市場規制權調整探究范文
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一、問題的提出
很多法條的構成要件彼此會全部或部分重合，因此，同一案件事實可以被多數法條指涉;不僅個別法條會有適用范圍相互重疊的情形，整個的規整總體與其他規整總體也會有這種情況。①對于市場規制權行使這一事實，就可能會遇到經濟法的規整與行政法規整的競合。一方面，市場規制權產生的主要依據是作為經濟法重要組成部分的市場規制法，它的每一次發動，都將對市場秩序產生作用，它理應成為經濟法的調控對象;另一方面，市場規制權只能由政府及其職能部門———行政主體所享有，為保護公民合法權益，其行使必須遵守行政程序，并接受司法審查，因而又必須依憑行政法。在所有的法律部門中，與市場規制權的法律調整聯系最為密切的是行政法和經濟法。②我國學界，經濟法和行政法都給予市場規制權一個很高的學科地位，并堅定地將其作為自己的規整對象。然而，兩種視野卻把各自作為調控市場規制權的唯一依據，無視甚至否認另一種視野的存在。那么，市場規制權可否由經濟法或行政法中的一個部門法調整?如果不能，又當如何處理二者之間的關系?無論是基于解決經濟法與行政法在市場規制權調整上實然的競合，還是出于澄清學界認識成見，對這個問題的回答都具有十分重要的意義。本文無意對市場規制權的內涵進行界定，也無意涉足行政法與經濟法的部門法之爭，僅以學界已達共識的幾部市場規制法為對象，在分析兩法調整側重點與局限的基礎上，闡明兩種調整路徑銜接的必要性及具體方式，以期對市場規制功能的充分發揮有所助益。
二、市場規制權的經濟法調整:競爭秩序維護
在經濟法學界，就市場規制法，如壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、產品質量法等，作為經濟法的基本組成部分已達成共識。與市場規制法的地位相適應，市場規制權成為經濟法的一個重要調整對象。有學者甚至將包括市場規制權在內的國家調節權，作為與立法權、司法權、行政權相并列的第四種權力。③但多數學者大體上同意市場規制權隸屬于傳統的行政權，但又認為市場規制權具有相對獨立性。經濟法在對市場規制權進行調整時，對經濟政策、經濟秩序有著特別的考量。金澤良雄指出:經濟法規制的目的，概括地抽象地說，是在于從經濟政策上實現社會中的社會協調的要求。①我國學者對于經濟法的宗旨雖有不同理解，但有兩點卻是共同的，那就是談化控權目標，突出經濟發展秩序，強調社會整體利益。經濟法為每一種具體的市場規制行為都確定了相應的競爭目標，如規制反壟斷的目標是保護公平競爭、促進經濟健康發展;規制不正當競爭的目的是制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益;規制生活消費的目的是保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序。這些目的的共同點，就是均涉及競爭秩序。正如有學者所言，市場規制法的價值(目標)在于(市場)秩序。②為了實現上述目標，經濟法對平等市場主體的人格進行了具體化(如將市場主體區分為經營者與消費者，將經營者細化為壟斷實施者和壟斷受害者等)，并根據具體化的結果賦予特定的權利義務，作為對市場主體行為自由的強制性約束和執法的具體標準。由于這些權利義務不僅僅涉及經營者、消費者等市場主體的利益，而且關系到通過競爭秩序表現出來的社會整體利益，為此經濟法也規定了相應的公共執法主體、執法權限與程序、執法責任。
