行政法制發(fā)展方向范文

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引言

改革開放以來，我們黨和國(guó)家不斷總結(jié)治國(guó)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，高度重視民主政治建設(shè)。二十多年的法制建設(shè)，碩果累累，尤其是行政法制建設(shè)更是取得了令人矚目的成就，這不僅表現(xiàn)為立法機(jī)關(guān)及時(shí)制訂治安、工商、稅務(wù)、金融、教育、衛(wèi)生、環(huán)保等部門行政法，使得部門行政法體系日漸完善；還表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法水平也有了較大程度的提高，基本上能做到文明執(zhí)法、依法行政；更表現(xiàn)為成功地制定、實(shí)施了一系列基本的行政法律，例如，《行政訴訟法》（1989）的出臺(tái)，改變了傳統(tǒng)行政法重視行政權(quán)、輕視公民權(quán)的不恰當(dāng)作法，既有助于保護(hù)公民、法人與其他組織的合法權(quán)益，又有助于維護(hù)、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，在中國(guó)行政法制建設(shè)中具有里程碑意義。在《行政訴訟法》的促動(dòng)下，最近10多年相繼制定了《行政復(fù)議條例》（1990）、《國(guó)家賠償法》（1994）、《行政處罰法》（1996）、《行政復(fù)議法》（1999）、《立法法》（2000）等重要法律、法規(guī)，基本上保證了行政立法、行政執(zhí)法、行政救濟(jì)與司法審查的有法可依。特別是在入世前后，我國(guó)有關(guān)機(jī)關(guān)依據(jù)我國(guó)憲法、法律和WTO法律及我所作的承諾，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋進(jìn)行大清理，及時(shí)進(jìn)行立、改、廢，這樣既保證了我國(guó)法制的統(tǒng)一性，又使我國(guó)的法律體系更鮮明地體現(xiàn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。此外，《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等一批重要的行政法律的制定工作也被提上了立法議程，這些即將出臺(tái)的行政法律，必將進(jìn)一步豐富我國(guó)的行政法制體系，推動(dòng)我國(guó)的行政法制建設(shè)。論文百事通

歷史經(jīng)驗(yàn)表明，一國(guó)行政法制建設(shè)，既不能與其法律傳統(tǒng)一刀兩斷，更不能脫離現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等社會(huì)結(jié)構(gòu)，行政法制建設(shè)只有通過對(duì)傳統(tǒng)行政法律文化的創(chuàng)造性改造，不斷地完善行政法律制度、改善行政執(zhí)法水平、健全司法審查制度，才能及時(shí)地回應(yīng)行政法制建設(shè)的現(xiàn)實(shí)需要。由于行政法制建設(shè)所依賴的政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件的演變具有歷史連續(xù)性，因此，我們就有可能通過解釋行政法制建設(shè)的歷史、描述分析行政法制建設(shè)的現(xiàn)狀，比較理性地預(yù)測(cè)行政法制的發(fā)展趨勢(shì)。

概而言之，影響我國(guó)行政法制發(fā)展的主要?jiǎng)右虬ㄎ鍌€(gè)方面：

第

一、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這是現(xiàn)代行政法制發(fā)展的最基本動(dòng)因。從世界范圍看，近幾十年來，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)覆蓋了全球的絕大部分經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，正逐步改變著各國(guó)的政治和社會(huì)結(jié)構(gòu)。就中國(guó)而言，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展，加上政府的主導(dǎo)作用，對(duì)原有的政治體制和行政法律制度體系產(chǎn)生了較大沖擊，直接推動(dòng)著現(xiàn)代行政法制的發(fā)展。

第

二、民主政治建設(shè)。民主政治是平等、權(quán)利等價(jià)值觀念在制度層面上的反映。民主政治的發(fā)展程度，直接決定著與其聯(lián)系密切的行政法制的發(fā)展水平。改革開放以來，我國(guó)民主政治建設(shè)成就斐然，這就為行政法制建設(shè)的“更上一層樓”準(zhǔn)備了基礎(chǔ)。

第

三、法治理念的確立。法制建設(shè)與法治理念密不可分，現(xiàn)代行政法制建設(shè)，必然要有法治理念引導(dǎo)；而依法治國(guó)方略的提出以及建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家戰(zhàn)略目標(biāo)的確立，就使得“走向法治政府”之勢(shì)不可逆轉(zhuǎn)[3].

第

四、信息化、網(wǎng)絡(luò)化與全球化。近年來，信息產(chǎn)業(yè)突飛猛進(jìn)，信息化和網(wǎng)絡(luò)化程度的提高，對(duì)行政法制建設(shè)不斷提出新挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)化的一個(gè)重要特點(diǎn)是信息的公開化和迅速傳播，它不僅促動(dòng)了行政管理觀念與行政管理方式的變革，而且還拓寬了監(jiān)督行政渠道。經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程不可避免地推動(dòng)著行政法制朝著現(xiàn)代化方向發(fā)展。我國(guó)加入WTO，在法制統(tǒng)

一、透明、非歧視，正當(dāng)法律程序，司法審查的范圍和標(biāo)準(zhǔn)等諸多方面，直接推動(dòng)著具體行政法律規(guī)范的立改廢。因此，在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域，國(guó)際共同法律規(guī)則的形成是我國(guó)現(xiàn)代行政法制發(fā)展趨勢(shì)的重要?jiǎng)右蛑弧?/p>

第五，行政法學(xué)理論研究的深化。如果說，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，民主政治，信息化、網(wǎng)絡(luò)化與全球化等諸要素是決定行政法制現(xiàn)代化發(fā)展趨勢(shì)的“硬件”，那么，行政法學(xué)理論則是影響行政法制現(xiàn)代化的“軟件”。行政法制史與行政法學(xué)史之間的密切聯(lián)系表明：行政法制建設(shè)不可避免地要受到行政法學(xué)理論的深刻影響-就像行政法學(xué)研究無(wú)法離開行政法制實(shí)踐一樣。就此而言，行政法學(xué)理論研究-尤其是基礎(chǔ)理論研究，包括吸收相關(guān)學(xué)科的優(yōu)良成果，也是促成行政法制現(xiàn)代化的重要?jiǎng)右蛑弧?/p>

受以上諸多因素的綜合作用，在鄧小平理論與“三個(gè)代表”理論的指導(dǎo)下，我認(rèn)為，我國(guó)行政法制建設(shè)已經(jīng)表現(xiàn)出以下八個(gè)發(fā)展趨勢(shì)：行政法制觀念進(jìn)一步更新、行政法價(jià)值取向更趨合理、行政法權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)趨向平衡、行政程序價(jià)值日益重視與法典化、行政法機(jī)制更加完善、行政管理方式趨于多樣化、權(quán)利救濟(jì)趨于多元化與有效性、行政法制方法更加豐富。[4]

一、行政法制觀念的進(jìn)一步更新

行政法制觀念與行政法律制度之間具有較強(qiáng)的互動(dòng)性。盡管一個(gè)社會(huì)的行政法制觀點(diǎn)具有相對(duì)的穩(wěn)定性，但它不可能一成不變，當(dāng)行政法制觀念改變了，具體的行政法律制度也將由于失卻社會(huì)正當(dāng)性而遲早被新制度所取代。在我看來，我國(guó)行政法制觀念的進(jìn)一步更新主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：

1、法治觀念

改革開放以來、特別是最近十年，我國(guó)發(fā)生了兩種根本性的觀念轉(zhuǎn)變，一是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的“經(jīng)濟(jì)觀念”的轉(zhuǎn)變，二是從人治到法治“治國(guó)觀念”的轉(zhuǎn)變，正是這兩種根本性的觀念轉(zhuǎn)變，使得國(guó)家與社會(huì)發(fā)生了翻天覆地的變化。毫無(wú)疑問，這兩種深入人心的觀念轉(zhuǎn)變必將在新世紀(jì)里對(duì)我國(guó)的行政法制建設(shè)產(chǎn)生更大的影響。

