織)與行政相對人就該行政執法案件的處理進行充分有效的溝通、交流與對話，以及利益較量和博弈。因此，就協商的過程而言，協商的主體是行政執法機關和行政執法的相對人;協商的具體形式是二者的溝通、交流與對話。在這一過程中，并沒有第三方主體的介入，這與行政調解是有所區別的。所謂調解，“是指在訴訟過程中，在法院法官主持下，對雙方當事人進行教育規勸，促使其通過自愿協商，達成協議、解決糾紛的活動。”［12］(P.235)行政調解與訴訟過程中的調解形式類似，即在行政過程中，在第三方主體主持下，促使雙方對所涉及的糾紛進行協商、讓步，從而達到糾紛解決的目的的一種行政活動。行政調解最重要的特征是有第三方主體的介入，并在其中起著斡旋、協調的作用。因此，從本質上來說，行政協商不屬于行政調解，而屬于行政和解的范疇，也即行政協商是行政和解之一種表現形式。

2．協商成果的性質分析。當行政執法機關與行政相對人就該行政執法案件的處理進行充分有效的溝通與對話，以及利益較量和博弈后，就會針對該案件的處理達成一種協議。那么，這種協議的性質究竟是什么呢?筆者認為，由于行政協商是雙方在自愿、自主、自治基礎上本著符合法律原則、解決行政糾紛的精神進行的，雙方通過協商所達成的協議就是行政契約。因此，這種協議應該符合行政契約的實質標準即“發生、變更或消滅行政法律關系的合意”;［8］(P.38)并具有行政契約的一般特征:(1)行政性:即具有公共行政的特質和要素，主要表現為在行政過程發生，有行政權力的參與和滲透，與社會公共利益密切相關，且一方主體為行政主體(不限于行政機關，包括公共授權組織);(2)自主性:即行政契約的達成具有高度的自愿性，是行政主體和行政相對人通力協商形成合意，從而促成行政契約，它是民法的意思自治原則和私法精神在行政過程中的有力表達和真實體現;(3)就行政契約的效力而言，它具有較高的約束力;就行政執法中的協商而言，如果行政執法主體與相對人達成這種協議并轉化為行政執法決定，則直接產生高度的強制力，產生行政法律效果。

三、行政執法協商制度的基本體系建構

(一)行政執法領域協商制度適用的基本條件

在行政執法領域中，行政執法人員要使用協商制度與執法相對人共同解決行政案件時，需要符合特定的條件和要素。筆者認為，協商制度適用的基本條件，主要有以下幾點:

1．合“法”原則。由于在行政執法領域中的協商，是行政執法機關(含法律授權組織)在處理具體的違法案件時因沒有明確的法律規定的情形下，與行政相對人就該違法案件的處理進行充分有效的協商。因此，行政執法機關只有在對某一具體案件法律并沒有明確、細致的規定的基礎上才能啟動協商機制，即在行政自由裁量領域才有機會適用協商機制。那么，何來合法原則呢?筆者認為，本合“法”原則，并不是指符合制定法上那些明確具體的法律條款，而是指處理該行政案件所需要遵循的行政法的基本原則。“在德國，和解契約的締結須受行政契約的通行規則和自身特殊規則以及行政法基本原則的制約，美國的和解須受行政程序的一般規則和專門的和解規則和程序以及行政法基本原則的制約”。［13］(P.195)這是德國、美國對行政和解的原則規范，由于行政協商屬于行政和解之一種，行政和解的原則要求當然適用于行政協商制度。在我國，合“法”原則主要是指符合現行法律所規定的合法原則、合理原則、比例原則等基本原則。

2．自愿原則。自愿，即行政執法機關須自愿和行政相對人進行協商溝通，就案件處理達成一致意見，不受其它外界因素所影響;行政相對人也自愿與行政執法機關進行協調對話，行政執法機關等主體并沒有對其施加壓力。現實中，行政執法機關為了快捷高效完成執法任務又盡可能避免被復議、訴訟、申訴等形式的審查，往往利用利誘、引誘、脅迫、欺騙、乘人之危等方式使得相對人被自愿參與協商，所達成的協議也往往嚴重背離了相對人的真實目的，也嚴重侵犯了相對人的合法權益。因此，行政執法機關在協商過程中必須嚴格遵守自愿原則，充分尊重相對人合理的意見和建議。

3．利益均衡原則。“利益是人們為了生存、享受和發展所需要的資源和條件。”［14］(P.248)即利益與資源、條件、要素相關，利益的實現就是為了獲得某種資源、要素。行政執法中的協商，主要是在行政執法機關和相對人兩者之間進行，行政執法機關所代表的就是社會公共利益，具有公共性、社會性、廣泛性和普及性;而相對人所代表的主要是其個人的合法利益。行政執法中的協商，就是社會公共利益與個人合法利益的對抗和交戰;二者的張力，就必然產生某種程度的緊張的關系。因此，在協商過程中，特別需要社會公共利益與個人合法利益的不斷調適和讓步，只有這樣才能達成一定程度的動態性均衡，從而實現合意。而且，行政執法機關不得在社會公共利益上無原則、無條件的讓步、退縮，不得損害社會公共利益，也不得侵犯其他人的合法利益。

