權力清單的行政法論文范文

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一、權力清單行政法構造的范疇

任何權力的行使都存在于一定的關系之中:“可以獲得他人服從之事實上的可能性，謂之權力。”［3］(P391)因為權力本身就發生在不同主體的關系形式之中，行政權也不例外，也是在與其他主體發生關系的過程中呈現出來的。所以我們用行政法構造權力清單就是要梳理行政系統與其他主體在行政權運作中的相關關系:一則，權力清單要處理行政主體與行政相對人之間的關系。這是權力清單所反映的實質內容，即行政主體對行政相對人能夠發生什么樣的作用，行政相對人能夠對行政主體的權力行使起到什么樣的作用等，都是權力清單應當予以體現的。當然，行政主體與行政相對人之間的關系是與行政執法過程和行政行為有機地聯系在一起的，如何從技術上用權力清單將這一對范疇的關系清理出來，是一個十分關鍵的問題，也是一個不能回避的問題。二則，權力清單要處理行政主體與其他國家機關的關系問題。最為主要的是行政主體與國家權力機關間的關系。我們知道，行政主體的有些職權是法定的，有些職權是由國家權力機關授予的，或者國家權力機關通過委托關系而賦予的，這些復雜的行政權取得的形式都與行政法治精神有著密切聯系，權力清單必須將行政主體從權力機關取得權力的諸種方式梳理出來。當然，也包括行政主體與審判機關和檢察機關的關系形式，這些關系同樣是我們在構造權力清單時應當予以謹慎對待的。三則，權力清單要處理行政主體之間的關系問題。行政權存在于行政系統之中，而行政系統既有縱向上的層級劃分，也有橫向上的職能劃分。這種層級劃分和職能劃分必然涉及行政權的分配方式，必然涉及權力清單如何清理不同形態的行政權內容。我國在2002年就在城市管理領域對相關職能權力進行了整合，把原來由多部門進行管理的城市行政管理職權整合在了一個行政部門之下，像這樣的行政管理現象在我國普遍存在，這是在涉及行政權力的過程中必須予以處理的問題。一旦處理不當，便會對行政權力清單起到負面作用。四則，權力清單要處理行政主體與其他社會主體的關系問題。行政主體在行政執法中除了與行政相對人發生直接關系之外，還要與其他社會主體發生間接關系，而且在有些情況下，這樣的間接關系并沒有發生在行政權的具體處理中，而是已經涉及行政主體與其他社會主體的關系。正因為如此，我國學界近年來將探討行政權行使過程中涉及的利益作為了一個熱點問題，這便導致公共利益、公眾利益、國家利益、社會利益，乃至于行政利益等成了行政法研究中的幾個熱點詞匯。這都表明權力清單僅僅涉及行政主體與行政相對人的關系還是遠遠不夠的。如何在權力清單中將行政主體與其他社會主體間的關系理清楚便是不能回避的問題。上列這些都是法哲學范疇的問題，它們作為公法制度的理論基礎或者現實基礎必然要反映在行政法治中。權力清單的內容構造便不能夠與上列問題予以割裂，或者說上列問題從深層次上決定著權力清單的范疇。那么，一旦到了權力清單的形式內容中，我們便可以說權力清單的行政法構造應當包括下列范疇。

第一，厘清行政權的職能權限。行政權有綜合權限和職能權限的劃分，所謂綜合權限就是指一個行政系統所行使的行政職權具有綜合性，例如我國各級人民政府所行使的行政職權。就大多數行政權力而論則是由行政系統的職能部門來行使的，這便形成了行政上的職能權限。對于綜合權限而論，通常具有綜合性，這種綜合性行政組織法并不刻意地做出具體規定，而是通過概括規定的方式讓管理機關在管理過程中具有靈活性。與之相比，職能權限則是另一種情形，它是在行政系統內部嚴格分工的情況下所形成的職權。我國有數十個職能部門的劃分，每一個職能部門都有自己特有的職能權限，應當指出的是這些職能權限的劃分都具有相對性，也就是說在一個行政權的具體行使中，職能權限有時候與其他相鄰權限交織在一起，甚至有界限上的模糊性。例如食品管理和藥品管理就存在職能上的相對性，又如環境管理中就有諸多職能權限交織的問題。這種職能上的相對性在行政法治實踐中很容易導致權力行使中兩種不利情況的發生:一是行政越權，就是此一主體超越權限行使彼一主體的權力;二是行政推諉，就是一個權力本該由一個機關行使而發生了兩個行政機關推諉的情形。這兩種情形對我國行政權的行使所帶來的負面效應是非常明顯的，因此作為權力清單而論就應當將每一個職能部門的職能權限予以厘清，在一個清單中將一個職能部門的權限予以集中，而且禁止其他部門行使該權力。可以說，職能權限的厘清是權力清單內容構造的核心內容。