同志曾在十五大報(bào)告中對(duì)依法治國(guó)的內(nèi)涵作了準(zhǔn)確的詮釋，即“廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)，保證國(guó)家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行。逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變?！睂?shí)施依法治國(guó)方略，對(duì)于政府與普通老百姓而言，都是一件新事物，這就必然需要進(jìn)行一系列的行政法制觀念更新：對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員而言，應(yīng)該樹立行政法治觀念，依法辦事，并在推行法治活動(dòng)中發(fā)揚(yáng)主導(dǎo)和表率作用；對(duì)于公民、法人與其他組織而言，一要強(qiáng)化守法意識(shí)，不做違法的事，二要樹立參與意識(shí)，積極依法參與立法、執(zhí)法，三要具有權(quán)利意識(shí)，通過相關(guān)的行政程序，行政復(fù)議與行政訴訟等法定救濟(jì)途徑維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益。只有政府工作人員與老百姓進(jìn)一步轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念、樹立法治觀念，真誠(chéng)合作、共同推進(jìn)行政法制建設(shè)，行政法治與依法治國(guó)才有可能全面實(shí)現(xiàn)。

需要指出的是，現(xiàn)代行政法治不僅要追求形式法治，重視行政法律規(guī)范的地位和作用，而且還要關(guān)注實(shí)質(zhì)法治，以確保行政法律規(guī)范的正當(dāng)性，符合現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值觀念、順應(yīng)歷史發(fā)展的潮流、符合人民群眾的根本利益。也就是說，現(xiàn)代行政法治應(yīng)當(dāng)是“法律至上”與“法律正當(dāng)”的有機(jī)統(tǒng)一，以實(shí)現(xiàn)亞里士多德所謂的“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”[5]的法治狀態(tài)。

2、平等觀念

行政法曾經(jīng)被視為一種不平等的法[6].這種觀念在傳統(tǒng)行政法制建設(shè)中占據(jù)主導(dǎo)地位。隨著世界各國(guó)民主政

治建設(shè)的發(fā)展，這種觀念受到越來越多的挑戰(zhàn)。我國(guó)憲法規(guī)定：“法律面前人人平等”。我認(rèn)為，憲法中的“人”，不僅指自然人，還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)濟(jì)主體和行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方同樣應(yīng)當(dāng)遵循平等原則。傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為，在行政領(lǐng)域的法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)處于管理者的地位，公民處于被管理者的地位，兩者關(guān)系不可能平等。我們認(rèn)為，這是對(duì)行政領(lǐng)域法律關(guān)系的一種誤解。盡管從強(qiáng)制性的行政實(shí)體法律關(guān)系上看，行政機(jī)關(guān)居于管理者地位、處于優(yōu)勢(shì)，公民居于被管理者地位、處于弱勢(shì)；但這只能說明行政機(jī)關(guān)與公民在強(qiáng)制性的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不對(duì)等，并非意味著雙方在整體法律地位上的不平等；因?yàn)椋粍t，在行政程序法律關(guān)系中，公民可以運(yùn)用行政程序權(quán)利制約行政權(quán)-例如行政處罰法規(guī)定的聽證程序、公民陳述和申辯的程序等都旨在制約行政權(quán)濫用；另則，在行政訴訟法律關(guān)系中，由于被告承擔(dān)證明被訴行政行為合法的舉證責(zé)任，因此，較公民而言，行政機(jī)關(guān)處于不利的地位。在非強(qiáng)制性的關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)還可能要為自己設(shè)定義務(wù)，行政相對(duì)方可能從中獲得相應(yīng)的權(quán)益，這也是現(xiàn)代行政法制的一個(gè)特點(diǎn)。正因?yàn)槿绱?，我們認(rèn)為，與民事法律關(guān)系不同的是，行政法關(guān)系是由若干個(gè)不對(duì)等的法律關(guān)系構(gòu)成的，通過這些倒置的不對(duì)等關(guān)系構(gòu)成行政主體與行政相對(duì)方法律地位的總體平等。[7]

3、平衡觀念

究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政權(quán)與相對(duì)方權(quán)利之間的“關(guān)系”問題，對(duì)于這種關(guān)系的不同理解與不同回答，形成不同的行政法理論基礎(chǔ)模式以及不同的行政法制模式，我們將這些理論模式概括成為“管理論”、“控權(quán)論”與“平衡論”；將與之對(duì)應(yīng)的行政法制模式概括為“管理法”、“控權(quán)法”與“平衡法”。[8]

我國(guó)改革開放之前的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，人們一般將行政法看作政府進(jìn)行行政管理的工具，不太重視保障相對(duì)方的權(quán)利而僅強(qiáng)調(diào)其必須履行的義務(wù)，我們稱此種行政法觀念為“管理論”，它實(shí)際上是一種義務(wù)本位的行政法制觀念，并且，義務(wù)主體僅僅是行政相對(duì)方，而不包括行政機(jī)關(guān)。顯然，這種行政法觀念顯然不符合現(xiàn)代民主與法制的發(fā)展潮流。改革開放以后，由于商品經(jīng)濟(jì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們?cè)絹碓街匾暶裰鞣ㄖ平ㄔO(shè)，有些人又深受英美行政法傳統(tǒng)理論的影響，主張行政法旨在保護(hù)公民權(quán)利、控制行政權(quán)，我們稱之為“控權(quán)論”。盡管這種行政法觀念強(qiáng)調(diào)遏制行政權(quán)的濫用以保障相對(duì)方權(quán)利，具有一定的積極意義，但是，由于它忽視了行政法也具有制約相對(duì)方濫用權(quán)利與激勵(lì)行政機(jī)關(guān)積極行政的功能，而與我國(guó)目前經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌與社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期對(duì)于精干、高效行政的要求難以謀合。

因此，我們認(rèn)為，無(wú)論是“管理論”、“管理法”還是“控權(quán)論”、“控權(quán)法”，盡管它們之間存在著“權(quán)力本位”與“權(quán)利本位”上的根本區(qū)別，但是，它們有一點(diǎn)非常相似-在設(shè)計(jì)與構(gòu)建行政法制時(shí)都采用“主體”視角，都是以行政權(quán)為核心來構(gòu)建整個(gè)行政法律制度體系，從而出現(xiàn)行政法的“一邊倒”現(xiàn)象：要么倒向片面地保護(hù)行政權(quán)、要么倒向片面地控制行政權(quán)。鑒于“主體”視角與“以行政權(quán)為核心”的傳統(tǒng)行政法制模式所存在的弊端，我們嘗試轉(zhuǎn)換傳統(tǒng)的研究范式，嘗試從“關(guān)系”視角研究行政法，并比較不同研究范式所構(gòu)建的理論體系之間的異同。

在我們看來，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)在維護(hù)、監(jiān)督行政主體依法行政與保護(hù)公民、法人、其他組織的合法權(quán)益之間，謀求一種平衡-一種通過對(duì)行政主體與行政相對(duì)方的有效激勵(lì)和制約、實(shí)現(xiàn)行政權(quán)與相對(duì)方權(quán)利的結(jié)構(gòu)性均衡，以兼顧公共利益和個(gè)人利益，確保社會(huì)的持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。不言而喻，現(xiàn)代行政法的“平衡論”體現(xiàn)出一種權(quán)利義務(wù)并重、公益私益兼顧的行政法觀念，它不僅與現(xiàn)代行政法制的發(fā)展方向相一致，而且與我國(guó)傳統(tǒng)法律文化所推崇的和合、中庸、兼容精神相通。

二、行政法價(jià)值取向更加合理

行政法價(jià)值取向與行政法制模式息息相關(guān)。行政法價(jià)值取向的合理性具有歷史性與地域性，不存在絕對(duì)的合理性。我們認(rèn)為，現(xiàn)代行政法價(jià)值取向中的秩序、公平與自由之間的關(guān)系會(huì)日益趨向和諧、合理，這是現(xiàn)代行政法制發(fā)展的一個(gè)基本趨勢(shì)。

