行政與刑法程序銜接現(xiàn)況及策略范文

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具有行政執(zhí)法權(quán)限的國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企事業(yè)單位，依照法律法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，在法定授權(quán)范圍內(nèi)，履行管理社會秩序、管理公共事務(wù)的行政執(zhí)法義務(wù)過程中，發(fā)現(xiàn)行政相對人或第三人的行為可能涉嫌犯罪，將該案件移交或移送刑事案件管轄機(jī)關(guān)處理而在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和刑事管轄機(jī)關(guān)之間發(fā)生的程序性事務(wù)，稱為行政執(zhí)法與刑事司法之間的銜接機(jī)制。2001年7月國務(wù)院頒布《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》以及具有指導(dǎo)意義的司法政策性文件和具有法律效力的操作性規(guī)范性文件先后制定并付諸實施之后，行政執(zhí)法與刑事司法之間移送涉嫌犯罪的行政案件的法治問題開始受到學(xué)界和實務(wù)界的高度關(guān)注。《刑事訴訟法修正案(草案)》(以下簡稱“修正草案”)第十五條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證等證據(jù)材料，經(jīng)過司法機(jī)關(guān)核實，可以作為證據(jù)使用。”該條規(guī)定不僅明確了行政處罰程序中行政執(zhí)法單位獲取的證據(jù)可以作為指控該行為的刑事訴訟證據(jù)，而且在制度上實現(xiàn)了行政執(zhí)法與刑事司法程序的法律規(guī)范性銜接。但是，在“兩法銜接”制度構(gòu)建中，對于銜接工作的范圍即適用于行政處罰、行政許可和行政強制、行政程序與刑事程序中公民權(quán)利的保護(hù)狀態(tài)以及證據(jù)屬性的轉(zhuǎn)化等問題，卻被學(xué)界和實務(wù)界所忽略了。本文就此類問題加以探討，以期達(dá)到拾遺補闕的作用。

一、“兩法銜接”工作現(xiàn)存的主要問題

(一)“兩法銜接”的適用范圍

目前學(xué)界和實務(wù)界專家普遍認(rèn)為，“兩法銜接”機(jī)制的適用對象是行政執(zhí)法過程中應(yīng)對行政相對人或第三人適用行政處罰的案件。“兩法銜接”機(jī)制適用于各級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和監(jiān)察機(jī)關(guān)。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，是指依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，對破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序、妨害社會管理秩序以及其他違反行政管理秩序的行為具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能、在法定授權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰的組織。［1］狹義上的行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對實施了違反行政法律規(guī)范的違法行為的行政管理相對人或第三人進(jìn)行的法律制裁。在行政執(zhí)法中，行政處罰的價值一方面體現(xiàn)出對行政權(quán)的控制，一方面體現(xiàn)著維護(hù)社會秩序的國家責(zé)任，因而作為行政機(jī)關(guān)依職權(quán)而為的行政處罰行為，應(yīng)兼顧行政處罰程序的正當(dāng)性。在行政處罰程序中應(yīng)遵循先取證后裁決的原則。而且在行政處罰時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)窮盡程序性權(quán)利救濟(jì)途徑，才可以在涉嫌犯罪時向公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)移送案件全部證據(jù)和案卷。這是由行政犯罪的行政從屬性決定的。其取決于行政法規(guī)范的規(guī)定或行政機(jī)關(guān)的行政決定。這種行政從屬性主要表現(xiàn)在如下三個方面。一是概念界定之行政從屬性，即行政犯罪的構(gòu)成要件中某一構(gòu)成要件的概念，必須由行政法規(guī)范來界定。二是空白技術(shù)之行政從屬性，指行政刑法中沒有明確規(guī)定行政犯罪的構(gòu)成要件，必須依賴行政法規(guī)范或行政機(jī)關(guān)法令來補充。在條文的表述上通常為“違反××法規(guī)”、“違反××管理法規(guī)”，這里的法規(guī)即行政法(包括行政法律和行政法規(guī))。三是阻卻違法之行政從屬性，即因行政機(jī)關(guān)的許可或核準(zhǔn)而阻卻行政犯罪構(gòu)成要件，反之才具有可罰性。［2］在行政行為中行政機(jī)關(guān)有依據(jù)行政當(dāng)事人申請而為的行政行為，即行政許可。行政機(jī)關(guān)在實施行政許可的過程中，對當(dāng)事人產(chǎn)生兩種行為:一是決定是否準(zhǔn)予申請人的許可申請。二是在對被許可人從事許可活動的監(jiān)督檢查中，可以處以吊銷、撤銷、罰款等行政處罰。這些都涉及當(dāng)事人或者第三人的切身利益，應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人提供正當(dāng)程序。《行政許可法》第六十七條規(guī)定，取得直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入行政許可的被許可人，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、資費標(biāo)準(zhǔn)和行政機(jī)關(guān)依法規(guī)定的條件，向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價格合理的服務(wù)，并履行普遍服務(wù)的義務(wù);未經(jīng)作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得擅自作業(yè)、歇業(yè)。被許可人不履行前款規(guī)定的義務(wù)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正，或者依法采取有效措施督促其履行義務(wù)。行政許可體現(xiàn)了國家市場準(zhǔn)入制度，即對市場經(jīng)濟(jì)的管制功能。在行政許可行為中，申請人可能實施的涉嫌犯罪行為，也應(yīng)納入“兩法銜接”的制度設(shè)計中。

