行政訴訟受案范圍變化：保守與開放范文

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行政訴訟法(以下簡稱《行訴法》)在時隔二十四年之后，首次被修改。行訴法的修改不僅凝聚著社會各界多年的努力，而且意味著建立法治國家的步伐的邁進。與學界和實務界的期待相比，行政訴訟法的修改來的相對還是晚了許多。姜明安教授就說，事實上，我國行訴法早就應該修改了，而且不只是一般的小修小改，而是應該大修大改。［1］無論如何，這一修改還是讓學界和實務界歡心鼓舞的。新行訴法恰好在十八屆四中全會之后不到半個月時間內審議通過的，而十八屆四中全會又是以依法治國為主題的，這種主題和時機的結合多少會給新行訴法增添一些改革色彩。因此，對于新行訴法的通過，學界和實務界則寄予更多期望，將其看做國家和政府全面推動法治建設的重要一環。在行訴法的修改過程中，作為行訴法基礎的受案范圍一直是備受關注的問題。有學者統計，自1989年以來，涉及受案范圍的司法解釋共有40個，其中專門針對受案范圍個案性答復就有36個。

學界和實務界一致認為受案范圍應當擴大，只是各種主張在程度和方式上有所區別。受案范圍之所以受到如此多的關注，在于受案范圍的寬窄決定著保護公民權利和限制公共權力的程度，直接影響著行訴法目的的實現?，F代法治國家，保護公民合法權利以及限制非法公共權力已成為共識。受案范圍過于狹窄容易導致合法公民權利受到非法公共權力的侵害而得不到救濟，與“有權利則必有救濟”的精神相背離。此次修法對受案范圍確有擴大，總體方向未有偏離。但新行訴法對受案范圍的擴大依然讓學術界和實務界有過于保守的評價。從外在表現上看，新行訴法確實存在“保守”的傾向，比如依然采取了肯定列舉方式和否定列舉并存的方式，肯定列舉只是在原基礎上增加了條款，抽象行政行為和內部行政行為等依然無法進入行政訴訟。但在漸進式改革的中國，過于開放是不夠穩妥的，將行政訴訟的受案范圍完全放開只會導致司法資源不足、司法權威不夠等問題進一步暴露。因此新行訴法在外在形式保守的同時，依然保留著自身的開放性，以待在實踐中由司法機關發揮司法能動性來不斷挖掘，通過實踐先行來帶動規范和理論的進一步突破。

一、外在表現形式的保守性

新行訴法作為現代法治社會中保障公民權利、監督行政權的法律規范，承擔著重要的責任。根據一般的認知，所有權利受到侵害時，必然應有救濟。如德國基本法第19條第4款規定，任何人之權利受到官署之侵害時，得提起訴訟。如別無其他管轄機關時，得向普通法院起訴……。［3］又美國聯邦行政程序法第702節規定，“受到行政行為不法侵害的人或不利影響的人……，有權對該行為請求司法審查?！保?］在美國，雖然由法律明文排除的行為不受司法審查，但是范圍非常的有限。舊行訴法由于受案范圍規定的非常狹窄，導致抽象行政行為，內部行政行為、行政處分、行政合同以及行政機關行使自由裁量權的行為等均無法接受司法審查。因此，學界和實務界均寄希望于新行訴法將上述被排除在外的行為納入其中。但新行訴法只在一定程度上作出調整，有保守傾向，體現在如下幾個方面:

(一)立法技術上的保守1．立法技術存在邏輯上的瑕疵。此次修法，并未如多數學者建議的，采用肯定式概括和否定式列舉的方式來規定行政訴訟受案范圍，而依然保留了之前的肯定式概括、肯定式列舉和否定式列舉并存的方式來規定。這種方式從形式而言，存在邏輯上的瑕疵。行訴法第二條肯定式概括的受案范圍為“行政機關和行政機關工作人員的行政行為”，因此否定列舉事項應當是在“行政機關和行政機關工作人員的行政行為”上的否定列舉。而十三條否定列舉第一款卻為國防、外交等國家行為。從理論層面而言，國防和外交行為本身就不屬于行政行為，本來就不屬于受案范圍，無需再否定列舉。2．立法技術的運用使得行政訴訟受案范圍的內容喪失進一步擴展空間。沿用之前的立法技術規定受案范圍，使得受案范圍很難有所擴大。姜明安教授認為，“現行《行政訴訟法》采取正面列舉和負面排除相結合的方式確定行政訴訟受案范圍，這種方式決定了大量的行政爭議進入不了行政訴訟渠道，被擋在行政訴訟門外”。［5］行政訴訟受案范圍主要由行訴法第二條、十二條、十三條規定。行訴法第二條將“具體行政行為”改為“行政行為”;第十二條比之前的列舉事項要多出4項，第十三條列舉的事項未有變化。從立法技術上來說，既不屬于第十二條，亦不屬于第十三條范圍的事項將處于法律“真空狀態”。雖然第十二條采用肯定式列舉的方式將最常見的行政爭議納入了受案范圍，法院遇到一般案件時會習慣性往第十二條中尋找。當出現特殊爭議而不屬于第十二條規定的情形時，法院則會猶豫。若將肯定式列舉刪去，采用肯定式概括和否定式列舉的方式，即使爭議不屬于普通常見的，只要行政爭議屬于概括的范圍，而又不屬于否定列舉的事項時，法院則通常會受理并形成慣性，不會過多猶豫。如此一來，法院受理的爭議的范圍自然就會有所擴大。