1、秩序

秩序意指在自然進(jìn)程和社會(huì)進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性[9].秩序的價(jià)值主要在于保證行為的可預(yù)期性。行政法律秩序既要求行政領(lǐng)域內(nèi)的公民、法人與其他組織的行為具有可預(yù)期性，也要求行政機(jī)關(guān)及其工作人員的執(zhí)法行為具有可預(yù)期性，對(duì)任何一方的偏廢，都會(huì)對(duì)行政法律關(guān)系的確定性與合理性產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，雖然傳統(tǒng)行政法也強(qiáng)調(diào)維護(hù)行政法律秩序，但是，“管理法”與“控權(quán)法”往往只強(qiáng)調(diào)某一方行為的可預(yù)期性，而忽視了另一方。有鑒于此，現(xiàn)代行政法所追求的行政法律秩序，應(yīng)對(duì)行政主體與行政相對(duì)方雙方的行為都進(jìn)行必要規(guī)范，從而保證雙方行為的可預(yù)期性。

較傳統(tǒng)行政法而言，現(xiàn)代行政法所要維護(hù)的行政法律秩序的范圍漸次擴(kuò)張。這種秩序，不僅包括傳統(tǒng)的國(guó)家行政管理秩序，還包括其他公共行政管理秩序；不僅要調(diào)整人與人之間形成的社會(huì)關(guān)系，還要協(xié)調(diào)人與自然之間的關(guān)系以實(shí)現(xiàn)可持續(xù)性發(fā)展；不僅包括傳統(tǒng)的“有形世界”內(nèi)的行政法律秩序，還包括電子空間這種“虛擬世界”內(nèi)的行政秩序，等等。

2、公平與效率

行政法內(nèi)的公平，其核心內(nèi)容是指公民、法人與其他組織受到平等對(duì)待。公平之所以成為現(xiàn)代行政法的重要價(jià)值之一，主要在于公平往往是與競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)均等連在一起的，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)離不開公平競(jìng)爭(zhēng)，這就決定了現(xiàn)代行政法必然要具有維護(hù)公平的法律價(jià)值；而且，由于行政法所確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)在實(shí)質(zhì)上就是對(duì)社會(huì)資源進(jìn)行配置、對(duì)社會(huì)利益進(jìn)行分配與再分配，因此，行政法是否有助于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平，就成為一個(gè)敏感而重要的問題。我們認(rèn)為，行政法的公平價(jià)值，既是指執(zhí)法公正與司法公正，更是指立法過程中的平等對(duì)待；既指同代人之間的機(jī)會(huì)均等與分配公平，還要兼顧隔代的資源配置公平，不能對(duì)后代的資源提前透支使用。

談公平無(wú)法回避效率問題。行政法不僅要解決公平問題，還得妥善處理公平與效率之間的關(guān)系。如果說公平所要解決的是一個(gè)如何合理地分配蛋糕的問題，那么效率就是一個(gè)如何把蛋糕做大的問題。我們認(rèn)為，行政法內(nèi)的公平與效率關(guān)系非常復(fù)雜，不能一概而論，具體而言：在內(nèi)部行政行為中，應(yīng)是效率優(yōu)先、兼顧公平；在抽象行政行為中應(yīng)是公平優(yōu)先、兼顧效率；在強(qiáng)制性行政行為中，應(yīng)是效率優(yōu)先、兼顧公平；在非強(qiáng)制性行政行為中，應(yīng)是公平優(yōu)先、兼顧效率。

3、自由

自由是現(xiàn)代行政法的重要價(jià)值。當(dāng)然，這種“自由”是指公民的自由，而非行政機(jī)關(guān)的自由；是指行政法范圍內(nèi)的自由，而非沒有邊際、為所欲為的自由。也就是說，行政法的自由價(jià)值是指公民、法人與其他組織不受任何組織與個(gè)人-當(dāng)然也包括行政機(jī)關(guān)-的非法干涉，能夠在法定范圍內(nèi)自主決策、自由行動(dòng)。自由的價(jià)值之所以在現(xiàn)代行政法中越來越被重視，主要是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主政治進(jìn)一步發(fā)展的需要，因?yàn)?，?jīng)濟(jì)自由與政治民主從來都是形影不離的，這就要求現(xiàn)代行政法不僅要將行政相對(duì)方從傳統(tǒng)行政法的束縛中解放出來，做一個(gè)能夠自主決策的主體；而且，還要求行政機(jī)關(guān)能夠積極行政，充分保障公民自由的全面實(shí)現(xiàn)。

行政法的自由價(jià)值表現(xiàn)為一個(gè)不斷發(fā)展的過程。在自由資本主義時(shí)期，奉行“權(quán)利本位主義”，個(gè)人利益至上，行政法上的公民自由與“自由放任”的經(jīng)濟(jì)政策綁在一起。實(shí)踐表明，自由放任經(jīng)常會(huì)引起經(jīng)濟(jì)波動(dòng)與社會(huì)無(wú)序，現(xiàn)代還堅(jiān)持這種自由觀的，已日趨減少。我們認(rèn)為，我國(guó)在現(xiàn)代行政法制建設(shè)過程中，要注意處理好個(gè)人自由和法律責(zé)任、個(gè)人自由與社會(huì)責(zé)任、個(gè)人利益與公共利益、自由競(jìng)爭(zhēng)與經(jīng)濟(jì)秩序之間的關(guān)系，既不能片面強(qiáng)調(diào)公共利益而過分限制個(gè)人自由、束縛個(gè)人發(fā)展、制約自由競(jìng)爭(zhēng)，也不能置公共利益于不顧，片面追求個(gè)人的自由自在、浪費(fèi)社會(huì)資源、破壞社會(huì)秩序。

三、行政法權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)趨向平衡[10]

如何調(diào)整公民權(quán)利與行政權(quán)力之間的關(guān)系，這是行政法制建設(shè)的主要內(nèi)容。我們認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)，從總體上看，行政法主體的法律地位應(yīng)趨于平等，行政主體的行政權(quán)與相對(duì)方權(quán)利應(yīng)該趨于平衡，雙方的利益呈現(xiàn)均衡化。行政法的這種權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)性的變化，順應(yīng)了現(xiàn)代民主政治與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀需要，也符合憲法要求，它是現(xiàn)代行政法制的重要發(fā)展趨勢(shì)之一。

在行政法制實(shí)踐中，行政法權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)的失衡普遍存在，失衡形態(tài)可大致地分為兩類：一類失衡是行政權(quán)過于集中和強(qiáng)大，對(duì)私人事務(wù)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)領(lǐng)域控制得過多過死，導(dǎo)致社會(huì)缺乏生機(jī)活力，并誘致行政權(quán)濫用和行政尋租，不利于保障公民權(quán)利；另一類失衡是行政權(quán)過于分散或弱小，該管理的領(lǐng)域得不到有效管理，存在著權(quán)力空白或者權(quán)力不到位現(xiàn)象，從而出現(xiàn)權(quán)利濫用問題，社會(huì)無(wú)序甚至混亂，背離了行政法的秩序價(jià)值。

顯然，這兩種行政法失衡都不利于行政法公平與效率價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，有必要加以調(diào)整。

改革開放前，我國(guó)在城市通過單位體制、在農(nóng)村通過體制對(duì)社會(huì)行使非常強(qiáng)大和集中的控制權(quán)，政府統(tǒng)攬一切，干預(yù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，個(gè)人與社會(huì)則喪失了獨(dú)立性和自主性。在立法上，一方面，當(dāng)時(shí)眾多的行政法規(guī)和規(guī)章將行政職權(quán)規(guī)定得非常廣泛，法律規(guī)范模糊，留下很大的任意解釋空間，容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)隨意擴(kuò)大權(quán)力范圍；另一方面，對(duì)公民權(quán)利或者不加規(guī)定，或者作簡(jiǎn)略規(guī)定，且缺乏實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利的程序規(guī)定以及在這些權(quán)利受到侵犯時(shí)予以救濟(jì)的規(guī)定。實(shí)踐證明，這種權(quán)利結(jié)構(gòu)的嚴(yán)重失衡既是經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)進(jìn)步缺乏活力的原因，也是民主政治發(fā)展不充分的結(jié)果。

