行政指導(dǎo)困境范文

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行政指導(dǎo)作為一項(xiàng)行政管理模式，是在二戰(zhàn)后才興起的。它是從主張完全排斥政府干涉到主張政府強(qiáng)硬干預(yù)再到主張政府柔性干預(yù)的產(chǎn)物。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是市場在資源配置中起基礎(chǔ)性作用的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，但同時(shí)也要求政府加強(qiáng)宏觀調(diào)控，主動(dòng)做出一定的行為。并且政府的行為不是消極地格守法律規(guī)定，而是只要不違反法律所體現(xiàn)的基本原則和精神，符合一定的行政目的，就不能認(rèn)為違法。毫無疑問，行政指導(dǎo)符合上述要求。因此行政指導(dǎo)作為一種靈活有效的行政方式，在市場經(jīng)濟(jì)國家的管理中得到了廣泛應(yīng)用。然而要使其作用得到充分發(fā)揮，必須在理論和實(shí)踐上使之更加完善，實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)的法治化，消解其在操作過程中的負(fù)面影響。

一、行政指導(dǎo)及其法律性質(zhì)界說

行政指導(dǎo)作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下政府管理經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的一種有效方式，已經(jīng)為越來越多的國家所關(guān)注和運(yùn)用。但就理論研究來看，雖然從總體上關(guān)于行政指導(dǎo)的主體、目的、手段和依據(jù)等學(xué)界已基本達(dá)成共識，然而迄今為止對行政指導(dǎo)內(nèi)涵的界定，無論是在國內(nèi)還是國際上尚不統(tǒng)一，可謂仁者見仁，智者見智。

在國內(nèi)，有人將其定義為行政主體在其職責(zé)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協(xié)助下，適時(shí)靈活地采取非強(qiáng)制手段，以有效地實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為圖。也有學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)(包括其他合法主體)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，依法在其職責(zé)范圍內(nèi)，以建議、勸告、引導(dǎo)、指示、鼓勵(lì)等非強(qiáng)制手段使行政相對人接受其意思表示并付諸實(shí)踐(包括作為和不作為)的新型行政行為。

而在日本和臺灣地區(qū)，對行政指導(dǎo)則是以法律條文的形式明確加以規(guī)定的。如日本1993年的《行政程序法》規(guī)定:“行政指導(dǎo)，是指行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)或管轄事務(wù)的范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)一定目的，要求特定人為一定作為或不作為的指導(dǎo)、建議以及其他不屬于處分的行為。”這一定義被臺灣地區(qū)所借鑒。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)所期待的行政狀態(tài)，謀求行政相對人響應(yīng)而依照法律、政策所采取的非權(quán)力行政執(zhí)法活動(dòng)，是事實(shí)行為仁。

此外，目前在歐美國家，行政指導(dǎo)多被稱為非強(qiáng)制性行政行為或非正式行政行為，對應(yīng)于行政命令、行政指令。盡管表述不盡一致，對行政指導(dǎo)內(nèi)涵的理解也有一定的出人，但是我們還是可以將其表述為:行政指導(dǎo)是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)特定的行政目的，采用非強(qiáng)制性手段并輔以利益誘導(dǎo)，從而促使行政相對人為或不為一定行為的一類新型行政活動(dòng)。對行政指導(dǎo)的內(nèi)涵之所以會(huì)有不同的理解，主要是因?yàn)閷π姓笇?dǎo)的法律性質(zhì)的定位不同。有人認(rèn)為行政指導(dǎo)是一種不發(fā)生或不直接發(fā)生法律后果的事實(shí)行為;有的則認(rèn)為行政指導(dǎo)是屬于行政機(jī)關(guān)的行政行為，也是行政機(jī)關(guān)活動(dòng)的一種方式;還有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是非強(qiáng)制性的行政活動(dòng)，它不是行政處分，屬于非正式的行政行為;等等。

我們認(rèn)為，考慮這個(gè)問題的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)該在于行政指導(dǎo)對主體是否具有法律效用，能否產(chǎn)生法律效果。對于行政主體而言，行政指導(dǎo)無論是否被接受，都是具有法律效力的行為;對于行政相對人而言，是否服從行政指導(dǎo)由其自愿選擇，無論是否服從，都不會(huì)產(chǎn)生法律效力。也就是說，相對人是否服從行政指導(dǎo)是任意的。因此，將行政指導(dǎo)的性質(zhì)無論界定為行政行為還是事實(shí)行為都不周全。