行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或部門依職權(quán)或依申請而為的行政強制行為，是我國行政強制法規(guī)范的行政行為。在行政強制行為中，對于行政相對人或第三人的行為可能涉嫌犯罪的案件，也應(yīng)予以充分考慮。

(二)程序規(guī)范意義上的公民權(quán)利狀態(tài)

“兩法銜接”既包括實體法銜接，也包括程序法銜接。從實體法角度來看，行政違法與刑事犯罪兩者的銜接是“有法可依”的。其銜接方法主要有以下幾種立法模式:第一種是規(guī)定違法行為“尚不夠刑事處罰的”適用行政處罰;第二種是直接規(guī)定對同一違法行為分別進(jìn)行行政處罰和刑事追究;第三種是上述兩種相結(jié)合的模式。［3］但是程序法性質(zhì)的銜接并沒有體現(xiàn)在行政法規(guī)中。2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》第九十五條第三項規(guī)定:“違法行為已涉嫌犯罪的，移送主管機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。”這是行政處罰規(guī)則中第一次也是唯一提到“移送”的法規(guī)。行政法規(guī)范中的程序性規(guī)范都是指示行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)遵循的行為步驟、方式和方法。因而，“兩法銜接”最根本的要素是程序性法律規(guī)范的銜接。

在行政程序中，行政相對人或第三人處于行政法律關(guān)系的當(dāng)事人或第三人的法律地位，而在刑事訴訟中，其可能轉(zhuǎn)化為刑事犯罪嫌疑人或被刑事追訴機(jī)關(guān)列為初查對象。其在不同的法律關(guān)系和程序法規(guī)范中所處的地位不同，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不同。一般而言，在行政法律關(guān)系中，當(dāng)事人或第三人的權(quán)利保障程度和法治要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于刑事司法程序中的權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)，特別是律師法律援助制度方面，差別更大。行政執(zhí)法向刑事司法轉(zhuǎn)交或轉(zhuǎn)化的過程中，利害關(guān)系人的權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)的法律強制性要求提高標(biāo)準(zhǔn)的法治原則，應(yīng)充分考量。