(二)具體內容上的保守舊行訴法第二條將行政訴訟的客體局限為“具體行政行為”，從而自然地將抽象行政行為、內部行政行為和行政合同排除在行政訴訟的客體之外。此次修法，在各界的呼吁下，立法者將“具體行政行為”用“行政行為”予以替換，大大增加了包容性。但是，聰明的立法者又通過一些具體內容上的處理對這種包容性進行一定程度的限制，體現了立法者保守的心態。1．抽象行政行為依然不能受到司法的直接約束。盡管新行訴法第二條的變化使得人們設想，行政相對人有能夠針對行政主體作出的具有普遍約束力的決定進行起訴的可能性。但是新行訴法第十三條第二款沿襲了舊法的做法，對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟，法院依然不予受理。因此，抽象行政行為仍然無法“直接訴”。雖然新行訴法與舊法相比，第五十三條增加了對抽象行政行為的“間接訴”。但這種“間接訴”所起的實質作用并不大。因為，雖規定了法院可以一并對規范性文件進行審查，卻未規定在審查認定與違反上位法或者侵害公民合法權利之后，對該規范性文件如何處理。不久前剛剛公布的《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》(以下簡稱《若干問題解釋》)第二十條、第二十一條對其具體運用進行了補充規定，“當法院認定規范性文件不合法的，法院不將其作為認定行政行為合法的依據，在裁判文書中闡明，并且向制定機關提出建議，同時可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關”。但是從《若干解釋》中的“建議”以及“可以抄送”這樣的語詞表述中，亦可了解司法機關對規范性文件制定機關的真正約束力是很弱的。雖然與之前相比，進步已然不小，但這種約束最終只能依靠行政權的自覺。因此，抽象行政行為依然處于一種不可訴的狀態，即使能夠對部分抽象行為進行“間接訴”，但在“間接訴”之后，也無法采取適當措施，從而對行政機關真正形成約束力。2．內部行政行為仍被明確列舉排除在受案范圍之外。行訴法中并未規定什么是內部行政行為，只是一種理論上的說法。舊法第十二條將行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定明確排除受案范圍之外。修法過程中，許多學者和組織都呼吁將部分影響公務人員合法權利的內部行政行為納入受案范圍。之前的《北大建議稿》認為一般的內部人事管理行為不適合受理，但開除和辭退決定除外。［6］何海波教授等學者起草的《理想的＜行政訴訟法＞－＜中華人民共和國行政訴訟法＞學者建議稿》第十一條規定，不予受理的行為:……①行政機關對隸屬公務人員的管理行為，但行政機關拒絕招錄公務人員以及辭退、開除公務人員等重大不利影響的決定除外。［7］但是最終審議通過的新行訴法也是沿襲了之前的做法，在否定列舉事項中將所有的行政機關內部人事管理行為一律排除在受案范圍之外?；蛟S如一些學者所認識到的，立法者考慮到我國特殊國情，即干部的任免、獎懲等重要人事問題主要由執政黨的組織部門管理，許多事項屬于政治性決定。［8］同時，許多行政機關內部的人事管理行為產生的爭議可以通過《公務員法》第九十一、第九十二、第九十三條以及《行政監察法》第三十八、第三十九、第四十條的規定來解決。即使如此，新行訴法在將內部行政行為排除在受案范圍之外的做法依然顯得過于保守。3．不成立的行政行為是否可訴，存在不確定性。新行訴法第二條將“行政行為”對“具體行政行為”予以替換之后，整體的包容性更大了。但修法過程中，學界更多的意見是，用“行政爭議”替代“具體行政行為”。如江必新教授認為，行政行為難以涵括事實行為、行政合同行為、不作為行為等，實際上無法涵蓋行政訴訟的所有審查對象。因此，有必要將“行政行為”修改為行政相對人與行政機關之間產生的“行政爭議”。［9］莫于川教授也認為，應以“行政爭議”代替“具體行政行為”作為界定行政訴訟受案范圍的基準。［10］如今，新行訴法明確地將部分行政協議、不作為等行為明確納入受案范圍，而尚存在疑問的則是不成立的行政行為是否可訴的問題。關于不成立的行政行為，在《行政處罰法》第四十一條中有規定，該規定為:“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立;當事人放棄陳述或者申辯權利的除外”。若以“行政行為”為提起行政訴訟的標準，而不成立的行政行為又根本不能算作行政行為，不具有行政行為的諸種效力，則當然無法起訴。舊行訴法司法解釋第五十七條第二款規定，“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決:……