經濟法的競爭秩序目標，有自己的特殊實現機制。金澤良雄認為，經濟法規制的方式主要有兩類五種:一是權力性強制性規制，包括依據法律施行的直接規制(比如確定刑罰)、依據行政權進行規制(將規制的具體運用委托給行政機關)、對私法事項設置強制性義務;二是非權力性規制，包括國家以非權力性和私法手段介入經濟、非權力性行政指導。③其中，政府以非權力性和私法手段介入經濟的市場行為不屬于狹義市場規制權的行使，行政指導則可歸入行政機制。因此，金澤良雄所概括的五種規制方式實際上可以濃縮為刑事的、行政的、民事的三種。阿萊克西·雅克曼認為，經濟法規則依托其特殊的制裁措施實施，這些措施包括:行政制裁、刑事制裁、民事制裁、“自成一類的”制裁、對違反經濟法的損害后果實行賠償。④阿萊克西·雅克曼的觀點，與金澤良雄基本相同。二位學者主要是從經濟法的調整方法入手來分析經濟法的實施方式。實際上，綜合運用刑法的、民法的亦或行政法的調整方法并不是經濟法在調整方法上的獨有特征，行政法在實施過程中除了運用行政法自身的方法外，也會運用刑法和民法的方法，如對一些公務員違法行為直接規定為職務犯罪、運用行政合同實現行政目標，等等。筆者發現，與行政法按照行政過程安排章節，主要通過設定行政程序來實現控權目標不同，經濟法的競爭秩序目標，主要負載于其對市場主體權利義務的設置上。換言之，經濟法通過實體規則———具體權利義務的設定來達致競爭目標。與行政法中行政程序規范占主體相對應，在經濟法中實體權利義務規范占據了主要篇幅，如《消費者權益保護法》的主要內容是消費者的權利和經營者義務的規定，《反不正當競爭法》則以不正當競爭行為表現形式為其規范的主體，《反壟斷法》則由非法壟斷行為類型及其認定占主導地位。這些實體規則，不僅構成被規制市場主體的行為的約束，而且是執法與司法的認定基準。
經濟法對競爭目標的強調，與市場規制的宗旨相符，凸現了經濟法調整的特殊價值。法律設置市場規制權的目的，不在不侵犯公民合法權益，而在為競爭秩序服務。從價值判斷上來說，對市場規制權而言，競爭目標比控權目標更為核心。但是，這并不意味著可以犧牲公民權益為代價，來換取競爭目標的實現。合法權利保護乃維護公民人性尊言的需要，而經濟發展也是為人性尊言服務的，不能為了拓展權利保護的深度，而損害現有權利的廣度。然而，正是由于經濟法將調整的重點放在了競爭秩序的維護上，無暇顧及市場規制權合法性問題，其主體內容是市場主體的權利義務，對市場規制權的行使程序及救濟的規定，相當粗略。經濟法在保證競爭目標的同時，如要滿足權利保護的需要，就必須借助行政法的作用。相反，如果主張市場規制權僅由經濟法來調整，就可能誘發市場規制行為的合法性危機。此種路徑，縱使經濟目的可能得以實現，但卻付出了人性尊言、法律秩序的代價，也是不可取的。
三、市場規制權的行政法調整:合法性控制
在行政法視野中，市場規制權被視為傳統行政權拓展至市場規制領域的表現，并且認為正是以此為主要表現形式的行政權擴張，產生了對行政權進行控制的需要，從而出現了行政法。①行政法一直以來，都把對市場規制權的調整作為自己的使命。行政法調整市場規制權的重心在于合法性控制。如前所述，市場規制法所確定的競爭秩序目標，不僅涉及相關市場主體的利益，而且關系到社會整體利益。此等目標的實現，除了依托市場主體向法院提起訴訟為表征的私人執行外，還必須借助市場管理主體的公共執行。市場管理主體主要是行政主體，其執行行為在性質上可化歸于各種類型的具體行政行為。于是，市場規制權就進入了行政法視野。就行政法的宗旨或理念而言，在我國有管理論、控權論、平衡論之爭，但其中最有影響的、與我國國情最相匹配的，無疑是控權論。對此，M·P·賽夫有經典概括:“無論在普通法還是在大陸法國家，貫穿于行政法的中心主題卻是相同的。這個主題就是對政府權力的法律控制。”②