(三)證據(jù)法律屬性的轉(zhuǎn)化

同普通刑事犯罪相比，行政犯罪還具有較弱的反倫理性，國家規(guī)定行政犯罪并不一定考慮人們事先對這種行為的道德評價，而主要考慮這種規(guī)定是否為實現(xiàn)行政管理目的所需要;有些行為雖被規(guī)定為行政犯罪，但人們可能并不認(rèn)為它們是違反倫理的。［2］這是因為倫理的非難性在行政違法和刑事違法方面的差異，所以行政執(zhí)法中行政違法的證據(jù)法律屬性與刑事犯罪的證據(jù)法律屬性也存在許多差別。首先是證據(jù)調(diào)查主體的差別。在行政執(zhí)法中，證據(jù)由行政執(zhí)法人員按照法定程序調(diào)查收集和保全，行政執(zhí)法人員收集、調(diào)取和保全行政處罰、行政許可和行政強制的證據(jù)。而在刑事訴訟中刑事證據(jù)調(diào)查收集及固定保全的主體是公安、司法機(jī)關(guān)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政程序中調(diào)查收集的證據(jù)并不當(dāng)然作為刑事證據(jù)使用，而必須進(jìn)行證據(jù)合法性轉(zhuǎn)化。中國人民大學(xué)教授陳衛(wèi)東認(rèn)為，在“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證等證據(jù)材料”中，行政機(jī)關(guān)收集的錄音、視頻資料，行政機(jī)關(guān)做出的鑒定結(jié)論和處罰結(jié)論是否屬于可以被偵查、審判機(jī)關(guān)采納的證據(jù)?草案中并沒有明確規(guī)定。

其次是非法證據(jù)排除規(guī)則。在行政程序中，對于非法證據(jù)并沒有明確的法律規(guī)范加以排除，而是采取禁止性立法模式，禁止行政執(zhí)法人員非法取證。但是在刑事訴訟中，非法證據(jù)排除不僅是刑事訴訟法規(guī)定的內(nèi)容，而且在刑事司法解釋文件中明確了非法證據(jù)不得作為證據(jù)使用的規(guī)定。因此，行政執(zhí)法人員非法獲得的證據(jù)，能否在刑事訴訟中予以排除，是一個值得關(guān)注的問題。

二、“兩法銜接”工作現(xiàn)存主要問題的原因分析

1．缺乏程序法治的憲政思維。行政執(zhí)法與刑事司法順暢銜接的問題，實際上也就是行政程序與刑事程序二者結(jié)合的立法問題。從我國立法史來看，實體法的立法廣度和深度遠(yuǎn)較程序法發(fā)達(dá)。重實體輕程序，重權(quán)利義務(wù)分配，輕權(quán)利實現(xiàn)和義務(wù)履行，不僅是司法實踐中的習(xí)慣做法，而且也體現(xiàn)在立法工作中。從法治國家的制度建設(shè)層面看，程序法治實質(zhì)上是憲政的必由之路。我國沒有獨立單行的行政程序法，行政程序規(guī)范只是零散地分別規(guī)定在各個行政法規(guī)、規(guī)章的內(nèi)容中。《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序的規(guī)定》是唯一一部規(guī)范行政執(zhí)法行為的程序性法規(guī)。在“兩法銜接”工作中，到目前為止，關(guān)于“兩法銜接”的程序規(guī)章也只是行政部門之間協(xié)作配合的行政規(guī)章，或具有制度創(chuàng)新意義的行政部門與檢察機(jī)關(guān)遵循程序的規(guī)范性文件。其法律效力顯然不能適應(yīng)行政執(zhí)法與刑事司法工作的需要，因為根據(jù)立法法規(guī)定，涉及訴訟程序類的規(guī)范性文件，都必須以法律形式體現(xiàn)出來，由全國人大或全國人大常委會制定或頒布。