(三)被訴具體行政行為依法不成立或者無效的?！庇纱藯l司法解釋可知，當行政行為不成立時，法院應做出確認無效的判決，這完全是一種矛盾的做法。有學者認為舊行訴法解釋的規定完全是為了契合《行政處罰法》第四十一條的規定。［11］舊司法解釋如此規定，不僅超越了解釋的權限，而且使得法院在司法實踐中容易自相矛盾。因而，新行訴法第七十五條對此重新進行規定，“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效”。此次未再使用“行政行為不成立”這樣的表述，是為了避免無效行政行為和不成立行政行為之間運用的混淆，也是為了避免司法實踐中的矛盾。但只要依然以“行政行為”而不是“行政爭議”作為判斷是否受理前提，盡管新行訴法第七十五條規定了對于“無資格”、“無依據”、“重大明顯違法”等情況可以判決確認無效，但也只是在行政行為成立的基礎上的判斷，行政行為不成立的“無資格”、“無依據”、“重大明顯違法”等情況依然無法納入受案范圍。

三、內在精神的開放性

從外在表現形式上看，新行訴法在受案范圍上的變化讓學界和實務界認為有保守傾向確實正常。無論是立法技術的采用還是具體內容的拓展，都與行政訴訟的理想狀態存在差距。立法者不是沒有意識到，二十四年首次修改承載了多少期待，也不是沒有意識到隨著社會轉型的深入行訴法將承擔的責任有多重大。但是立法不僅要回溯歷史，還要立足現在，更應展望未來，只有具備如此開放性的立法，才能夠隨著社會現實的不斷發展而保持不腐。筆者認為，雖然此次行訴法受案范圍的修訂在外在表現形式上略顯保守，但其許多細節上亦體現出應有的開放性，而且總體上更多體現的是一種開放性。

(一)將“人身權、財產權”擴大至“人身權、財產權等合法權益”體現了新行訴法的開放性。雖然新行訴法肯定列舉比之前要多出四項，內容更加豐富，但最重要的變化就是將對“人身權、財產權”的保護擴展至“人身權、財產權等合法權益”，體現在新行訴法第十二條第一款第六項、第十二項中。修法過程中，許多專家學者都認為應當首先從此處進行改變。姜明安教授就認為，應將保護的范圍擴充至各類合法權益，而不應僅限于對人身權和財產權的保護。［12］自從制定、頒布和施行以來，行政訴訟法便是以保護公民權利和監督限制行政權力為最終目的，而從二者關系來說，保護公民合法權利是最終的目的，限制行政權力更多是一種手段。因此，若行政訴訟法對公民合法權益的保護只是局限于人身權和財產權，而如憲法中規定的受教育權、勞動權以及一些政治權利卻無法納入行政訴訟的保護范圍，豈不是與立法目的相違背?所以，擴寬對公民合法權益保護的類型的是解決行政訴訟法三難問題(即立案難、審理難、終了難)的最重要的環節。而且，只要保護公民權利的范圍從根本上擴寬了，行訴法若需進一步作出修正對之進行擴展，也有基礎性的支撐。而且，即使第十二條中列舉的事項是有限的，只要受案范圍具有宏觀上的開放性，無論是作出司法解釋還是進行具體司法實踐，都會存在一定的合法性和正當性的空間。