改革開放后，尤其是隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)模式的提出，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制逐步建立和發(fā)展相適應(yīng)，我國(guó)的政府職能發(fā)生了較大轉(zhuǎn)變，權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)得到逐步調(diào)整，日益重視公民權(quán)利在行政法律規(guī)范體系中的地位。這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，公民權(quán)利性規(guī)范在法律規(guī)范體系中逐步增加，正在改變重權(quán)力輕權(quán)利、重實(shí)體輕程序狀況。第二，調(diào)整非強(qiáng)制性行政行為的行政法律規(guī)范越來越多，有權(quán)機(jī)關(guān)逐漸意識(shí)到非強(qiáng)制性行政管理手段對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的重要性。第三，作為行政機(jī)關(guān)義務(wù)性規(guī)范的行政程序規(guī)范大量增加，公民的程序性權(quán)利受到重視[11].第四，立法中增加了較多的公民福利性權(quán)利規(guī)范，減少了公民的義務(wù)性規(guī)范。第五，對(duì)行政管理權(quán)限作了比較明確的界定，將一部分行政權(quán)還給市場(chǎng)主體，將一部分行政權(quán)移交給中介組織與社區(qū)以及其他社會(huì)組織，同時(shí)提升這些社會(huì)組織的法律地位，強(qiáng)調(diào)他們的“治理”作用。第六，在絕大多數(shù)的立法中，增加了公民尋求行政或司法救濟(jì)的法律規(guī)范。

盡管如此，由于行政體制的慣性以及立法的滯后性等原因，行政機(jī)關(guān)所擁有的行政權(quán)仍然過大，此與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求不太協(xié)調(diào)，甚至一定程度地阻礙了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這突出地體現(xiàn)為行政審批權(quán)的過多過濫，對(duì)公民權(quán)利施加了很多不必要限制，不僅有損于市場(chǎng)機(jī)制配置社會(huì)資源的效率，還誘致了行政機(jī)構(gòu)及其工作人員的尋租。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的進(jìn)一步發(fā)展，公民社會(huì)的逐步成熟，就必然要及時(shí)地對(duì)行政法的權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)作進(jìn)一步調(diào)整：一則調(diào)整行政職能，進(jìn)一步放松經(jīng)濟(jì)性管制，但同時(shí)有加強(qiáng)社會(huì)性管制[12]和金融監(jiān)管；另則，應(yīng)當(dāng)盡快提升相對(duì)方的法律地位，擴(kuò)充相對(duì)方權(quán)利，尤其要賦予相對(duì)方更多、更充分的參與行政管理的權(quán)利，營(yíng)造實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利的環(huán)境，以促成行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方走向更廣泛的合作。

應(yīng)當(dāng)注意的是，行政法的權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)均衡是一種動(dòng)態(tài)平衡。由于經(jīng)濟(jì)、政治、文化條件以及人們行政法制觀的變化不定，與之相適，行政法權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)均衡也必然是一個(gè)永無(wú)止境的動(dòng)態(tài)過程。因此，行政法應(yīng)當(dāng)隨著這些決定性因素的變化而不斷通過博弈或利益衡量等市場(chǎng)或政府的機(jī)制，對(duì)權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)加以調(diào)整，從而保證宏觀調(diào)控的奏效，社會(huì)資源在公平的基礎(chǔ)上，得以合理配置，實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。

四、行政管理方式趨向多樣化

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，行政管理基本上采用“命令—服從”模式，這顯然與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求難以適應(yīng)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求一個(gè)多元的、立體的、兼用強(qiáng)制性與非強(qiáng)制性行政行為的行政管理模式與之匹配。

在現(xiàn)代行政法中，強(qiáng)制性行政很可能因相對(duì)方的有形或無(wú)形抵制而有損行政功效。事實(shí)上，行政機(jī)關(guān)并不總是需要運(yùn)用強(qiáng)制性行政來強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，它完全可以運(yùn)用一些權(quán)力色彩較淡的非強(qiáng)制性行政管理方式，通過促成相對(duì)方的自愿參與來實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)。由于非強(qiáng)制性行政有助于改善行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方之間的關(guān)系，有助于公民參與行政管理，調(diào)動(dòng)其遵守法律的積極性和主動(dòng)性，因此，非強(qiáng)制性行政在現(xiàn)代行政法制建設(shè)中扮演著越來越重要的角色。[13]

行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政合同和行政指導(dǎo)作為典型的非強(qiáng)制性行政管理方式，比較明顯地體現(xiàn)了私法對(duì)公法的滲透。眾所周知，民商法特別強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的地位平等和意思自治，行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政合同和行政指導(dǎo)雖然帶有一定的行政色彩，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)并非完全對(duì)等，但是，較強(qiáng)制性行政而言，它們對(duì)于行政法律關(guān)系主體法律地位平等與意思自治的強(qiáng)調(diào)，更加接近民事行為。[14]需要注意的是，盡管行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政合同、行政指導(dǎo)等非強(qiáng)制性行政行為較行政處罰、行政強(qiáng)制等行政行為而言，一般不會(huì)直接損害行政相對(duì)方的合法權(quán)益，但是，由于行政機(jī)關(guān)在非強(qiáng)制性行政中也可能濫用職權(quán)、或者違法行使職權(quán)，從而違反行政合法性原則、合理性原則、平等對(duì)待原則以及信賴保護(hù)原則等，因此，如何切實(shí)有效地規(guī)范非強(qiáng)制性行政行為，就成為現(xiàn)代行政法所不可回避的重要問題。

當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代行政法制建設(shè)中非強(qiáng)制性行政方式的重要性，并非意味著強(qiáng)制性行政變得無(wú)足輕重，由于行政相對(duì)方在客觀上具有濫用權(quán)利和自由的可能，行政主體仍要依法保留必要的強(qiáng)制性行政以維護(hù)行政法律秩序。不過，現(xiàn)代行政法中的強(qiáng)制性行政與傳統(tǒng)行政法的“命令—服從”模式之間已不能同日而語(yǔ)，這既表現(xiàn)為行政主體只能依法實(shí)施強(qiáng)制性行政-“法未規(guī)定不可為”；也表現(xiàn)為強(qiáng)制性行政應(yīng)該遵循法定行政程序，不得違背正當(dāng)法律程序原則；還表現(xiàn)為強(qiáng)制性行政應(yīng)該接受行政復(fù)議、司法審查以及其他的法律監(jiān)督，以保護(hù)行政相對(duì)方的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。

五、行政程序價(jià)值的日益重視及其法典化

世界各國(guó)行政程序立法態(tài)度，大致說來，經(jīng)歷了兩次比較大的轉(zhuǎn)變，表現(xiàn)為兩個(gè)發(fā)展階段。

1946年之前可以視

為第一階段，它比較偏重于效率模式，主要旨在促進(jìn)行政管理。對(duì)政程序立法的重視起始于19世紀(jì)末的歐洲大陸，1889年西班牙制定了世界上第一部行政程序法典，1925年奧地利制定了一般行政程序法，掀起了行政程序法典化的第一次高潮。但這一時(shí)期的行政程序法，主要還是出于方便政府對(duì)行政相對(duì)方進(jìn)行管理的需要，用以提高政府的效率，而非出于保障相對(duì)方合法權(quán)益的目的，行政程序法與行政實(shí)體法的價(jià)值目標(biāo)基本一致，此與現(xiàn)代行政法制所要求的民主、公開、公平和理性等價(jià)值取向存在著明顯的距離。

1946至今可以視作第二階段，這一階段比較偏重公平模式，主要旨在制約行政權(quán)。英美法系國(guó)家具有重視程序公平的法律傳統(tǒng)，英國(guó)普通法中的自然公正原則和美國(guó)憲法修正案第五條與第十四條所規(guī)定的正當(dāng)程序原則，都為法院要求行政機(jī)關(guān)遵守正當(dāng)程序提供了法律依據(jù)。1946年，在反法西斯戰(zhàn)爭(zhēng)勝利后的民主浪潮推動(dòng)下，美國(guó)國(guó)會(huì)將法院判例和學(xué)術(shù)研究的成果加以成文化，制定了《聯(lián)邦行政程序法》，它對(duì)行政程序的一般原則、行政立法和行政裁決的程序作了規(guī)定，體現(xiàn)了行政程序的公開、參與和公正等原則。[15]美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》對(duì)包括德國(guó)和瑞士在內(nèi)的很多國(guó)家的行政程序立法，都產(chǎn)生過深刻影響，推動(dòng)了行政程序法典化的高潮的出現(xiàn)。20世紀(jì)90年代以來，以亞洲國(guó)家為中心，又掀起了制定行政程序法的高潮，日本、韓國(guó)、我國(guó)的澳門和臺(tái)灣地區(qū)等都相繼制定了專門的行政程序法典。第二階段行政程序法典化浪潮都明顯地重視行政程序制約行政權(quán)的功能，行政程序更多地成為行政相對(duì)方的一種權(quán)利，其透明度亦明顯增強(qiáng)，有利于行政相對(duì)方廣泛地參與行政。