二、我國行政指導(dǎo)面臨的現(xiàn)實(shí)困境及原因探悉

我國的行政指導(dǎo)伴隨市場經(jīng)濟(jì)的建立而發(fā)生，理論研究還不深入，立法尚欠完善，政府部門也沒有真正意識到行政指導(dǎo)的重要意義，于是面臨著一系列嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)困境。

一是關(guān)于行政指導(dǎo)的法律規(guī)范十分匾乏。即使有相關(guān)的規(guī)定也太過于概括，以至于行政指導(dǎo)的規(guī)范化和制度化程度不高，與行政主體的其他行政行為方式的界限不夠清晰。加上行政機(jī)關(guān)公務(wù)人員對行政指導(dǎo)的了解還相當(dāng)有限，因此也就難以自覺地、規(guī)范地去實(shí)施行政指導(dǎo)。而行政相對人也常常難以分辨行政主體實(shí)施的行政指導(dǎo)是否合法、正當(dāng)。

二是行政指導(dǎo)的公開性和透明度不足，缺乏必要的程序控制。盡管在抽象行政指導(dǎo)方面，我國于1994年已經(jīng)逐漸建立了“審議會(huì)制度”，但是在直接影響行政相對人的具體行政指導(dǎo)方面，則幾乎沒有關(guān)于行政指導(dǎo)程序方面的規(guī)定。缺乏必要的程序約束，一方面容易使行政主體在實(shí)施行政指導(dǎo)的時(shí)候不知所措，“瞎指揮”;另一方面則可能出現(xiàn)“暗箱操作”，使得行政相對人對行政指導(dǎo)失去信心。這已經(jīng)成為制約行政指導(dǎo)發(fā)展的一個(gè)主要問題。

三是行政主體在行政指導(dǎo)中的自由裁量權(quán)過于寬泛，很容易導(dǎo)致行政官員的貪污腐敗。行政主體的行政指導(dǎo)往往是依據(jù)國家政策、法律原則和法律精神做出的，缺乏具體的法律依據(jù)，特別是缺乏程序性規(guī)定，這使得行政指導(dǎo)行為的裁量性很大。行政官員很可能出于某種不正當(dāng)?shù)哪康模鐐€(gè)人私利等，違法實(shí)施行政指導(dǎo)，甚至出現(xiàn)腐敗現(xiàn)象。

四是行政主體往往在行政指導(dǎo)的過程中不自覺地施加行政強(qiáng)制力，使行政指導(dǎo)異化為行政命令，這樣行政相對方的自主性就相當(dāng)小甚至沒有，從而侵害了行政相對人選擇接受的自主權(quán)益，導(dǎo)致了行政相對人產(chǎn)生“希望指導(dǎo)又害怕指導(dǎo)”的矛盾心理，甚至可能產(chǎn)生抵觸心理，造成不好的后果。

五是行政指導(dǎo)的責(zé)任不夠明確，在實(shí)踐中缺乏完善的法律救濟(jì)制度。行政指導(dǎo)作為一種行政活動(dòng)方式，不可避免地存在違法、不當(dāng)或失誤等現(xiàn)象，但由于行政指導(dǎo)沒有強(qiáng)制力，行政相對人憑個(gè)人意愿選擇是否服從，這就造成了行政指導(dǎo)的責(zé)任不清。法律法規(guī)對此也沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中即使是由于行政主體的責(zé)任或過失給行政相對人造成了損失，行政相對方也找不到合適的法律救濟(jì)途徑。

上述問題存在的原因是復(fù)雜的，以下幾個(gè)方面特別值得注意。

首先，在思想觀念領(lǐng)域，盡管行政指導(dǎo)因具有廣泛的社會(huì)管理需要而成為一種普遍的行政現(xiàn)象，但是無論是行政機(jī)關(guān)工作人員還是普通市民對其都缺乏正確的認(rèn)識，不能自覺和正確運(yùn)用，甚至過分地迷信法律的強(qiáng)制性手段，對行政指導(dǎo)抱著排斥、忽視甚至否定的態(tài)度。這大大制約著我國行政指導(dǎo)制度的發(fā)展和完善，成為一個(gè)十分突出的現(xiàn)實(shí)問題。