(二)將“行政協議”納入受案范圍，體現了行訴法對國家和社會治理模式變化的回應以及未來行政法的包容。新行訴法第十二條規定，“人民法院受理公民、法人或其他組織提起的下列訴訟:……(十一)認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”。不久前的《若干問題解釋》也花了較大的篇幅對關于行政協議的訴訟進行規定，第十二條至第十六條，共五條。關于行政協議，另有“行政契約”、“行政合同”的表述。由于“合同”和“契約”主要是民事法律規范中常用的語詞，強調意思自治和平等，而公主體和私主體合作治理中蘊含著一定的行政優益性，不是完全的意思自治和平等。所以，采用“行政協議”既可以與民事法律規范用語相區別，亦能為行政領域的合作預留空間。其次，公共行政過程中，隨著國家和社會管理模式的不斷創新，國家事務和社會事務的進一步多元化和復雜化，政府與私人之間通過協議進行合作治理的情況(又稱作為PPP)將大量地增加。通過協議進行合作的情形大量增加必然會產生更多的相關爭議。因此，行訴法必須對此進行回應，對公私合作治理的模式給予制度保證。如弗里曼教授所說，共同治理體制中的司法審查應鼓勵公私合作，而同時制約這種安排會造成的危險。［13］在這種合作治理模式尚未完全發展成熟的時候，合作雙方尤其是私人主體總會對之有些許擔憂，而給予救濟制度的保障則是一種未雨綢繆，為新治理形式走向成熟做好鋪墊。此次新行訴法將“行政協議”納入受案范圍不得不說體現了修訂后行訴法的開放。

(三)對行政行為進行合理性審查的突破體現司法權對行政權全方位監督和制約的政治哲學理念。大多數學者認為，行政訴訟的受案范圍由第二條概括、第十二條和第十三條列舉的方式進行規定。但其實忽略了判決方式上的規定也構成了行政訴訟受案范圍的一部分。舊法第五十四條第四項規定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。此條規定意味著當部分行政處罰不夠合理時，法院可以受理審查并作出變更的判決。在許多國家，一般情況下，行政主體依法律規定行使自由裁量權的行為，不受法院的審查。美國聯邦程序法第701節規定，法律賦予行政機關自由裁量權的行為，是法院不能審查的行政行為，法院不能受理這類案件。而新行訴法對行政機關行使自由裁量權的行為卻開始有所突破。新行訴法第七十七條第一款規定，“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更”。修訂后的行訴法與舊法相比，不僅將關于此種爭議的訴訟的判決方式獨列一條，而且將審查范圍在“行政處罰明顯不當”基礎上增加了“其他行政行為涉及對款額的確定、認定的”。雖然從文本上看，增加的僅限于對其他行政行為中涉及款額的確定、認定的自由裁量的審查，與之前相比未有太大突破。但實際上行政機關作出的行政行為中有大量的行為包含了對款額的確定、認定。在行政強制、行政處罰、行政征收征用等行政行為中，除了部分涉及人身，很多情況下都包含了對款額的確定和認定。所以，增加對款額確定、認定的合理性審查在很大程度上增加了合理性審查的范圍。而且，對款額的確定、認定進行合理性審查同時，法院必然需要結合爭議中其他的事實情況，從而爭議的整體情況便能置于法院的審視之下。即使法院只限于對款額的確定、認定作出變更，但是對于行政行為的其他部分不得不說是也是一種監督。

三、保守下的開放是中國語境下的最優選擇

當下中國正處于一種穩定與浮動、單一與多元、激進與保守等各種因素并存的時期，形成了不同于其他國家和地區而具有特色的中國式語境。法律的制定與修改必須立足中國語境，兼顧傳統、現實以及理想，最終作出選擇。行政訴訟受案范圍的變化的外在表現形式相對保守，是對傳統以及現實的考慮;內在品質的開放，則是對理想的保留和堅持。只有如此，才能做到兼顧傳統、現實和理想。筆者認為，行政訴訟受案范圍的變化中體現出的保守下的開放，是在中國語境下行訴法修訂的最優選擇。行政權的強大、司法權威的不足、司法資源的匱乏的制度傳統以及漸進式的改革現實是需要謹慎和保守的因素，而實現法治行政、保障私權、規范公權的理想是堅持開放性的必要考慮。