上個世紀90年代中期以前，我國行政法律規范對立法目的的表述，基本上將維護行政管理秩序置于保護公民合法權利之前，隨后的立法將這兩種目的的位置進行了互換。這在一定程度上，可視為立法實踐對控權理念的采信。控權理念通過兩個基本原則表現出來:一是積極的依法行政原則，即法律優先原則;二是消極的依法行政原則，即法律保留原則。為此，行政法律規范在授予行政權時，一般對權限、程序、救濟等進行了明確規定。行政法通過上述途徑對行政權的控制，主要控制的是行政權的合法性，對其合理性則無能為力。合理性問題，主要是指法定幅度范圍內自由裁量問題。法律出于保護公共利益、維護行政效率的需要，必須授予行政具體以裁量權。從公權力的職能分工看，也只有行政權最適宜行使行政自由裁量權。簡言之，合理性問題，屬于行政保留事項，法律一般不能干預。
行政法控制行政權，確保其合法性的一個最基本手段，就是設置行政程序。以行政權的行使的過程為標準，行政法對行政權的控制可以分為三個階段:以設置和限定行政權為目的的事前控制，在行政權行使過程中的事中控制，對行政權行使所造成損害進行救濟的事后控制。在行政法的發展過程中，其對控制行政權的控制，經歷了從偏重事后的司法審查到事前、事中的行政程序與事后司法審查并重的過程。③起初，對行政權的控制主要是通過事后法院的司法審查來實現。但隨著行政權的擴大，事后的司法審查已不能滿足控權的實際需要，通過設置行政程序進行事前和事中的控制，已成為一種趨勢。但是，無論是通過司法審查的控制，還是通過行政程序的控制，它都屬于一種程序控制。行政救濟法并不獨立于行政實體法，往往包含在廣義的行政程序法中。行政程序法是當代最為典型的行政法，④它已構成行政法的主體內容。可以說，行政法對行政權合法性的控制，主要是通過程序規制來實現的。市場規制權作為一般行政權的具體化，行政法對一般行政權的控權目標及實現路徑，同樣對其適用。行政法以程序求合法的路徑，往往忽略了對行政目的的考量。這一點，可從學者概括的行政行為合法要件中得到應證。行政行為的合法要件包括兩類，即形式合法要件與實質合法要件。其中，前者包括管轄權要件、程序要件、方式要件，后者則涵蓋遵守法律保留原則、內容不抵觸上位法、內容明確且具實現可能。⑤在這些合法要件中，并不包括目的合法。戴雪就曾指出，行政法的核心在于保護私人權利不受政府的非法侵害，因而很大程度上回避了行政法實現公共目標的功能。⑥
行政法建立在民主、法治、憲政等理念之上，傳統行政管理行為的目標正好與其控權理念存在某種程度的內在契合，不對此類行為目的加以特別考量，無可厚非。然而，在市場規制領域，規制行為除了不侵犯公民權利外，還必須為一定的競爭目標服務。如不能實現競爭目標，市場規制權行使即便合法，也無任何價值可言。離開經濟法所規定實體權利義務規則，市場規制權的經濟與社會目標就無從實現。四、市場規制權經濟法調整與行政法調整的銜接行政法與經濟法兩個學科均從市場失靈理論出發，主張政府應在微觀上對市場進行規制，并將政府的經濟干預、市場規制作為本學科建立的基礎。但是，二者對市場規制權的定位存在根本的沖突:行政法學者多認為市場規制權是傳統行政權在新形勢下的一種延伸，而經濟法學者則更多地強調市場規制權相對于傳統行政權的特殊性。這兩種視野都反映了市場規制權在某一方面的屬性，但均未體現該權力在性質與功能上具有多元性，單一視野下的調整路徑具有不可避免的局限性。市場規制權消極的權利保護目標和積極的經濟促進目標的實現，需要把行政法的調整與經濟法的調整銜接起來。