第二，厘清行政權的地域權限。從理論上講，行政權的地域權限應當是非常清楚的，因為我國行政系統在權限的地域劃分上還是比較明確的。例如我國有省與省之間、市與市之間、縣與縣之間、鄉與鄉之間的地域劃分等，這些劃分目前僅是一個區域劃分問題，似乎還沒有一個行政法典對不同地域的權限做出嚴格規定。但是從我國行政權行使的實踐來看，不同行政區域管理本區域范圍內的行政事項似乎是明確的。也就是說總體上區域權限的爭議不存在太大問題。然而，在行政執法實踐中，一個行政行為的做出卻往往有著復雜的地域關系要素。正因為如此，我國行政處罰法就對地域管轄作了規定，學界也提出了行政違法發生地、行政違法實施地、行政違法結果地等相關概念，這些概念均表明地域上的權限劃分同樣非常重要，那么，權力清單便應當對于行政執法中不同的地域管轄、權力行使中的不同地域狀況做出嚴格規定，僅僅通過行政區劃的相關內容來區分地域管轄，來區分行政權的地域界限似乎是不夠完善和嚴謹的。當然，行政地域權限的厘清放在行政執法中進行控制是一個較難的問題，通過權力清單如何進行具體規范，還需要我國在行政執法實踐中作進一步探索。

第三，厘清行政權的層級權限。我國的行政體制是一個大系統，而且由于我國是實行單一制的國家，因此行政權的層級劃分就顯得非常重要。我國憲法將行政層級分為中央、省、市、縣、鄉等若干級別，這樣的劃分使我國行政機構體系呈現出一個金字塔式的結構。顯然，這種結構性不同層級的權力劃分是一個難題，例如國務院和省政府究竟怎樣區分職權，國務院能不能夠直接行使省政府的權力，國務院能不能直接行使縣政府的權力等等都是有爭議的問題。我國學界就有人提出，國務院與省以下地方行政機關是包容關系，就是說國務院有權行使這些機構的權力。當然也有人認為上下級行政機關之間是一種法律關系，應當通過行政法規范予以連結，它們都具有獨立的法律主體資格，作為一種法律主體每一層級的行政機關都有其獨立的職能權限，并且該職能權限具有排他性。筆者認為，后一種觀點是有道理的，是相對科學的。如果在我國認可這種觀點具有科學性以后，那么不同層級行政機關權限的列舉規定就成了權力清單的內容之一。我國憲法和政府組織法在不同層級行政權行使的規定中是相對概括的，目前的規定并沒有把不同層級行政機關的權限梳理出來，所以通過權力清單厘清層級權限是其另一范疇。

第四，厘清行政權的事態權限。權力清單的本質在于讓行政系統或者行政主體所行使的權力能夠清清楚楚、明明白白，因此權力清單如果要達到比較高的境界，就必須對行政主體所管理的具體事項做出規定，所面對的具體行政事態做出規定，并能夠讓任何一次權力行使都能夠與具體的行政事態相對應。我們注意到，我國行政權在法律典則中所體現出來的狀況與行政事態的對應性是相對較差的，絕大多數行政主體究竟對哪些事態行使行政權力，我們并沒有一個清單。當然，有些部門法關于行政權與行政事態的對應關系作了比較好的規定，這主要體現在一些部門行政法中，例如《治安管理處罰法》就對治安違法的行為作了列舉規定，尤其在分則部分將治安違法作了類型化的處理，對每一個類型又進行了較為詳細的列舉。治安管理機關在治安管理中就有了特定的對應事態，只能在該事態發生時進行權力行使。《道路交通安全法》關于交通管理職權的規定，《土地管理法》對土地管理的規定，都反映了這種職權與事態的對應。正如上述，我國目前典則體系中有關這樣的對應性實在太少，這應當是權力清單所要解決的一個難題，而且可以說隨著社會的發展，行政機關所面臨的行政事態也處在不斷的發展和變化之中，這進一步為權力清單在此方面的內容構造增加了難度。