現(xiàn)代行政程序法必須體現(xiàn)公正、公開、公平、理性和參與等價(jià)值要求，而要貫徹、落實(shí)這些價(jià)值，應(yīng)該具有一系列具體的行政程序制度，這主要包括行政公開制度、聽證制度、說明理由制度、回避制度、不單方接觸制度、告知制度、時(shí)效制度等等。[16]其核心是聽證制度。聽證就是聽取當(dāng)事人的意見。尤其是在行政機(jī)關(guān)可能作出不利于當(dāng)事人的決定之前，必須聽取當(dāng)事人的意見，保障行政相對(duì)方有效地參與行政決定。如果采取正式聽證的方式，則主持聽證的行政機(jī)關(guān)必須事先將聽證的內(nèi)容、時(shí)間、地點(diǎn)等情況告知當(dāng)事人；在聽證過程中，當(dāng)事人有權(quán)提出證據(jù)，進(jìn)行口頭辯論，行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)聽證記錄作出決定。聽證制度不僅有利于行政機(jī)關(guān)作出的行政決定證據(jù)確鑿、適用法律正確，還可以減緩相對(duì)方的抵觸情緒，自愿履行義務(wù)，降低行政成本。

重實(shí)體、輕程序是我國(guó)的行政法制傳統(tǒng)之一。傳統(tǒng)行政法理論認(rèn)為，行政行為只有實(shí)體法的要求而無(wú)程序法要求，行政程序只是行政實(shí)體的附屬品，甚至被視作行政機(jī)關(guān)的權(quán)力性規(guī)范和公民的義務(wù)性規(guī)范，否認(rèn)行政程序的獨(dú)立價(jià)值。在我們看來，只強(qiáng)調(diào)行政實(shí)體法價(jià)值而忽視行政程序法價(jià)值非常有害，它將導(dǎo)致行政法制建設(shè)的畸形。因此，我們必須盡快樹立起行政程序意識(shí)，重視行政程序法的獨(dú)立價(jià)值，[17]以促成現(xiàn)代行政法的權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)性均衡的出現(xiàn)。

我國(guó)近二十多年的行政法制建設(shè)，對(duì)行政程序法價(jià)值的認(rèn)識(shí)越來越明確，行政程序法制有了較大的發(fā)展。但是，我國(guó)的目前行政程序立法采取的主要是分散規(guī)定行政程序規(guī)則的方式，在各個(gè)單行法中對(duì)相關(guān)的行政程序加以規(guī)定[18].我們認(rèn)為，隨著行政程序法典化條件的日漸成熟，將來在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候可以考慮制定一部統(tǒng)一的行政程序法典，對(duì)行政程序中具有共性的部分在行政程序法典中加以系統(tǒng)、全面的規(guī)定，這樣既可以避免顧此失彼、掛一漏萬(wàn)，還可以節(jié)約立法成本，保障行政法制的統(tǒng)一。[19]

六、行政法機(jī)制更趨完善[20]

我們認(rèn)為，行政法的制度體系大致包括兩大類，一類是旨在調(diào)整行政主體與相對(duì)方之間的行政關(guān)系的法律制度，另一類是旨在調(diào)整監(jiān)督行政主體與行政機(jī)關(guān)之間監(jiān)督行政關(guān)系的法律制度。對(duì)于一個(gè)完整的行政法律制度體系而言，這兩類制度應(yīng)該具有統(tǒng)一的行政法機(jī)制一以貫之，成為行政法機(jī)制的載體，以保證行政法功能的全面實(shí)現(xiàn)。

在我們看來，傳統(tǒng)行政法的制度、機(jī)制、功能都是片面的。其中，“管理法”主要依靠制約機(jī)制來制約行政相對(duì)方以維護(hù)行政法律秩序，“控權(quán)法”則主要依靠制約機(jī)制來制約行政權(quán)以維護(hù)公民自由，“管理法”與“控權(quán)法”都只具有制約機(jī)制與制約功能，都只強(qiáng)調(diào)對(duì)一方主體進(jìn)行片面控制，而缺失激勵(lì)機(jī)制以激勵(lì)行政主體與相對(duì)方。實(shí)踐證明，片面主張消極制約的行政法，要么壓抑相對(duì)方的能動(dòng)性，要么成為行政機(jī)關(guān)積極行政的障礙，不利于行政法功能的全面實(shí)現(xiàn)。

我們認(rèn)為，現(xiàn)代行政法機(jī)制應(yīng)該是制約與激勵(lì)相容的。與“管理法”和“控權(quán)法”的所采用的單向思維方式不同，“平衡法”采用辨證思維方式來構(gòu)建行政法機(jī)制。正如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)由于兼有激勵(lì)與約束機(jī)制，從而促成了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)與分散決策的理性化一樣，要實(shí)現(xiàn)、維持行政法的權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)性均衡，也必須具有完善的制約與激勵(lì)機(jī)制。

行政法制約機(jī)制是指行政法既制約行政主體濫用行政權(quán)，預(yù)防、制裁違法行政；又制約相對(duì)方濫用相對(duì)方權(quán)利，預(yù)防、制裁行政違法。行政法激勵(lì)機(jī)制是指行政法既激勵(lì)行政主體積極行政，為公益與私益的增長(zhǎng)創(chuàng)造更多機(jī)會(huì)，又激勵(lì)相對(duì)方積極實(shí)踐法定權(quán)利、依法全面參與行政，監(jiān)督行政權(quán)的行使，促成行政主體與相對(duì)方之間的互動(dòng)與合作。不過，盡管平衡法的制約機(jī)制與激勵(lì)機(jī)制具有相對(duì)的獨(dú)立性，但是，不可能將二者斷然分開，制約機(jī)制與激勵(lì)機(jī)制在功能上經(jīng)常表現(xiàn)出相互依賴、共生共促的特性。譬如，激勵(lì)相對(duì)方積極參與行政，既能擴(kuò)張相對(duì)方權(quán)利、又有利于監(jiān)督行政。

我們認(rèn)為，現(xiàn)代行政法機(jī)制的制約與激勵(lì)并舉，正成為現(xiàn)代行政法制建設(shè)的一個(gè)重要趨勢(shì)，現(xiàn)代行政法只有具備融洽的行政法制約與激勵(lì)機(jī)制，才有可能充滿生機(jī)與活力。一方面，我們應(yīng)看到行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方之間存在對(duì)立性、行政權(quán)力和公民權(quán)利具有沖突性、公共利益與個(gè)人利益有不一致性，因此現(xiàn)代行政法制必須建立制約機(jī)制，通過限制行政權(quán)作用的范圍和程序、建立監(jiān)督體制來制約行政權(quán)；通過對(duì)相對(duì)方行政違法行為進(jìn)行制裁來制約相對(duì)方對(duì)自己權(quán)利的濫用。另一方面，我們又要看到，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方之間存在著合作性、行政權(quán)與公民權(quán)利具有統(tǒng)一性、公共利益與個(gè)人利益具有一致性，因此要建立激勵(lì)機(jī)制，鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)工作人員發(fā)揮創(chuàng)造性，積極尋求最佳的管理方式以實(shí)現(xiàn)行政目的，在法定職權(quán)范圍內(nèi)積極行政、為社會(huì)提供最好的行政服務(wù)；鼓勵(lì)市場(chǎng)主體競(jìng)爭(zhēng)、合作、創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富，并且充分發(fā)掘自身潛力，依照法定程序積極參與行政，影響行政決策，推定行政民主化進(jìn)程。這兩種機(jī)制應(yīng)當(dāng)相輔相成、協(xié)調(diào)運(yùn)作。簡(jiǎn)而言之，行政法機(jī)制激勵(lì)與制約相容的實(shí)質(zhì)是，正確地處理國(guó)家、社會(huì)、個(gè)人之間的關(guān)系，通過以行政法制度體系作為載體的行政法機(jī)制的協(xié)調(diào)運(yùn)作，以實(shí)現(xiàn)國(guó)家與社會(huì)之間的良性互動(dòng)、促進(jìn)公共利益與個(gè)人利益的共同增值。