(一)銜接的基礎:兩法調整效果相融
市場規制權即可由經濟法來規范，也可由行政法來調整。行政法主要是控制市場規制權的合法性，其實施機制主要依靠行政程序;而經濟法的目標側重于競爭秩序，其競爭目標主要是通過設置實體權利義務來落實。由此一來，兩法在調整效果便出現了不同:一個是公民合法權利的保護，一個競爭秩序的維護。但是，這兩種法律效果，在質上不是排異的，而是相互融合的。
兩法在調整目的上的兼容性。經濟法與行政法在調整市場規制權的側重點及實現路徑的不同，主要均源于二者的立法目的之不同，即行政法控權為己任，另經濟法卻以一定競爭目標為訴求。耶林指出，目的是整個法的創造者。①競爭目標的實現，主要通過內在于市場的市場主體的行為來實現，必要時輔之以政府干預。因此，經濟法的重心就在于將一定市場目標，細化為市場主體的權利義務。為控制公權力，防止權力濫用，最重要的手段，就是通過權力來控制權力。孟德斯鳩曾指出，“從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力制約權力”。②行政法對行政權的控制，必然要借助司法權、立法權。司法審查、行政程序設置，正是司法、立法對行政進行控制的主要方式。控權目標與競爭目標，是可以而且應當兼容的。控權目標，旨在防止公民現有的權利受到國家公權力的侵害，而對市場秩序的維護，有助于促進經濟發展，提高公民權利受保護程度。換言之，控權保護的是現有權利，而經濟發展則不僅提高現有權利保障程度，還可能促生新的權利產生。控權與競爭目標是統一的，統一于公民權利保護、人性尊言的維護上。在自由資本主義時期，人們由于對封建專制的忌憚，希望通過行政法嚴格控制行政權。但20世紀初期以后，由于各種社會矛盾激化，現代行政國家正式形成，糾正社會和經濟的弊病是政府的職責，這種看法反映了人們的感情。③市場規制權就是在這樣的背景下誕生的。在新的歷史條件下，市場規制權不能僅僅局限于消極的不侵權，而且需要為積極糾正市場失靈服務。市場規制權肩負雙重目標，既是克服市場局限的客觀需要，也源自人們對市場規制權的普遍期望。
兩法在實現機制上互補。影響經濟法與行政法調整市場規制權的法律效果的另一個因素，是它們的實現機制。經濟法的競爭目標，主要通過實體權利義務規則來實現，而行政法的控權目標，則更多地是依靠程序規則來達到。在實體與程序之間，實體需要通過程序來實現，而程序只有依托于實體，才有了靈魂。這種關系表現到經濟法與行政法對市場規制權的調整上，經濟法關于市場主體的權利義務規則，除了市場主體自覺遵循外，還需要相關市場主管部門嚴格按照行政程序進行公共實施;市場規制權，只有從有關市場主體的權利義務規則出發，該權力便有了實體內容與正當性。兩法對市場規制權的調整，除了目的兼容，而且實現機制相互依存。
行政法與經濟法對市場規制權調整的法律效果是不同的，但是行政法以程序求合法的模式與經濟法借實體求經濟效果的模式之間，不是沖突的，而是互補的。如果沒有一個規范是窮盡的規定，當兩規范的構成要件重合，而且法效果彼此并不排斥時，則二者可以并行適用。④在對市場規制權的調整上，行政法與經濟法應當并行適用。
(二)銜接方式:依據與補充
作為經濟法重要組成部分的市場規制法，為保護市場競爭秩序，其內容主要由三個方面的規范構成:一是市場主體的權義規范，為市場行為設定較為具體的邊界;二是行政主體的執法規范，授予特定組織以市場規制權及權力行使的具體方式;三是行政主體及其人員的違法責任。正如前面所言，在三者中，前者構成市場規制法的主體，占據其絕大部分篇幅，后兩者則十分簡略。就它們與市場規制權的關系而言，第二、三類規范屬于直接以其調整對象的規范，而第一類規范雖然與市場規制權沒有直接聯系，但它是該權力行使的基礎與依據。市場規制法的這種規范安排，既是經濟法與行政法調整市場規制行為的依據。