其次，傳統(tǒng)的行政干預(yù)模式的弊端的影響。建國以后，我國長期實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，政府對企業(yè)和社會(huì)的管理基本上都采取單一的行政命令方式，這對我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理產(chǎn)生了深刻的影響。在其影響下，行政指導(dǎo)不能完全服從于市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律，有時(shí)甚至背離市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律。

再次，行政法治的基礎(chǔ)薄弱。由于我國長期受“官本位”觀念和體制的影響，從而忽視了對行政相對人權(quán)益的保護(hù)和救濟(jì)，致使我國行政法治的有關(guān)因素不健全，法治制度不完善。在這種情況下，行政指導(dǎo)經(jīng)常得不到正確的認(rèn)識和對待，甚至被異化，使行政指導(dǎo)不能發(fā)揮應(yīng)有的功效。

最后，我國行政法學(xué)界對行政指導(dǎo)的理論研究尚處于起步階段，相對于日本等行政指導(dǎo)制度發(fā)達(dá)的國家來說，則表現(xiàn)為明顯的滯后。自從確立市場經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)以后，我國許多的行政法學(xué)者開始越來越多地關(guān)注行政指導(dǎo)，并開始對其進(jìn)行研究。但是這方面的研究相對來說還是很少的，并明顯落后于實(shí)踐，不能有效地運(yùn)用于我國行政指導(dǎo)的實(shí)踐中去，阻礙了行政指導(dǎo)制度的順利發(fā)展。

總而言之，我國行政指導(dǎo)制度所面臨的問題還很多，原因也多種多樣，需要我們不斷地發(fā)現(xiàn)問題、分析問題并解決問題。為了發(fā)展和完善我國行政指導(dǎo)制度，必須盡快地把行政指導(dǎo)納人法治化軌道。

三、我國行政指導(dǎo)法治化的基本對策

(一)確立我國行政指導(dǎo)法治化的基本原則

首先，行政指導(dǎo)應(yīng)確立合法性原則。即行政主體應(yīng)當(dāng)依法在其職責(zé)或所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)行為。這里所謂的“依法”，主要是指依照行政指導(dǎo)的法律依據(jù)。行政指導(dǎo)的法律依據(jù)不僅包括行為法依據(jù)，而且還應(yīng)當(dāng)包括憲法依據(jù)、行政組織法的授權(quán)、程序法依據(jù)以及這些法律所體現(xiàn)的基本原則和內(nèi)在精神。同時(shí)，還需要注意的是，行政指導(dǎo)行為不能優(yōu)先于法律的規(guī)定。否則，行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此引起的法律后果。這是依法行政原則在行政指導(dǎo)方面的具體表現(xiàn)和內(nèi)在要求。

其次，行政指導(dǎo)應(yīng)確立合理性原則。這是對行政指導(dǎo)合法性原則的補(bǔ)充，它要求行政指導(dǎo)不但要合法，還要公開、公平、合理。行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)必須是出于正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)和目的，必須是為了行政相對人的合法權(quán)益或社會(huì)的公共利益;行政主體不得出于私利或其他不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)實(shí)施行政指導(dǎo)，不得利用自己的地位優(yōu)勢強(qiáng)迫行政相對人接受服從;行政主體應(yīng)當(dāng)公開行政指導(dǎo)的目的、內(nèi)容、具體程序等，并接受社會(huì)公眾和行政相對人的監(jiān)督。

第三，行政指導(dǎo)應(yīng)遵循自愿性原則。即行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)為行政相對人認(rèn)同和自愿接受，即行政主體不得采取強(qiáng)制手段迫使行政相對人接受，而是采取建議、勸告等柔性的手段影響行政相對人，使其在不損害他人合法權(quán)益的前提下，基于自己的真實(shí)意思表示自由選擇是否接受行政指導(dǎo)。同時(shí)，這一原則還意味著行政相對人接受指導(dǎo)后產(chǎn)生的不利后果，一般只能由相對人自己承擔(dān)而不能歸咎于做出行政指導(dǎo)的行政主體。實(shí)踐中，行政主體在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)應(yīng)始終注意以行政相對人的自愿合作為前提，若忽略了這一原則，容易構(gòu)成違法侵權(quán)行為。

