平衡理論的行政法論文范文

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一、行政爭議解決的現(xiàn)實與制度困境

從法律路徑著眼行政爭議解決制度，我們首先需要明確行政法律制度這個大前提，按照羅豪才及沈巋教授的觀點“行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細(xì)密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，涵蓋行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對一方的各個關(guān)系主體，就生活在一個依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，該有機(jī)體即行政法律制度”[2]。行政爭議解決制度就是次層級的亞行政法律制度，在現(xiàn)在的社會環(huán)境和法治運行背景下我們面臨的現(xiàn)狀卻是“大信訪、中訴訟、小復(fù)議”，具有協(xié)調(diào)性與兜底性特征的信訪依賴傳統(tǒng)治理文化和體制而一躍成為爭議解決的主渠道，行政訴訟由于技術(shù)上的操作難度進(jìn)一步向需要權(quán)利救濟(jì)的相對人關(guān)上了大門，行政復(fù)議更因為行政權(quán)上下級的自我監(jiān)管模式加上制度設(shè)計的缺陷進(jìn)而透支制度生命力。行政爭議法治化進(jìn)程并不順利，制度設(shè)計的嚴(yán)重滯后及缺失主客觀一致的將大量行政爭議堆堵在信訪這條狹窄的便道上，因而由信訪大擁堵引發(fā)的一系列社會危機(jī)如大截訪、警察維穩(wěn)、機(jī)構(gòu)腐敗等嚴(yán)重問題就不難理解了。當(dāng)下最吊詭的困境在于學(xué)界對于問題的認(rèn)識皆清醒透徹，對關(guān)鍵要害也能達(dá)成一致認(rèn)識：（1）比如都明白信訪不能作為解決糾紛的長效措施，從歷史從法系來看其作為制度不具有可持續(xù)性，其人治色彩過于濃厚，應(yīng)當(dāng)將其作為一種民情的反饋渠道作為法律框架的補充；（2）比如都明白行政訴訟占比小的客觀原因包括現(xiàn)行行政訴訟法沒有明確立法目的、受案范圍過窄、行政訴訟類型單一、訴訟當(dāng)事人資格標(biāo)準(zhǔn)狹窄以及涉案管轄、起訴期限等一系列問題[3]；（3）比如都明白行政訴訟面臨立案難、判決難、執(zhí)行難的三難境地；（4）學(xué)界實務(wù)界同樣深諳司法獨立乃解決問題的重中之重。但是明晰癥結(jié)所在的同時卻不能對癥下藥，或者說是不能開出立竿見影的良方，這是因為首先從宏觀上講法治建設(shè)既同政治經(jīng)濟(jì)制度相密切聯(lián)系，牽一發(fā)而動全身，法治進(jìn)程不是一朝一夕推動的，需要同社會發(fā)展相適應(yīng)同時針對制度做出長期穩(wěn)健的立法規(guī)劃。其次立法規(guī)劃的制定、法律的出臺及頒行是技術(shù)性強、程序復(fù)雜的系統(tǒng)工程，從憲法和立法法的角度司法制度的改革不能脫離法律穩(wěn)定性前提。然而最關(guān)鍵的問題在于我們處于社會制度的矛盾中：“法治—穩(wěn)定”悖論（Law-stabilityParadox)[4]。同市場經(jīng)濟(jì)改革帶動經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展相比，不同社會群體間利益分化及法治改革同樣是發(fā)軔于這場曠日持久經(jīng)濟(jì)改革的衍生品。社群間的利益分化必然導(dǎo)致社會公共資源分布及利用不均衡和私人利益的分配不平衡，糾紛增加勢必不可避免，相對應(yīng)地徐圖法律程序的有效解決。從這點來看，伴隨社會發(fā)展而生的社會矛盾在合理的社會承載容量內(nèi)是有益于推動法治改革的，但是為什么我們國家卻面臨停滯不前的狀況呢？哥倫比亞大學(xué)Liebman認(rèn)為從主觀上講政府作為法治改革的推動者在意識形態(tài)上視法律為管治的工具，而不是約束其自身的規(guī)則。（1）首先權(quán)力的享有者害怕法治會限制或威脅自身權(quán)力的高效及少阻礙的運用，因而將司法置于自己的監(jiān)督之下，這也是司法始終難以獨立的一個關(guān)鍵因素。