應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然完善的現(xiàn)代行政法機(jī)制應(yīng)當(dāng)是制約與激勵(lì)的協(xié)調(diào)運(yùn)作，但這并非意味著沒有重點(diǎn)，恰恰相反，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同歷史時(shí)期的不同情勢(shì)而有所偏重。例如，由于我們國(guó)家目前正處在從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、從人治向法治轉(zhuǎn)變的歷史進(jìn)程當(dāng)中，一般而言，行政權(quán)力過于強(qiáng)大、相對(duì)方權(quán)利過于弱小、行政機(jī)關(guān)經(jīng)常任意侵犯相對(duì)方合法權(quán)益，因

此，我國(guó)現(xiàn)代行政法制建設(shè)的重點(diǎn)就應(yīng)當(dāng)放在如何更加有效地制約行政機(jī)關(guān)違法行政、激勵(lì)行政相對(duì)方參與行政這兩個(gè)方面；而且，無(wú)論是制約還是激勵(lì)，都不得違背行政法治原則，該依法制約、依法激勵(lì)，以保證行政行為的合法、合理。

七、權(quán)利救濟(jì)方式趨于多樣與實(shí)效性

盡管行政機(jī)關(guān)在維護(hù)社會(huì)公共利益、保障個(gè)人合法權(quán)益方面扮演著不可替代的角色，但是，由于各種原因，行政機(jī)關(guān)經(jīng)常違法行使職權(quán)，侵犯行政相對(duì)方的合法權(quán)益?！盁o(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利”。因此，如何為合法權(quán)益受到行政行為侵害的行政相對(duì)方提供完善的、具有實(shí)效的權(quán)利救濟(jì)，就成為現(xiàn)代行政法制建設(shè)的一項(xiàng)重要任務(wù)。

我國(guó)自從1989年制定行政訴訟法以來，在權(quán)利救濟(jì)制度的建設(shè)方面取得了較大進(jìn)步。行政訴訟、行政復(fù)議、行政賠償、信訪等權(quán)利救濟(jì)方式逐步完善，這就為因合法權(quán)益受到違法或不當(dāng)行政行為侵犯的行政相對(duì)方提供了比較充分的救濟(jì)途徑。

但是，我國(guó)行政法上的權(quán)利救濟(jì)制度仍然面臨著重大的挑戰(zhàn)。一則，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公民的權(quán)利意識(shí)日益高漲，而現(xiàn)實(shí)中行政尋租現(xiàn)象嚴(yán)重，行政侵權(quán)行為時(shí)有發(fā)生，這就導(dǎo)致了廣大人民群眾對(duì)國(guó)家提供更加完善的權(quán)利救濟(jì)的要求愈益強(qiáng)烈；二則，我國(guó)已加入WTO，WTO旨在實(shí)現(xiàn)國(guó)際貿(mào)易自由化，消除各國(guó)政府設(shè)置的貿(mào)易壁壘，由于WTO規(guī)則的絕大部分規(guī)則是針對(duì)政府行為的，而司法審查則是保證WTO規(guī)則得以實(shí)施的重要保障，WTO在權(quán)利救濟(jì)方面提出了很高的要求，我國(guó)現(xiàn)有的權(quán)利救濟(jì)制度與之相比尚存有一段差距。三則，我國(guó)政府已經(jīng)分別于1997年10月和1998年10月，簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化權(quán)利國(guó)際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，由于這兩個(gè)國(guó)際公約在權(quán)利救濟(jì)和保障方面也有比較高的要求，這就要求我國(guó)行政法應(yīng)提供更加充分有效的權(quán)利救濟(jì)。

1、權(quán)利救濟(jì)方式趨向多樣化

我國(guó)目前對(duì)行政行為的權(quán)利救濟(jì)主要包括信訪、行政復(fù)議、司法審查、行政賠償?shù)?，未來?quán)利救濟(jì)制度的發(fā)展，除了既有權(quán)利救濟(jì)方式的功能將得到更進(jìn)一步的發(fā)揮之外，一種新的權(quán)利救濟(jì)方式-行政裁判制度-有可能在我國(guó)得以普遍建立。

根據(jù)國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，行政裁判機(jī)構(gòu)一般是由國(guó)家在普通法院之外建立的具有較強(qiáng)獨(dú)立性的、專門的化解糾紛機(jī)構(gòu)，它的組成人員主要包括法律專家、技術(shù)專家和行政事務(wù)方面的專家，其功能在于對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，有的裁判機(jī)構(gòu)還同時(shí)裁決民事爭(zhēng)議。由于行政裁判機(jī)構(gòu)同時(shí)具有法律與行業(yè)兩方面的專業(yè)知識(shí)，可以更加有效地發(fā)揮對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督和權(quán)利補(bǔ)救的功能，程序較為簡(jiǎn)便，效率較高，因此，在世界各國(guó)得到廣泛重視，不僅那些主要由普通法院對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查的英美法系國(guó)家，越來越重視行政裁判所制度的發(fā)展，即使在設(shè)有獨(dú)立的行政法院的德法等國(guó)，專門的行政裁判制度也受到特別重視，它們?cè)谝话阈姓ㄔ褐猓€設(shè)立了眾多的特別行政機(jī)構(gòu)（或行政委員會(huì)），主管各專業(yè)行政領(lǐng)域的行政爭(zhēng)議。

我國(guó)目前對(duì)行政行為的權(quán)利救濟(jì)存在著專業(yè)化分工不夠充分的問題，業(yè)已存在的一些專業(yè)性行政復(fù)審委員會(huì)，例如專利復(fù)審委員會(huì)和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，其獨(dú)立性較差，裁決的公正性也缺乏有力保障，這些都不利于對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督和對(duì)公民權(quán)利的保障。我國(guó)行政法應(yīng)當(dāng)順應(yīng)現(xiàn)代行政法制在權(quán)利救濟(jì)方面更趨多樣化和實(shí)效性的趨勢(shì)，借鑒外國(guó)的行政裁判所制度，在普通法院之外建立具有較高獨(dú)立性的專門性行政裁判機(jī)構(gòu)。

2、司法審查范圍進(jìn)一步擴(kuò)大

就司法審查概念本身而言，它是一種司法權(quán)對(duì)于立法權(quán)和行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督、制約的制度，其功能在于保障法律符合憲法，行政行為符合憲法和法律；在我國(guó)，司法審查特指司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的有限監(jiān)督。隨著民主政治與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的推進(jìn)，我國(guó)行政訴訟法所確立的受案范圍已顯得過于狹窄，應(yīng)該有針對(duì)性地加以擴(kuò)充：

第一，應(yīng)當(dāng)逐步確立對(duì)抽象行政行為的司法審查權(quán)。世界上很多國(guó)家都將抽象行政行為作為司法審查的對(duì)象，相對(duì)方直接對(duì)抽象行政行為提起訴訟，實(shí)現(xiàn)事前救濟(jì)，可以避免事后無(wú)法救濟(jì)的可能性，同時(shí)也符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則。確立法院對(duì)抽象行政行為的司法審查權(quán)，可以更大程度和更大范圍地保護(hù)相對(duì)方的合法權(quán)益。法院對(duì)具體行政行為的合法性審查只能保護(hù)提起訴訟的相對(duì)方，而法院對(duì)抽象行政行為的合法性審查，可以保護(hù)所有可能或已經(jīng)受到該抽象行政行為侵害的相對(duì)方。但是，根據(jù)我國(guó)行政訴訟法的規(guī)定，法院只能對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為進(jìn)行審查，這顯然難以適應(yīng)我國(guó)民主法治進(jìn)一步發(fā)展的需求。因此，將抽象行政行為逐步地納入司法審查范圍，已成為行政法制建設(shè)的趨勢(shì)之一。此外，司法審查抽象行政行為，也是WTO具體協(xié)議的要求。例如，GATS（服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定）就要求成員國(guó)允許法院對(duì)中央和地方政府的抽象行政行為進(jìn)行司法審查。在我看來，為了適應(yīng)體制改革的需要，根據(jù)我國(guó)的法律傳統(tǒng)，可以考慮在最高人民法院之下設(shè)立相對(duì)獨(dú)立的行政法院，由其行使包括抽象行政行為在內(nèi)的司法審查權(quán)。