第五，厘清行政權的幅度權限。行政權的行使分成羈束的狀況與自由裁量的狀況兩種情形。前者是指行政權在行使中沒有上限和下限的選擇，只有一個標準答案，行政機關必須嚴格地按照法律所規定的標準答案去行使職權。這種羈束的權力行使在行政法中究竟占有多少比重，我們不得而知。張家洋先生則將羈束行為與裁量行為的邏輯關系作了這樣的闡釋:“在法治行政的原則下，行政機關行使職權執行事務，原應以法規為依據，未可擅自決定處理。惟現代國家所講求的法治行政原則，在觀念上已有所轉變，即注重權利法治，且就世紀情形而言，行政事務內容廣泛復雜，客觀情勢有變動不居;而行政法規數量究屬有限，內容亦未能完備，對各種不同情事，殊難規范無遺。因之，行政機關執行事務，在適用法規之余，仍有藉自身合理判斷作成決定的需要。基于此種需要，則國家法令應就各種行政機關職權范圍內，賦予適當程度的裁量權，以補充法規內容的不足，增加法規的適應性，使行政機關得以權利執行事務，決定輕重緩急，提高行政效率。”［4］(P585－586)后者則是指法律對行政權的行使規定了上限和下限，在這個上限和下限之中，行政主體有權進行選擇，有權根據實際情況進行裁量。但是對于這種裁量的行政執法或者權力行使，行政法典則常常規定了上限和下限，既不存在無窮大的問題，也不存在無窮小的問題。應當說，行政法對上限和下限的規定無論其幅度多大都是符合權力清單之要求的。但應指出，根據行政權相對恒定的定律，如果立法機關在對行政權的幅度進行規定時做得細一些，行政機關行使的權力就要小一些;反之，若立法機關對行政權的規定中表述相對寬泛一些，行政機關所行使的權限則要大一些。

近年來隨著我國行政法治的不斷推進，人們通過自由裁量基準的制度盡可能壓縮行政機關自由裁量的空間和余地，以此減少和降低行政權行使的風險。筆者要強調的是，在我國行政法治實踐中相當一部分由行政機關進行裁量的權力，立法機關要么沒有規定上限和下限，要么規定了上限而沒有規定下限，要么僅僅規定了下限而沒有規定上限等。在這三種情況中作為裁量性的權力實質上是沒有幅度的，沒有幅度的權力是導致行政權濫用的主要原因。因此，在我國行政法治實踐中這種情形即便不一定是主流，也應當引起高度重視。我們應當通過列舉上限和下限的方式使行政權行使的幅度盡可能壓縮，包括時間上的幅度、包括行政機關所選擇手段上的幅度、包括行政相對人承受能力的幅度等等，都應當作出嚴格規定。

二、權力清單行政法構造的方式

目前我國權力清單的行政法構造是由行政系統內部通過行政文件的方式進行的，這種構造方式是有很大缺陷的。因為它將權力清單作為一個事實行為來看待，將權力清單作為一個內部行為來看待，將權力清單作為一個政策導向來看待。事實上，權力清單是具有嚴格的行政法屬性的，而它發生作用也是反映內部和外部關系的，不僅僅反映行政系統內部諸關系。更應當強調的是，權力清單不應當與行政政策相等同，如果僅僅將其處理成一種權宜之計，就會大大降低權力清單在行政法治中的價值。因此，筆者認為，權力清單必須和我國行政法治的完善緊密結合起來，從法律形式上看，權力清單的構造應當有下列路徑:一是修改行政組織法。我國的行政組織法主要有《國務院組織法》和《地方各級人民政府組織法》，這兩個組織法分別對國務院的權力和地方各級政府的權力作了規定，從行文方式上看，這些規定都是以列舉方式進行的，似乎具有權力清單的性質。但這樣的列舉還不能與權力清單所要求的境界相等同。因此，如果要提高權力清單的地位，就應當修改政府組織法，除了修改《國務院組織法》和《地方各級人民政府組織法》之外，還要對每個職能部門的相關組織規則進行修改。通過這樣的修改，將行政系統中的綜合權限和職能權限都予以厘清，使其具有權力清單的效果。當然，對于我國行政法治而論，此一途徑在較短的時間內還是難以完成的，但從提升行政法治的質量和強調權力清單的重要性的角度來看，修改組織法是構筑權力清單所有方式中最為重要的。二是對相關部門行政管理法進行修正。行政權在行使中都與一定的行政執法聯系在一起，而行政執法的具體依據主要是部門行政管理法。事實上，行政機關對許可權、處罰權、強制權等權力的行使都必須依據部門行政管理法的規定，如行政主體要作出食品衛生方面的行政處罰就必須依據有關食品衛生的部門行政法，行政主體要對環境違法行為進行處罰就必須依據環境部門行政管理法。由此可見，部門行政管理法所規定的部門行政權力都是具體的，那么要建立權力清單便可以針對每一個部門管理將該領域的權力以清單的方式列舉出來。此一路徑對于權力的職能部門來講是有很大難度的，因為我國部門行政管理法的法典分布的范圍和領域的確十分復雜。三是制定專門法典，列舉相應的權力清單。這樣的專門法典也有多種可以選擇的模式，例如一個行政區域可以制定一個專門的權力清單，一個職能部門可以制定一個專門的權力清單，一個層級政府機關可以制定一個專門的權力清單，甚至一個行政機關也可以制定一個專門的權力清單等等，它可以作為一個路徑供我們選擇。我們注意到，在我國目前的權力清單構造中都以此種方式為主，這是我們從行政法典則的角度對權力清單行政法構造的方式所作的分析。若從深層觀察，權力清單的行政法構造是一個具有強烈技術色彩的問題，包含豐富的法律內容，這都使得權力清單行政法構造的方式并不那么簡單。筆者試對權力清單行政法構造方式中的深層問題作下列進一步的揭示。