(二)行政執法領域協商制度適用的基本范圍

以法律是否對之嚴格拘束，是否給行政主體留有選擇、自由裁量余地為標準，可以把行政行為劃分為羈束行政行為與自由裁量行政行為;相應所形成的領域分別為羈束行政領域和自由裁量行政領域。前者是行政主體只能按照法律、法規規定的行使行政職權的條件、范圍、標準、形式及程序等來行為，而沒有自由斟酌、選擇和裁量的余地;后者則是指行政主體在法律、法規等規定的幅度和范圍內，根據行政管理的實際需要而有一定自主選擇和裁量余地，并進行相應的活動。筆者認為，由于在羈束行政領域法律已有明確具體嚴格的規定，行政執法機關無需也不享有行政協商的權力和條件，而在自由裁量行政領域，因法律沒有明確的規定需要行政機關根據公共利益原則，在法律、法規等規定的幅度和范圍內自主選擇和裁量，因此行政執法機關完全可以在該領域與相對人進行充分的溝通、協商。其實，學界對包括行政協商的行政和解制度的適用范圍已有深入的研究。“和解在行政過程中的運用，實際上就是在法律授權行政機關裁量的情況下，行政機關根據法律的規定，運用行政裁量權，從法定的行為方式中選擇一種方式，而后通過與相對人協商合意的方式行使行政裁量權的制度。……裁量是和解的前提，而和解又必須在裁量權的制度范圍內達成，裁量的法定范圍亦是和解的適用空間。”［15］(P.194－195)

行政協商作為行政和解之一種表現方式，行政和解的適用范圍其實也是行政協商的行使空間，即行政自由裁量領域。由此，行政執法中的協商，“必須以行政機關對該行政爭議具有裁量權為基礎，是裁量權在行政過程中合理運用的過程。”［16］(P.130－133)

(三)行政執法領域協商制度適用的基本程序

1．協商啟動程序。協商啟動，主要涉及哪些主體有權提起、啟動協商程序，這是一個行政執法協商權限分配的規則。筆者認為，基于合法自愿的原則和要求，在行政執法案件的處理屬于自由裁量領域并且適用協商制度不會損害社會公共利益和他人合法利益的前提下，行政執法主體和行政相對人都有權申請、提起行政協商機制，如果對方同意適用行政協商機制，那就意味著協商程序正式啟動。

2．協商進行程序。協商的推進，其實就是行政執法主體與行政相對人的協調、溝通、對話的進行，是社會公共利益與個人合法利益的對抗和交戰，以及不斷的調適與整合。以過程論為視角，協商的過程本質上是一種政治過程:過程的角色者為了自身利益，利用各種機會和渠道與他人進行磋商，通過妥協和讓步最后達成政治合意。如前所言，協商的推進，不得使用利誘、引誘、脅迫、欺騙、乘人之危等方式，也不得損害社會公共利益和他人合法利益。

3．協商結果鞏固過程。當協商過程完成后，就會產生兩種可能:要么協商失敗，不能形成一致意見;要么達成合意，形成協議。對于第一種情況，由于協商失敗，協商過程結束并且轉入行政執法主體獨立依據法律基本原則和規定對案件進行處理的行政執法程序。對于第二種情況，由于協商取得成功并形成了雙方滿意的一致意見，行政執法主體應以所形成的合意為基本依據制作行政執法(處罰)決定書，決定書的內容應與行政相對人的真實意思表示一致，應與雙方所形成的合意一致。

(四)行政執法領域協商適用中的權力控制體系

“如果人人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統治人，就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。”［17］(P.264)因此，只要存在政府權力運行的空間，都需要嚴密的權力控制體系，以防范權力的濫用和腐敗。在行政執法領域中，由于協商制度適用的前提和范圍是行政自由裁量領域，所以，協商制度的適用與行政自由裁量權緊密相關。如何控制行政自由裁量權就成為了行政執法協商制度的重要內容。筆者認為，對于行政自由裁量權的控制，應堅持積極的控權模式:一方面立法機關應緊跟時代步伐，根據社會的變遷和發展不斷加快立法以完善法律，不斷縮減行政自由裁量的空間和范圍，從源頭上減少自由裁量權恣意作為的機會和條件。另一方面，培育和提高行政相對人在行政執法協商過程中的主體地位和主體意識，建立和完善行政抵抗權制度，為相對人進行充分、有效的協商提供制度支持和法律保障。此外，引進公眾參與、吸納社會力量的監督作為社會控制機制，也是控制行政自由裁量權的重要內容和體系。