第二，部分終局裁決行政行為將被取消。在任何國(guó)家司法審查的范圍都不是無(wú)限的，概而言之，排除司法審查主要具備三個(gè)條件：一是法院無(wú)法進(jìn)行審查或者無(wú)法進(jìn)行最有效的審查。例如，在有些國(guó)家，一部分的勞動(dòng)爭(zhēng)議行政案件便是由行政機(jī)關(guān)作出最終裁決的，理由是由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行最終裁決可以更有效地解決這類特殊的行政糾紛。二是當(dāng)事人有選擇救濟(jì)途徑的權(quán)利。例如在有些國(guó)家，在當(dāng)事人選擇了仲裁的救濟(jì)程序的情況下可以排除司法審查。三是司法審查受到憲政框架的限制。例如，在美國(guó)，法院可以對(duì)國(guó)會(huì)的立法是否違憲進(jìn)行審查，而在英國(guó)，法院受“議會(huì)主權(quán)”原則的制約不能對(duì)議會(huì)立法進(jìn)行司法審查。從我國(guó)相關(guān)的排除司法審查的規(guī)定看，有些限制是沒有必要的。新修改的有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的法律賦予了法院的司法審查權(quán)正好說明了這一點(diǎn)。

第三，特別權(quán)力關(guān)系的救濟(jì)。特別權(quán)力關(guān)系理論通行于二戰(zhàn)前的德國(guó)和日本等國(guó)家。所謂特別權(quán)力關(guān)系，是指在特定的行政領(lǐng)域內(nèi)個(gè)人對(duì)國(guó)家具有較強(qiáng)緊密性和附屬性的關(guān)系，如公務(wù)員或軍人與國(guó)家的關(guān)系，公立學(xué)校的學(xué)生與學(xué)校的關(guān)系，監(jiān)獄服刑人與監(jiān)獄的關(guān)系等。依照特別權(quán)力關(guān)系理論，行政機(jī)關(guān)可以在這些行政關(guān)系中自行制定行政規(guī)則對(duì)其進(jìn)行必要的調(diào)整，可以在沒有法律授權(quán)的情況下干預(yù)個(gè)人基本權(quán)利，個(gè)人在其權(quán)利受到侵害時(shí)也沒有救濟(jì)途徑。我國(guó)雖然沒有明確采納特別權(quán)力關(guān)系理論，但是，行政法制實(shí)踐或多或少地受到了特別權(quán)力關(guān)系理論的影響，不太重視公務(wù)員的權(quán)利救濟(jì)與公立高等學(xué)校的學(xué)生權(quán)利救濟(jì)。戰(zhàn)后，在德國(guó)、日本等國(guó)，特別權(quán)利關(guān)系理論受到嚴(yán)厲的批判，認(rèn)為該理論同法治主義、人權(quán)普遍保護(hù)原則相違背；這些國(guó)家進(jìn)而在制度上認(rèn)可該關(guān)系中行政相對(duì)方的權(quán)利，并予以救濟(jì)。據(jù)此，我們認(rèn)為，由司法逐步提供特別權(quán)力關(guān)系救濟(jì)，是現(xiàn)代行政法制發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)。[21]

第四，行政訴訟法所救濟(jì)的權(quán)利范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張。根據(jù)《行政訴訟法》第11條第1款第8項(xiàng)的規(guī)定，我國(guó)行政訴訟所保護(hù)的權(quán)益范圍僅限于相對(duì)方的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)。隨著經(jīng)濟(jì)、文化、教育的發(fā)展，公民權(quán)利保護(hù)的范圍應(yīng)逐步擴(kuò)大，否則，很難適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)與民主政治發(fā)展的要求，與我國(guó)簽署的一些國(guó)際條約的規(guī)定相背，也與建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的戰(zhàn)略

目標(biāo)不相稱。

3.司法審查標(biāo)準(zhǔn)將更加嚴(yán)格

在現(xiàn)代社會(huì)行政機(jī)關(guān)擁有較大的自由裁量權(quán)，但是自由裁量權(quán)絕不是任意裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行裁量時(shí)雖然沒有法律的明確規(guī)定，但仍然需要遵守一些法律的基本原則，如平等原則、比例原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、信賴保護(hù)原則和正當(dāng)法律程序原則等，而不能恣意行事。我們認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)依法行政中的“法”，不僅包括國(guó)家的成文法，還包括作為法律價(jià)值載體的法律原則，倘若行政行為違反了這些原則，也同樣屬于違法行政，法院可以依法撤銷這種行政行為。我們的法院以往不太習(xí)慣運(yùn)用法律原則來裁判案件、審查行政行為，這種現(xiàn)象現(xiàn)已得到一些改變，一些法院開始在一些案件中援引法律原則進(jìn)行判決，更加嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)也將成為我國(guó)現(xiàn)代行政法制發(fā)展的一個(gè)重要趨勢(shì)。新晨

八、行政法制方法更加豐富

我們認(rèn)為，就行政法制建設(shè)的總體而言，應(yīng)該遵循鄧小平理論的立場(chǎng)、觀點(diǎn)與方法；就具體的行政法制建設(shè)環(huán)節(jié)而言，應(yīng)該注意引進(jìn)一些適宜的行政法制方法。正如行政法學(xué)研究需要一定的法學(xué)研究方法一樣，行政法制實(shí)踐也需要相應(yīng)的行政法制方法，行政法制方法是行政立法、行政執(zhí)法、行政司法以及司法審查實(shí)踐中的具體操作方法。行政法制實(shí)踐表明，在行政立法中，如果沒有切實(shí)可行的行政法制方法，就很難制定出兼顧公共利益與個(gè)人利益的行政法律制度；在行政執(zhí)法中，如果離開行之有效的行政法制方法，就不利于行政法效率與公平價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；在司法審查過程中，如果撇開有效的行政法制方法，也不利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。傳統(tǒng)行政法是不太重視行政法制方法的，現(xiàn)代行政法中行政法制方法的作用變得越來越突出，恰當(dāng)行政法制方法有助于更加有效地避免行政法關(guān)系中的尋租與腐敗問題的出現(xiàn)。然而任何一種方法都很難說是盡善盡美的，是放之四海而皆會(huì)有績(jī)效的，關(guān)鍵在于條件與規(guī)則是否相適應(yīng)。

1、行政立法中的公共選擇

公共選擇理論主張用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法分析決策過程。根據(jù)公共選擇理論：一，傳統(tǒng)行政法的人性假定是矛盾的，現(xiàn)代行政法應(yīng)采用統(tǒng)一的理性人假定；二，可以將“交易”概念引進(jìn)行政法，以解釋行政立法過程中的行為選擇；三，立法過程應(yīng)當(dāng)公開，支持公眾普遍參與立法，以保障立法決策合乎理性；四，應(yīng)健全規(guī)范行政立法的法律制度，以防出現(xiàn)行政立法專橫與行政部門尋租。

應(yīng)該說，公共選擇理論的積極意義在于為合理解釋“政府失靈”提供了一種新視角，但是，該理論無(wú)法回答在“市場(chǎng)失靈”普遍存在的情形下、現(xiàn)代政府在解決宏觀性、戰(zhàn)略性、前瞻性社會(huì)問題方面所發(fā)揮的不可替代的作用。因此，我們可以批判采用公共選擇方法，依靠公眾的廣泛參與來弱化行政立法過程中的信息不對(duì)稱問題，防范行政立法過程中的行政尋租，以保證行政立法的過程民主與結(jié)果公正。[22]

2、行政執(zhí)法中的博弈

源于數(shù)學(xué)的博弈論，作為對(duì)人類行為規(guī)律的系統(tǒng)研究方法，正廣泛運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)等社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域。博弈論又叫對(duì)策論，它研究的是當(dāng)數(shù)個(gè)決策主體之間發(fā)生直接的相互作用、相互影響時(shí)，他們的決策問題，以及這些決策的均衡問題，也就是說所有決策主體的最優(yōu)戰(zhàn)略或行動(dòng)的組合。[23]