1.經濟法作為控權的依據
如前所述，行政法主要是程序法，而經濟法主要是實體法，談到二者的銜接，直接就要說到這兩種不同規范性質與形式的對接。行政法對市場規制權的控制主要依據行政程序，但其須臾也離不開對經濟法的參照。程序法的普遍性雖然不受實體法的特殊性所限制，然而程序法和實體法有不可分的聯系。程序是否公平是否合法，應結合法律的目的，政策的內容，權利和義務的性質等因素考慮，脫離實際情況不可能得到公平和合法的觀念。①對市場規制權行使需要評價的這些因素，恰恰就存在于經濟法中。也正是因為行政法在控權過程中，將經濟法作為判斷依據，從而經濟法的競爭目標通過市場規制權實現便成為可能。
2.經濟法作為一般行政法的具體化
經濟法與行政法的關系，也不完全是實體法與程序法的關系。經濟法綜合采用民事的、行政的、刑事的調整方法，②因而經濟法往往包含有不少行政法性質的規范。這些規范的主要內容主要涉及市場規制權的權限及其歸屬，對市場主體的處罰種類與幅度等，它們與行政法有著千絲萬縷的聯系。經濟法的這些規定，與政府組織法及行政處罰法等在性質上屬于特殊與一般的關系，或者說前者是后者的具體化。按照特殊排斥一般的法律適用規則，在二者均有規定時，首先應當適用經濟法的相關規定。
3.行政法對經濟法的補充適用
經濟法的主要內容是實體規則，但其目標的實現還必須依靠作為行政權的一部分的市場規制權，而市場規制權能否實現既定目標，還需要通過市場規制行為程序、規制行為的救濟程序等來控制。然而，經濟法對此規定得比較粗略，有的甚至根本就沒有規定。于是，行政法的程序規則，就有了補充適用之余地。補充適用的情形可以分為兩種:一是援引與被援引的關系，類似于國際私法上的沖突法與準據法的關系，經濟法規內的行政規范僅作了抽象規定，其落實尚需據此援引行政法規范;如經濟法規常有“不構成犯罪的，給予行政處分”，此時需要依據該規定查找行政法關于行政處分的規定;二是默視的補充適用關系，雖然經濟法沒有明文援引，但按行為性質仍可默視補充適用行政法規范，如《消費者權益保護法》第51條僅規定了經營者對行政處罰決定不服可以尋求行政救濟，但并不否定消費者可依《行政訴訟法》以“存在法律上利害關系”為由請求行政復議或行政訴訟。
五、簡短的結論
市場規制權功能的發揮，離不開有效的法律規制。人們總是習慣于將市場規制權視作傳統的行政權，納入行政法的調整范圍，強調對它的合法性控制，導致規制效率低下、成本與收益不成正比的“規制失靈”現象日益突出。一些學者敏感地注意到市場規制權的這一調整模式的不足，提出市場規制權應獨立于行政權，作為經濟法的調整對象，以彰顯其維護市場秩序、促進社會福利的獨特價值目標。但這樣的主張過于強調市場規制的競爭目標，忽略市場規制對權利保護、人性尊言維護的影響，可能會誘發市場規制行為的合法性危機。
在對市場規制權的調整路徑選擇上，必須把經濟法的調整與行政法的調整銜接起來。經濟法在設定市場主體權利義務時，要考慮權利保護與權力控制的需要，不能以權利保護為代價換取競爭秩序;行政法關于行政程序的設置與實施，不得背離經濟法的競爭目標，應當從市場主體的權利義務規則出發，從而使市場規制程序具備實體的價值追求。唯有如此，才能全面發揮市場規制權的社會功能，治愈該權力在行使過程中出現的損害相對人權利與背離競爭目標同時并存的頑癥。