第四，行政指導(dǎo)應(yīng)強(qiáng)化信賴保護(hù)原則。即行政主體對他人進(jìn)行意思表示，使行政相對人有理由信賴該意思表示，當(dāng)產(chǎn)生損害結(jié)果時(shí)，禁止行政主體否定以前意思表示的真實(shí)性，而采取和其意思表示相反的立場取得利益。它是民法誠信原則在行政法中的運(yùn)用。“在行政指導(dǎo)領(lǐng)域，信賴保護(hù)原則的確立是必不可少的”團(tuán)，這主要是因?yàn)樾姓鄬θ私邮苄姓笇?dǎo)，是相信占據(jù)各方面優(yōu)勢的行政主體所實(shí)施的行政指導(dǎo)能夠給自己帶來利益，這時(shí)這種信賴?yán)嫔仙秊楸仨毷艿椒杀Ｗo(hù)的法定利益，而不是一種權(quán)利。‘舊本的學(xué)術(shù)界和司法界長期以來亦認(rèn)為，違法的行政指導(dǎo)實(shí)際上侵害了一種信賴?yán)妫嘤袕年P(guān)于行政指導(dǎo)之信賴保護(hù)角度請求救濟(jì)呵護(hù)。

(二)強(qiáng)化行政指導(dǎo)的程序控制

行政指導(dǎo)程序是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)行為時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵守的方式、步驟等所構(gòu)成的一個(gè)連續(xù)過程。對行政指導(dǎo)進(jìn)行程序法的控制是十分必要的，特別是在行政組織法、行為法缺乏、抽象時(shí)，對行政指導(dǎo)進(jìn)行具體的、可操作的規(guī)范的重任就無可爭辯地要由行政程序法來承擔(dān)巨。就我國目前的情況來看，制定一部統(tǒng)一的行政程序法典已經(jīng)勢在必行。雖然行政指導(dǎo)方式的多樣性決定了行政指導(dǎo)程序統(tǒng)一設(shè)置的困難，但它們還是有某些共同之處的:

1.完善決策機(jī)制，強(qiáng)化審議會(huì)制度

審議會(huì)是由專家學(xué)者和群眾團(tuán)體以及有關(guān)利害關(guān)系人組成的一種咨詢性、調(diào)研性的非權(quán)力組織，它的功能主要是調(diào)查、審議重要的行政政策。我國雖然于1994年開始設(shè)立審議會(huì)制度，但尚不健全，這就導(dǎo)致行政指導(dǎo)缺乏科學(xué)性、合理性，同時(shí)也為行政主體濫用行政指導(dǎo)提供了滋生的土壤。因此，根據(jù)國外的經(jīng)驗(yàn)和我國的實(shí)際情況，應(yīng)建立起有特色的兩級審議制度。第一級審議:在行政機(jī)關(guān)中建立專家審議會(huì)制度。審議會(huì)由專家及各界代表組成，針對行政機(jī)關(guān)的提案，進(jìn)行科學(xué)性、合法性、合理性以及可行性論證，并聽取各方意見。這是聽證制度的一種有效的表現(xiàn)方式。第二級審議:專家審議后，在相應(yīng)的人民代表大會(huì)上進(jìn)行討論，并做出決定巨。

2.建立行政指導(dǎo)的聽證制度

聽證是行政主體在做出影響行政相對人合法權(quán)益的決定以前，由行政相對人表達(dá)意見、提供證據(jù)的程序以及行政主體聽取意見、接受證據(jù)的程序所構(gòu)成的一種法律制度。在行政指導(dǎo)程序中設(shè)立聽證制度，舉行聽證會(huì)聽取行政相對人和社會(huì)公眾的意見和建議，既可以完善行政指導(dǎo)的內(nèi)容，又可以提高行政主體行政活動(dòng)的透明度;行政相對人通過聽證，充分表達(dá)自己的意見，從而為實(shí)施行政指導(dǎo)提供了社會(huì)服從的心理基礎(chǔ)。

3.完善行政指導(dǎo)的公開制度

公開是現(xiàn)代民主政治的要求。為了充分保障行政相對人的知情權(quán)和參與權(quán)，行政主體應(yīng)當(dāng)以公開的方式公布行政指導(dǎo)實(shí)施的依據(jù)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)、行政指導(dǎo)的具體程序以及行政指導(dǎo)的內(nèi)容等，并應(yīng)當(dāng)允許行政相對人查閱、復(fù)制有關(guān)的資料，這樣就可以盡量降低“暗箱操作”的可能性，使行政指導(dǎo)置于社會(huì)公眾和行政相對人的監(jiān)督之下，減少行政指導(dǎo)的違法和不當(dāng)?shù)痊F(xiàn)象。