將博弈確立為行政法制方法之一，對(duì)于行政法而言具有重要意義。行政主體和相對(duì)方作為不同利益主體，他們事實(shí)上在許多方面存在著博弈，行政執(zhí)法中常見的“上有政策、下有對(duì)策”、“鉆法律的空子”，在一般人看來屬貶義，有些時(shí)候則反映出行政主體與行政相對(duì)方之間的博弈。在以行政權(quán)為中心的傳統(tǒng)行政法制中，行政主體處于絕對(duì)的主導(dǎo)地位，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方之間的地位不平等，行政機(jī)關(guān)和相對(duì)方都不被視為理性的、追求個(gè)人自身利益與機(jī)構(gòu)利益最大化的主體，這就喪失了博弈的基礎(chǔ)。在現(xiàn)代行政法中確立博弈的行政法制機(jī)制，相對(duì)于傳統(tǒng)行政法而言，意味著在以下幾個(gè)方面的重大突破：

首先，博弈的人性假定是將行政法主體視作追求利益最大化的理性人。博弈是不同利益主體之間為謀求互惠而自愿合作的戰(zhàn)略選擇，因此，現(xiàn)代行政法制應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出行政主體和相對(duì)方之間在權(quán)益上的競(jìng)爭(zhēng)與合作。其次，博弈要依托于正當(dāng)法律程序，只有當(dāng)行政主體履行正當(dāng)法律程序義務(wù)、行政相對(duì)方依據(jù)正當(dāng)法律程序所賦予的權(quán)利，雙方才有可能進(jìn)行博弈、博弈過程才會(huì)展開。再次，博弈的前提是雙方法律地位的平等性，為此，必須對(duì)行政權(quán)與相對(duì)方權(quán)利予以制約-尤其要注意制約行政權(quán)，以防行政機(jī)關(guān)將博弈的“說服”過程蛻變?yōu)閴悍^程。最后，在博弈過程中，參與博弈的行政法主體都有自主表達(dá)的自由、自主決策的能力。

我們認(rèn)為，在現(xiàn)代行政法制建設(shè)中，應(yīng)當(dāng)提倡行政主體與相對(duì)方之間的“合作博弈”，通過多方博弈以整合行政機(jī)關(guān)代表的公共利益和相對(duì)方所代表的私人利益，達(dá)至“雙贏”格局，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。

3、司法審查中的利益衡量

利益衡量是一種重要的構(gòu)建現(xiàn)代行政法制的方法，其理論前提是，司法審查中法官具有一定的自由裁量權(quán)，當(dāng)法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)，就必然要進(jìn)行利益衡量。利益衡量的行政法制方式，是平衡原則在司法審查領(lǐng)域的具體應(yīng)用，從而成為現(xiàn)代行政法制方法的重要組成部分。[24]

我國(guó)傳統(tǒng)的行政法理論認(rèn)為，在公共利益與私人利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)無(wú)條件地選擇公共利益，這種觀點(diǎn)與現(xiàn)代行政法制的發(fā)展趨勢(shì)不相符。我們認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)或者法官在行政立法、行政執(zhí)法和司法審查的過程中運(yùn)用自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)各方利益進(jìn)行必要的衡量，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。近期最高人民法院的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（2001）中的有些條款，就吸收了利益衡量理論的某些觀點(diǎn)，當(dāng)被訴具體行政行為雖然違法了，但如果撤銷它會(huì)給公共利益造成重大的損失時(shí)-比如某個(gè)地方政府所批準(zhǔn)的大型工程已經(jīng)竣工了，有人不服向法院提起訴訟，法院發(fā)現(xiàn)該決定違反了法定程序-在這種情況下，法院就可以不作出撤銷判決，而是作出一個(gè)確認(rèn)判決，確認(rèn)這個(gè)決定是違法的。這種處理辦法實(shí)際上就是對(duì)個(gè)人利益與公共利益進(jìn)行綜合衡量的結(jié)果。[25]

當(dāng)然，利益衡量的程度和范圍是有限的，并且應(yīng)當(dāng)遵循一定的行政法原則與規(guī)則。例如，不能違反法律的明文規(guī)定、以實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益最大化為目標(biāo)、應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)社會(huì)的基本價(jià)值觀念。我們據(jù)此認(rèn)為，確立一種利益衡量的動(dòng)態(tài)的相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，以取代傳統(tǒng)的司法審查的固定的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，已成為現(xiàn)代行政法制建設(shè)的趨勢(shì)之一。

[1]本文為作者在國(guó)家行政學(xué)院作的講稿，其壓縮稿刊登于該學(xué)院學(xué)報(bào)2001年第5期，作者與一些博士生合著的同名專著已由法律出版社出版。

[2]本文作者為北京大學(xué)法學(xué)院、政府管理學(xué)院教授。

[3]參見應(yīng)松年、袁曙宏主編：《走向法治政府》，法律出版社2001年版。

[4]由于國(guó)際政治、經(jīng)濟(jì)、文化交往的日益頻繁，各法系之間、各國(guó)之間的行政法制建設(shè)的某些趨同性也日益明顯，尤其是一些具體的行政法律制度表現(xiàn)出較大的相似性，因此，本文所要探討的行政法制發(fā)展趨勢(shì)，盡管立足于中國(guó)，但并非限指中國(guó)。

[5]亞里士多德

：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1981年版，第199頁(yè)。

[6]日本學(xué)者和田英夫認(rèn)為：“日本曾是實(shí)行舊憲法的官僚體制國(guó)家。當(dāng)時(shí)的行政法是一部帶有日本特色的，是自上而下有特權(quán)官僚為維護(hù)其‘臣民統(tǒng)治’而制定的法律便覽文集”。“行政法的任務(wù)是實(shí)現(xiàn)以行政主體和私人之間支配、服從關(guān)系為基礎(chǔ)的國(guó)家公共目的”。（見[日]和田英夫著，倪健民、潘世圣譯：《現(xiàn)代行政法》，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第3—4頁(yè)，36—37頁(yè)）德國(guó)學(xué)者毛雷爾認(rèn)為：17至18世紀(jì)絕對(duì)國(guó)家時(shí)期的行政法的特點(diǎn)“不僅表現(xiàn)為其廣泛性和強(qiáng)度，而且表現(xiàn)為不受法律拘束”。（見[德]哈特穆特。毛雷爾著、高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社。）

[7]參見羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版。沈巋著：《平衡論：一種行政法認(rèn)知模式》，北京大學(xué)出版社2000年版。李娟著：《行政法控權(quán)理論研究》，北京大學(xué)出版社2000年版。

[8]同上。

[9]E.博登海默著、鄧正來譯：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。

[10]參見羅豪才、宋功德：《行政法的失衡與平衡》，載于《中國(guó)法學(xué)》2001年第2期。

[11]例如，依照行政處罰法的規(guī)定，當(dāng)行政機(jī)關(guān)可能要對(duì)行政相對(duì)方處以數(shù)額較大的罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證執(zhí)照等行政處罰時(shí)，被處罰人有要求聽證的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)有告知相對(duì)方聽證權(quán)的義務(wù)、對(duì)要求聽證的行政相對(duì)方依法舉行聽證會(huì)的義務(wù)。

[12]社會(huì)性管制，包括環(huán)境保護(hù)、產(chǎn)品質(zhì)量、市場(chǎng)秩序和生產(chǎn)安全等。

[13]見MichallTaggartedited“TheProvinceofAdministrtiveLaw”，OXFORD1997PP.90-118，69-70.

[14]現(xiàn)代行政還經(jīng)常采用私法方式實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，例如，政府對(duì)貧困地區(qū)居民提供無(wú)息或低息并且無(wú)須擔(dān)保的貸款以幫助其脫貧致富，這種政府行為方式基本上就是民法的方式，現(xiàn)代行政管理方式的這種變化被稱為“公法向私法的逃遁”。

[15]此后，美國(guó)又制定了《信息自由法》（1966）、《聯(lián)邦咨詢委員會(huì)法》（1972）、《隱私權(quán)法》（1974）和《陽(yáng)光中的政府法》（1976）等，進(jìn)一步貫徹了行政公開的原則。