2．檢察監(jiān)督理論缺乏學(xué)理和實踐共識。國務(wù)院頒布的《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十四條規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件，應(yīng)當(dāng)接受人民檢察院和監(jiān)察機(jī)關(guān)依法實施的監(jiān)督。最高人民檢察院頒布的《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十二條規(guī)定，各級人民檢察院對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不移送涉嫌犯罪案件，可以提出檢察意見。其他規(guī)范性法律文件和司法政策性文件也規(guī)定了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件，應(yīng)當(dāng)接受人民檢察院和監(jiān)察機(jī)關(guān)依法實施的監(jiān)督。但是檢察機(jī)關(guān)作為憲政意義上的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其對行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法活動的檢察監(jiān)督，并沒有形成制度性的保障。這與理論界、實務(wù)界在檢察理論研究、司法制度理論研究和憲政制度理論研究中單一化地強調(diào)檢察機(jī)關(guān)在訴訟程序中的檢察監(jiān)督職能相關(guān)聯(lián)。

3．地方分權(quán)制度形成的權(quán)力地方化朋黨結(jié)構(gòu)。中央與地方分權(quán)而治，是憲政秩序的基本要求。在我國實行市場經(jīng)濟(jì)之后，地方政府具有制度建設(shè)的政治功能。地方政府利用制度供給的機(jī)制，對最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律和最高行政機(jī)關(guān)頒布的行政法規(guī)實行變通性執(zhí)法，一方面利用行政執(zhí)法機(jī)制積極維護(hù)地方利益，另一方面通過地方分權(quán)所獲得的地方權(quán)力運作的正當(dāng)性，以破壞法制統(tǒng)一的做法，導(dǎo)致地方權(quán)力的恣意濫用，并形成具有朋黨結(jié)構(gòu)的權(quán)力運作模式。該種模式的特點是形成了官員內(nèi)部的庇蔭制關(guān)系、官員與黑社會勢力之間的庇護(hù)關(guān)系、地方司法與地方政府的依附關(guān)系。［4］由于集中的中央權(quán)力難以控制地方權(quán)力的惡變，因而，地方行政執(zhí)法中故意以罰代刑、攫取非法經(jīng)濟(jì)利益，公權(quán)私有化形成的選擇性執(zhí)法甚至故意放縱犯罪的行政行為，應(yīng)引起檢察監(jiān)督制度的關(guān)注。

三、完善“兩法銜接”的主要措施

為了達(dá)到“兩法銜接”的制度績效，在完善“兩法銜接”制度措施時，除學(xué)界和實務(wù)界提出的有效措施外，還應(yīng)關(guān)注以下方面的制度建設(shè)。

1．強化政府行政行為信息公開，增強政府執(zhí)法行為合法性的制度供給。行政機(jī)關(guān)行政職能和執(zhí)法信息公開是行政執(zhí)法合法性的基本條件，也是檢察機(jī)關(guān)和社會公眾監(jiān)督行政執(zhí)法各個環(huán)節(jié)的前提條件。《信息公開條例》第九、十、十一、十二條規(guī)定了政府信息公開的范圍。行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中獲悉的行政處罰案例案情也應(yīng)在政府信息公開范疇之列。

2．制定行政程序法，規(guī)范行政執(zhí)法行為。行政程序在構(gòu)建行政法治秩序方面具有如下作用:一是限制行政權(quán)力的恣意行使;二是緩解行政法律關(guān)系主體雙方的矛盾，使行政權(quán)力的命令強制性以緩和的方式體現(xiàn)出來;三是行政程序具有明確的導(dǎo)向性，有利于強化行政相對人對行政決定的服從感、認(rèn)同感，使行政決定具有合法性;四是合理的行政程序是理性和經(jīng)驗的結(jié)合，具有行政高效的特征。［5］174未來制定的行政程序法應(yīng)汲取現(xiàn)行各種規(guī)章和協(xié)作性程序規(guī)范文件和司法政策性文件中規(guī)定或建議的行政機(jī)關(guān)移送案件和受理案件的程序以及檢察監(jiān)督程序，詳細(xì)規(guī)定行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪的案件的移送程序，包括:①行政機(jī)關(guān)移送案件的程序;②公安、檢察機(jī)關(guān)受理案件的程序;③檢察監(jiān)督程序。

