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行政許可設定權是指國家機關根據法定權限和法定程序創設行政許可規范
的權力。就其定義而言，目前理論界已達成了共識。但是，對于行政許可設定權包括的具體內容爭議頗大。主要有兩種觀點：第一種觀點認為，設定權包括創設權和規定權兩個方面。第二種觀點認為，設定權僅指創設權。筆者認為，應采取第二種觀點為宜。原因如下：
設定權和規定權都屬于廣義的立法權，但是，二者之間有著明顯的區別。所謂設定權是指法的創制權，是立法機關創制新的行為規范的權力，是從"無"到"有"。"設定"是一種創設新的法律規范的立法行為。凡是被設定出來的法律規范均具有"原創性"，也就是說，在這些法律規范所涉及的具體事項上，不存在更高級的法律規范，不是更高級法律規范的具體化。而所謂規定權是指現有的法的規范具體化的權力，不創制新的行為規范，是從"粗"到"細"。即規定權是對已有的法律規范結合實施的需要，進行具體的解釋和適用的權力，是對已有法律規范具體化的權力。具體到行政許可規定權，是對法律、法規設定的行政許可制定條件、標準、程序等具體適用事項的權力。例如有關網吧的營業許可，由于經濟狀況、文化水平不同，需求量也不同，因此，各地區可根據本地區特點對網吧的總體數量作出規定，即是在已有的行政許可基礎上作出的操作性規定。可見，"規定權"并沒有進行創制活動。
綜上所述，設定權和規定權是兩種不同的立法權，二者之間有著明顯的區別。因此，行政許可的設定權僅指創設權而不包括規定權。
二、《行政許可法》規定的行政許可設定權分析
《行政許可法》對行政許可設定權的規定體現在該法的第14條和第15條，其內容筆者不再贅述。在此主要分析《行政許可法》所體現的行政許可設定權的基本原則，該法關于行政許可設定權的規定與實施中存在的問題及對策。
（一）《行政許可法》所體現的行政許可設定權基本原則
1、法定原則。法定原則是法治原則的主旨所在。在劃分行政許可設定權時要求遵循法定原則，這也是行政法治原則在許可制度中的具體體現。
（1）設定權主體法定。哪些國家機關有權設定行政許可必須有法律明文規定，凡法律未明確規定有設定權的國家機關都不得創設行政許可。《行政許可法》雖未明文規定，但從該法中可以明確判斷出享有行政許可設定權的國家機關是：全國人大及其常委會，國務院，省、自治區、直轄市、較大的市人大及其常委會，省、自治區、直轄市人民政府。
（2）設定權范圍法定。享有設定權的國家機關的設定權應有法定的限制范圍。哪些國家機關行使哪些行政許可設定權，采用何種方式設定，能設定到什么程度，法律都應有明文規定。《行政許可法》明文規定，享有行政許可設定權的國家機關設定行政許可要受到該法第12條規定的六類事項的限制，超出六類事項的范圍設定的行政許可，也應當認為是按照第六項的規定，在特殊條件下設定行政許可的例外情況，不應該任意擴大行政許可的設定范圍。此外，《行政許可法》還規定省、自治區、直轄市政府只能因行政管理急需設定不超過一年期限的臨時性行政許可；地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可等等。
2、設定權與實施權分離原則。權力的過分集中，易導致權力的擁有者濫用權力。享有許可實施權的行政機關，要獲得許可設定權，必須要有法律的明確賦予和授權。在《行政許可法》頒布前，實踐中存在著自行設定并實施許可，也就是行政機關自己為自己設定權力的現象，極易導致權力的濫用。設定權與實施權的分離能夠限制行政機關的行政許可設定權，從而對權力形成有效的制約。《行政許可法》將享有行政許可設定權的國家機關嚴格限制在上條所述范圍內，充分體現了設定權與實施權相分離的原則。
3、考慮現行立法體制和具體國情原則。如果從嚴格意義上的法定原則、設定權與實施權相分離原則來分析的話，只有法律才能設定行政許可，也就是說，在我國只能通過全國人大及其常委會制定法律才能設定行政許可，而行政法規、地方性法規與行政規章均不能設定許可。但是，《行政許可法》并未局限于此。之所以如此，是因為立法者充分考慮到了我國的現行立法體制和具體國情。