(一)司法制度傳統的慣性的需要。行政訴訟受案范圍的擴寬應當考慮到我國行政權相較司法權處于強勢地位，而司法權威不足和司法資源匱乏的問題。首先，由于司法體制的原因，司法機關在許多方面受制于行政機關，如司法機關的人、財、物受地方政府的制約。雖然《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確提出，為了確保依法獨立行使審判權和檢察權，改革司法管理體制，推動省以下地方法院、檢察院人財物統一管理，探索建立與行政區劃適當分離的司法管轄制度。但是，新制度的建立不是一蹴而就的，需要長時間的探索和實踐檢驗。所以，司法權要完全排除行政權的干擾不是短期內能夠完成的。其次，由于在過去幾十年中司法一直受制于行政權，加上司法人員的整體素質不高，司法權威不足的問題一直突出。司法權威不足也是民眾“信訪不信法”的內在原因。再次，我國司法資源尤其是行政審判的司法資源不足，也應當成為行政訴訟受案范圍是否放開所要考慮的因素。由于行政權處于強勢而影響司法權的現實無法立即回避，若放開行政訴訟的受案范圍，即使解決了“立案難”的問題，但“審判難”和“終了難”的問題又無法確保得到有效解決。如薛剛凌教授所說，“一部漂亮的法律如果不能得到有效的執行，就只能成為一只‘花瓶’”。這樣一來，不僅無法從根本上保護公民的權利，而且對于本來就不足的司法權威更是一種削弱，“信訪不信法”的現象將依然頻繁。同時，行政訴訟受案范圍的放開，將導致行政審判任務的急劇增加。當下中國司法資源本來就“質不高”和“量不足”。所以，放開行政訴訟受案范圍不僅將司法資源不足的問題進一步放大，而且會直接導致司法效率的降低。

(二)漸進式變革的現實要求。當下中國正步入社會轉型和改革的重要時期，社會轉型不能一步到位，改革需要循序漸進。改革是溫良的，需要立足當下，需要于法有據，需要法律制度的支撐和保障。行政訴訟法作為中國特色社會主義法律體系的一部分，是當下中國深化改革的一個重要環節。因此，不僅是改革需要行政訴訟法的修訂，而且行政訴訟法的修訂應當適應改革的需要，二者之間是相輔相成的。中國漸進式的改革決定了行訴法的修訂只能一步一個腳印，不能“一口氣吞個胖子”。首先，行訴法的修訂要適時地將改革的經驗進行保存。在法律制度不夠完善的背景下進行的改革，步入過許多處于法律缺失的領域。待改革的經驗成熟之后，法律應當適時對之進行保存。所以，行政訴訟受案范圍的變化應當對之前二十多年的改革實踐經驗的總結和保存。其次，改革不僅要處理與發展之間的關系，更應保證國家和社會的穩定。中國改革開放三十幾年的成果有目共睹且來之不易，改革追求發展，但發展與穩定有時會有沖突。法律的修訂必須保證改革在追求發展的基礎上維持相對的穩定。由于改革經驗和實踐是停留在過去的背景下，而對穩定的追求又限制對未來的過多設想，兩者的因素的結合必然使得法律的修訂顯得開放不足而保守有余。所以，行政訴訟受案范圍的變化在外在形式上適當謹慎是必要的。

(三)追求法治行政的理想是將保持實質開放性的最終目的。如楊建順教授所說，法治行政理念要求在貫徹窮盡行政救濟原則的基礎上，將所有適合于法院審查的涉及到行政權力的行政爭議都納入司法審查的范圍，并保證法院獨立行使行政審判權，使得行政訴訟成為制止或者糾正違法行政的最后一道防線。［15］法治行政理念與德國基本法第十九條以及美國聯邦程序法702節中映射的“權利救濟無遺漏”的精神是一致的。法治行政理念中最核心的兩個部分就是，私人權利受到公權力侵害可救濟，司法權對行政權可審查。而行政訴訟受案范圍的寬窄恰好決定著私人權利多大程度受到救濟以及司法權對行政權在多大范圍上進行監督。就行政訴訟受案范圍的變化而言，雖然形式上立法者維持著一貫的謹慎，但在追求法治行政的理想驅動下，立法者將基礎性的“權益”規定進行擴展、對關乎未來治理形式的“行政協議”進行明確以及對合理行政的審查嘗試著突破。這三個方面，“權益”規定的擴展體現出對私人權利救濟“無遺漏”這種法治理想的期盼，對行政權進行合理性審查的嘗試性突破體現了司法權對行政權全方位監督制約的政治哲學理念，而“行政協議”的明確規定則體現了對未來治理形式的關懷和信心。只要保持對法治行政理想的不斷追求，即使傳統和現實的各種因素構成各式各樣的阻礙使得法律有時必須采取謹慎和保守的措施，也只是一種暫時性“委屈求全”?？傮w方向和理念上的開放性才是更加重要和值得關注的，才是決定一部法律能否成功的標志。

作者：丁 單位：華東交通大學 人文社會科學學院