第一，通過實體規則和程序規則的權力構造。行政權力一旦處于運行狀態就是實體性和程序性的統一，即是說，我們如果把權力清單當成一個靜態的東西來看，權力清單中的權力內容就具有強烈的實體性，因為這些權力都能夠為行政相對人設定義務，都能夠對行政相對人實體上的物質和精神利益造成影響，所以權力清單中的權力無論如何都具有實體上的屬性。然而，任何行政權力無論其怎樣發生實體上的作用，都必須有一定的主體、一定的方式、一定的順序、一定的期限、一定的后果等形式上的要素，這種形式要素實質上是行政權運作的程序內容。當我們從字面上來討論權力清單時無疑是基于實體而論之的，但當權力清單中的權力付諸實施時，它又是程序性的。這就說明權力清單的行政法構造既不純粹是實體問題，也不純粹是程序問題，而是實體和程序的統一。作為權力清單的制定者，必須下意識將實體規則與程序規則予以統一，使權力清單中的內容既具有實體上的權利和義務，又具有權力行使過程中的程序規則，這也是權力清單科學性的必然要求。

第二，通過行政法典則和行政命令的權力構造。權力清單在構造過程中可以有兩個路徑選擇:一個路徑選擇是目前諸多地方所普遍為之的，就是將其作為行政系統的內部問題;第二個路徑選擇是將權力清單作為行政系統與社會系統發生交換關系的問題，即是說把權力清單看成行政系統對其他社會主體的一個承諾或者一個有關權力行使的態度。這兩個路徑都可進行選擇，當然在筆者看來，我們應當選擇后者而非前者。這兩個路徑在實施過程中都有著不同的方略乃至于不同的方式和方法，例如如果選擇前者，就可以通過內部行政命令的方式對權力清單進行構造，即通過上級行政機關對下級行政機關設定行為準則的方式制定權力清單;如果選擇后一種路徑，則應當將權力清單與其他行政法典相等同，將權力清單作為行政法的一個基本淵源。從行政法治追求最高境界的角度講，我們應當通過制定行政法典的方式構造權力清單，但在目前權力清單還在進行探討和嘗試的情況下，可以把用行政命令對權力清單進行構造作為一個必要補充，這樣的補充在短期之內更加能夠體現它的價值和有效性。

第三，通過常態性與個案性的權力構造。我國行政法治的進程是將綱領性與權宜性作了有效處理的，即是說我們在完善我國行政法治的過程中，一方面強調了行政法治的長遠目標和總體構建，我們將行政法治作為一個總的體系進行構建，并使我國行政法體系基本上得以形成;另一方面我們在建設行政法治中，也常常從實際出發，解決那些急需解決的問題，制定那些需要及時制定的法典。我們注意到，我國行政六法的制定并沒有完全強調立法過程中的邏輯性，而是哪個急需就先制定哪一個，哪個制定時條件相對成熟就先制定哪一個，哪一個在制定過程中得到了社會的普遍認同就先制定哪一個，所以我國在行政行為法尚未制定的情況下卻制定了行政訴訟法。當然，這種權宜性的立法方式是違背立法邏輯的，而且也會對行政法治帶來諸多負面效應。但我們可以說，這樣的立法路徑也是不得已而為之的，而且從另一個角度看并非一定違反科學。這種將綱領性和權宜性相結合的行政法治建設方式對于權力清單的構造也有一定的借鑒意義。即是說，我們應當將權力清單的構造作為行政法治中的一個常態行為，甚至用一個或者一些專門的行政法典來規范權力清單，使權力清單成為行政法治中的一個常態性的行為。同時，由于我國行政權行使的無序性常常集中在一些較為敏感的領域，例如粗暴執法、選擇執法、釣魚執法等非理性行政執法主要集中在兩三個行政執法部門，這便提醒我們權力清單的制定是有輕重緩急之分的，有些敏感部門需要盡快出臺相應的權力清單，而其他絕大多數行政執法部門則需要將權力清單的制定作為一個長期行為。因此我們在權力清單行政法構造的方式中應當正確處理常態性與個案性的關系，可以先通過個案性的權力清單構造解決公眾反應比較大的權力行使問題，然后再形成一種常態性的權力清單制度或者機制。