我國的行政立法體制是一種二元多層級的行政立法體制。即立法機關與行政機關分享行政立法權，同時行政立法權由不同層級的立法機關和行政機關分別行使。即全國人大及其常委會可以制定法律，國務院可以制定行政法規，省、自治區、直轄市以及較大的市的人大及其常委會可以制定地方性法規，經濟特區所在地的省、市的人大及其常委會可以制定經濟特區法規，民族自治地方的人大可以制定自治條例和單行條例。此外，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構可以制定規章，省、自治區、直轄市以及較大的市的人民政府可以制定規章。法律、行政法規、自治條例、單行條例、地方性法規、規章都是我國法律體系的組成部分。就具體國情而言，我國尚處于社會主義初級階段，正在經歷由計劃經濟向市場經濟的轉軌。在此過程中，各種利益關系共同存在，相互影響，處于不斷的變動之中，社會關系仍具有不穩定的特征。在這一時期，既要注意通過行政立法鞏固已經取得的改革成果，同時也要考慮社會關系的變化趨勢，及時進行行政法律規范的立、改、廢。由于處于改革時期，許多行政關系難以穩定，所以有必要賦予行政機關一定程度的行政立法權，對某些領域的事項先行制定管理規范，待時機成熟之后，再上升到法律。
正是基于上述考慮，《行政許可法》的行政許可設定權并未局限在全國人大及其常委會，還將此權力賦予了國務院，省、自治區、直轄市、較大的市人大及其常委會，省、自治區、直轄市人民政府。
（二）《行政許可法》關于行政許可設定權的規定與實施中的問題及對策
1、規定中存在的問題及對策。據我國《立法法》的規定，從法律效力上看，國務院部門規章和地方政府規章處于同一層級，因此，兩者的立法權限應該是相同的，但是，在行政許可設定權的規定上，《行政許可法》卻出現了與其矛盾之處。該法第15條第1款規定："本法第12條所列事項，尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規、地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可。"然而，該法卻并未賦予國務院部門規章以相同的權限。這樣，地方政府規章在立法權限上就超過了國務院部門規章，與《立法法》的有關規定產生了矛盾。另外，這樣規定也與我國其他行政法的有關規定不符。如《行政處罰法》第13條第2款規定："尚未制定法律、法規的，前款規定的人民政府制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。"也就是說，地方政府規章不能設立暫扣或者吊銷許可證等其他幾種行政處罰。而在《行政許可法》中規定省一級地方政府規章有行政許可設定權，于是，就會出現這樣的局面，即：地方政府作為同一個立法主體，一方面可以在其制定的規章中設立許可事項，另一方面在其制定的規章中又不能設立暫扣或吊銷許可證的行政處罰。地方政府規章可以規定發許可證，卻不能規定收許可證，兩者的矛盾顯而易見。
對策：地方政府規章應與國務院部門規章一樣，不授予其行政許可的設定權。
2、實施中的問題及對策：《行政許可法》的頒布，就行政許可設定權而言，就是要嚴格限制行政許可的設定權，其中重要的一點就是限制設定權的權限范圍。但該法的頒布涉及到"地方"與"部門"行政機關的"利益"，觸及到深層次利益格局的調整，必然會引起既得利益集團的抵制。實踐中，有些行政機關想方設法規避《行政許可法》對其設定權的限制。如：將自己的許可審批行為"更名換姓"，改成諸如"核準"、"備案"等叫法，或者想方設法納入所謂的"非行政許可的審批"以及"內部審批"、"有關民事權利的審批"，就會安然逃脫法律的限制。長此以往，不利于依法治國，不利于《行政許可法》的貫徹實施。
對策：在法律實施過程中，要針對出現的各種新問題，及時進行司法解釋，作出必要的回應，從而杜絕執法者自行解釋和適用法律，規避法律的限制。此外，當執法者故意規避曲解法律時，還應當把最終的判斷權交由法院行使，以保證法律的正確實施。