(三)明確行政指導(dǎo)的責(zé)任，健全法律救濟(jì)體系

1.明確行政指導(dǎo)的責(zé)任

由于行政主體在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)有較大的自由裁量權(quán)，故難免會(huì)有違法、不當(dāng)?shù)痊F(xiàn)象出現(xiàn)，所以行政指導(dǎo)糾紛中必須得明確各方的責(zé)任。

對于違法的行政指導(dǎo)，如果行政相對人不知行政主體實(shí)施的行政指導(dǎo)違法，此時(shí)應(yīng)當(dāng)由行政主體對其違法的行政活動(dòng)承擔(dān)責(zé)任;如果行政相對人知道行政主體的行政指導(dǎo)違法，那么就應(yīng)當(dāng)由行政主體和行政相對人共同承擔(dān)行政指導(dǎo)的不利后果;對于錯(cuò)誤的行政指導(dǎo)，雖然行政主體的行為并沒有違法，但是因?yàn)槠湓谑占畔⒌确矫嬲紦?jù)優(yōu)勢，所以行政主體應(yīng)當(dāng)對行政相對人的損失承擔(dān)一定的補(bǔ)償責(zé)任;對于不兌現(xiàn)的行政指導(dǎo)，如行政主體出爾反爾，拒不兌現(xiàn)其所許下的承諾，此時(shí)行政相對人可以要求行政主體承擔(dān)一定的責(zé)任，賠償其損失或履行承諾;對于強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)，即行政指導(dǎo)被異化而帶有強(qiáng)制性，造成了行政相對人合法權(quán)益的損害，應(yīng)當(dāng)由行政主體承擔(dān)法律責(zé)任。

2.健全行政指導(dǎo)法律救濟(jì)體系

在我國，目前還沒有關(guān)于行政指導(dǎo)法律救濟(jì)的法律法規(guī)，其救濟(jì)途徑可以有以下幾個(gè)方面。(1)完善行政復(fù)議制度。行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)依照行政復(fù)議程序受理和處理行政爭議案件的制度。行政復(fù)議的目的是為了糾正行政主體做出的違法、不當(dāng)或錯(cuò)誤的行政行為，保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。行政指導(dǎo)作為一種自由裁量權(quán)過大的行政活動(dòng)方式，行政主體在實(shí)施過程中濫用自由裁量權(quán)造成侵權(quán)的情況大量存在;而行政指導(dǎo)又有抽象行政指導(dǎo)和具體行政指導(dǎo)之分，分別對應(yīng)抽象行政行為和具體行政行為，因此將具體行政指導(dǎo)納人行政復(fù)議毋庸置疑。至于抽象行政指導(dǎo)，若有違法或不當(dāng)，可以按照《憲法》和《地方組織法》的相關(guān)規(guī)定，由權(quán)力機(jī)關(guān)或各級人民政府撤銷或變更。

(2)完善行政訴訟制度。行政訴訟屬于司法救濟(jì)，是“公民權(quán)利保護(hù)的最后一道防線”。就行政指導(dǎo)所引發(fā)的糾紛和權(quán)益侵害來說，訴訟救濟(jì)機(jī)制的重要作用是不言而喻的，因此應(yīng)當(dāng)完善行政訴訟制度，將違法的、錯(cuò)誤的、不兌現(xiàn)的以及被異化而帶有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)納人到行政訴訟的可訴范圍。

(3)完善行政賠償、補(bǔ)償制度。行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)若存在違法、失職或不當(dāng)?shù)惹闆r，并因此給行政相對人的合法權(quán)益造成損害，應(yīng)當(dāng)允許行政相對人提起行政賠償訴訟，請求行政賠償。對于合法的行政指導(dǎo)給相對人造成的損失，應(yīng)當(dāng)由行政主體對行政相對人的損失給予一定的適當(dāng)補(bǔ)償。針對不同的行政指導(dǎo)所造成的損害，可以靈活選擇行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償、補(bǔ)償制度尋求救濟(jì)，不斷健全行政指導(dǎo)法律救濟(jì)制度體系。