3．完善刑法、刑事訴訟法與行政程序法之間的立法銜接。第一，現(xiàn)行《刑法》第四百零二條規(guī)定:“行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重的行為，構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪。”但是，區(qū)分行政不法與刑事不法實際上是一個區(qū)分罪與非罪的問題。從我國刑法的有關(guān)規(guī)定來看，區(qū)分行政不法與刑事不法主要應(yīng)當(dāng)考慮情節(jié)、數(shù)額、危害后果等反映行為社會危害性程度的因素。綜合分析判斷這三個因素，才能正確區(qū)分罪與非罪的界限。［6］《行政處罰法》第六十到六十二條區(qū)分行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是“情節(jié)嚴(yán)重”，“情節(jié)嚴(yán)重”在司法實踐中由司法解釋予以具體規(guī)定，法官在審判中通常依照司法解釋的條款來確定是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。對于如此語義判斷下的罪與非罪，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)向公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)提出咨詢意見，待答復(fù)后再作出是否移送的行政決定，并恰當(dāng)理解刑法謙抑功能形成的非犯罪化與非刑罰化的刑罰趨勢。第二，刑事訴訟法再修改應(yīng)當(dāng)關(guān)注行政處罰與刑事追究兩者的程序銜接問題。《刑事訴訟法》第一百四十二條第二、第三款規(guī)定了對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰，人民檢察院決定不起訴的案件，如果檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對被不起訴人給予行政處罰、行政處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理。有關(guān)主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果及時通知人民檢察院。這是行政執(zhí)法與刑事司法之間程序性工作銜接機(jī)制的最典型的法律表述。按照刑事優(yōu)先原則，先由刑事司法機(jī)關(guān)對被不起訴人確定其行為的刑事判斷后而交由行政機(jī)關(guān)處理。為了解決“兩法銜接”問題，只需在“進(jìn)行偵查的條件”中規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)接受報案、舉報、控告、自首、扭送、有關(guān)單位移送案件，或者通過其他渠道發(fā)現(xiàn)有犯罪嫌疑，需要追究刑事責(zé)任，屬于管轄范圍的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行偵查。有關(guān)單位移送案件的，應(yīng)當(dāng)隨同移送相關(guān)證據(jù)材料。”這里的“有關(guān)單位”專指有行政處罰權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)組織，“相關(guān)證據(jù)材料”專指移送案件的單位據(jù)以認(rèn)為“已經(jīng)構(gòu)成犯罪需要追究刑事責(zé)任”的證據(jù)材料。［3］同時在修改刑事訴訟法時規(guī)定行政罰款折抵罰金、羈押性的行政拘留折抵刑事執(zhí)行期。2011年8月30日《〈刑事訴訟法〉修正案(草案)》第十五條擬修規(guī)定:“(將第四十五條改為第五十一條，增加一款，作為第二款)行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證等證據(jù)材料，經(jīng)過司法機(jī)關(guān)核實，可以作為證據(jù)使用。”這個修正稿條文解決了行政程序中調(diào)查收集的證據(jù)在刑事訴訟程序中的合法性問題。

4．強化維護(hù)法制統(tǒng)一的檢察一體領(lǐng)導(dǎo)體制，化解權(quán)力朋黨庇護(hù)的弊端。檢察院的監(jiān)督權(quán)主要局限在三大訴訟領(lǐng)域，對于行政執(zhí)法的監(jiān)督很少涉及。檢察權(quán)監(jiān)督行政權(quán)面臨著檢察權(quán)地方化與行政權(quán)地方化的權(quán)力來源的一致性可能產(chǎn)生同體監(jiān)督的難題。因此需要強化檢察一體的制度保障，排除地方勢力的干擾和阻撓，特別是在監(jiān)督重大經(jīng)濟(jì)案件以及此類案件背后的政治權(quán)力腐敗問題上，上級檢察機(jī)關(guān)應(yīng)支持下級檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督，必要時應(yīng)直接上提管轄，最終達(dá)到維護(hù)國家法制統(tǒng)一的政治使命。