第四，通過羈束性與裁量性的權力構造。上面我們已經分析了權力行使中的兩種行為方式，即羈束的權力行使方式和自由裁量的權力行使方式。行政法究竟要將側重點放在羈束的權力行使中還是放在自由裁量的權力行使中向來就是有爭議的問題，美國學者施瓦茨就曾經指出:“行政法如果不是控制自由裁量權的法，那它是什么呢?”［5］(P566)表明行政法的核心功能在于控制行政自由裁量權。我國學者并不完全贊同施瓦茨的這個理論，而且事實上行政自由裁量權只是行政權的一種形態，是行政權行使中的一種狀態。與之相比，行政權在行使中還有大量行為是處于羈束狀態的，例如《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法實施細則》第3條規定:“流浪乞討人員向救助站求助時，應當如實提供本人的下列情況:(一)姓名、年齡、性別、居民身份證或者能證明身份的其他證件、本人戶口所在地、住所地;(二)是否享受城市最低生活保障或者農村五保供養;(三)流浪乞討的原因、時間、經過;(四)近親屬和其他關系密切親戚的姓名、住址、聯系方式;(五)隨身物品的情況。”此條就是一個羈束條款，當民政部門在進行行政救助時就必須按照此條的規定行使相關權力而沒有自由裁量的余地。我國行政法體系中這種羈束性的條款以及用這種羈束性的條款所規定的行政權力是普遍存在的。這就表明在我國行政法治中，除了裁量性的權力行使之外，還有大量的羈束權力行使狀況。基于此，權力清單的構造應當將羈束性與裁量性予以有機結合，我們可以通過相應的裁量規則來構造權力清單，通過這樣的清單使行政主體有關裁量權的行使受嚴格的上限和下限的制約，并有相應的參考系數。同時，也要對那些羈束性的權力行使構造清單。上列兩個方面對于一個完整意義上的行政法治來講是不可以偏廢的，這是權力清單行政法構造的又一個方式。

第五，通過立法機關與行政機關的權力構造。行政法的制定主體包括立法機關和行政機關兩個方面，依憲法和《立法法》的規定，立法權是由立法機關行使的，而且當立法機關行使立法權時具有專屬性和排他性，法律保留原則實質上認可了這樣的屬性，“所謂被授予之權力不得再委任之原則”。［6］(P34)同時，在現代法治國家為了強化行政權行使的積極性和主動性，為了解決行政權行使中的技術問題，行政機關也行使著一部分行政立法權。我們還要指出，在法治發達國家行政系統承擔著非常廣泛的行政法制定權，而且這幾乎成了現代行政法的一個特色或者發展趨勢。我國作為行政法治不斷進步的國家，行政系統所享有的立法權也在不斷擴展，行政法規和政府規章在我國行政法體系中已經占有了非常大的比重，這種行政法現實為我們提出了一個不能回避的問題，那就是權力清單的制定究竟主要由立法機關來行使，還是主要由行政機關來行使，這是必須予以解決的問題。筆者注意到，近年來我國行政系統制定約束行政權行使的行政法典則的情形越來越普遍。例如，2008年湖南省人民政府制定了《湖南省行政程序規定》，2009年廣州市政府制定了《廣州市規范行政執法自由裁量權規定》，2013年蘇州市政府制定了《蘇州市重大行政決策程序規定》，如此等等，都表明我國行政系統已經重視了對行政權行使的自律性，如果以這樣的邏輯來推論，權力清單由行政系統制定似乎是合理的。然而，在筆者看來，牽涉到行政權行使的機制、方式和程序的立法準則似乎由立法機關制定更加合乎邏輯，所以我們認為權力清單應當通過法律和地方性法規的形式出現，即由全國人民代表大會或者地方人民代表大會來制定似乎更為合理。但同時我們也沒有必要完全否定行政系統自身制定權力清單的行為，如果我們能夠將兩種立法路徑予以結合便真正能夠體現行政權的他律性和自律性。

作者：關保英單位：上海政法學院