法律工具思維的根深蒂固究其原因在于執(zhí)政思維的短視，行政機(jī)關(guān)法治觀念較淡薄，沒有在社會管理及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中認(rèn)識到制定好、運用好、維護(hù)好法律才是穩(wěn)定發(fā)展的治本之策和長效機(jī)制。僅僅看到在“官民”沖突中，司法權(quán)威的正確行使可能會影響自身行政權(quán)威，因而后果之一就是在大行政體制下司法機(jī)構(gòu)的權(quán)威受到直接削弱（往往是遇到可能影響社會穩(wěn)定的敏感案件諸如土地糾紛、勞資糾紛，法院從立案、判決、執(zhí)行三個方面受到自主權(quán)的干擾），這三方面基本涵蓋了司法的主要過程，而且這種司法權(quán)的限制通常是自發(fā)的，自發(fā)的內(nèi)因則是體制框架下司法體系在人財物上的話語權(quán)缺失以及黨管干部原則。后果之二即法律程序因為可能出現(xiàn)的法律民粹化傾向而遭到破壞，更遑論司法的權(quán)威性和公信力（出于維護(hù)社會穩(wěn)定的需要，地方政府在不考慮是否有法律依據(jù)的基礎(chǔ)下，向司法機(jī)構(gòu)施壓使判決結(jié)果傾向可能的上訪者）。（2）形成于革命時期的糾紛解決習(xí)慣有民粹化傳統(tǒng)，政府部門在應(yīng)對社會矛盾激增是偏向于采取非法律手段。這與我們喜歡搞運動模式、宣傳領(lǐng)域的思想政治教育、社會管理的政法傳統(tǒng)密不可分[5]。（3）從執(zhí)政黨的歷史來看，其興于群眾運動善于發(fā)動群眾運動，更深知蘊藏于群眾之間的洶涌力量，因此行政機(jī)關(guān)的代表———各級政府及職能部門對基層的糾紛和怨氣的產(chǎn)生尤其敏感。只要能平息或者僅僅是稀釋這些不滿，任何手段都是理性的。再加上我國自古有實用主義的行政傳統(tǒng)，在基層尤其顯著，所以使用超越法律的手段維護(hù)穩(wěn)定變得習(xí)以為常。（4）從客觀現(xiàn)實角度，處于中國社會急劇變化和發(fā)展的過程，行政機(jī)關(guān)不希望自己過多受制于法律的約束，以便在應(yīng)對改革過程中必然出現(xiàn)的各種突發(fā)情況時，我們的政體和國家機(jī)器時刻能夠保持一定程度的“彈性”。筆者受啟發(fā)于Liebman有關(guān)“彈性”這一提法，不妨將其稱作“制度彈簧”。這一制度彈簧基于社會政治經(jīng)濟(jì)的動態(tài)發(fā)展過程，依據(jù)政權(quán)發(fā)展的需要、執(zhí)政功能的有效發(fā)揮，在創(chuàng)設(shè)制度時預(yù)留下較大的靈活運用空間，在結(jié)構(gòu)上注重原則性宏觀性的設(shè)計，在內(nèi)容上立意較模糊，在技術(shù)操作上設(shè)置較大的自由裁量空間。福柯指出：權(quán)力首先是策略；正是因為權(quán)力使用了各種不同的策略，權(quán)力在實踐中才會具有多種形態(tài)。制度是權(quán)力實現(xiàn)的規(guī)范化方式，制度同樣也是一種策略，在中國經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深化和政治體制改革不斷深入的情形下，推行具有彈性和張力的制度彈簧是面對改革挑戰(zhàn)的理性選擇。我們在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)常提到摸著石頭過河，因為我們處于兩難困境的夾縫中，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展既要適應(yīng)商品和市場的基本規(guī)律，同樣要始終考慮我們前所未有的中國特色，所以制度的實施需要廣泛的爭論并達(dá)成共識。法治所依賴的法律制度所表現(xiàn)的制度矛盾、路徑糾結(jié)則更為明顯，要保證改革的順利進(jìn)行，必須在一方面要避免立基于原有結(jié)構(gòu)的政治權(quán)威在變革中過度流失，從而保證一定的社會秩序和政治動員能力，而在另一方面為了保證這種權(quán)威真正具有現(xiàn)代化導(dǎo)向，就必須防止轉(zhuǎn)型中的權(quán)威因其不具外部制約或社會失序而發(fā)生某種回歸[6]，這也正是維護(hù)社會穩(wěn)定、政權(quán)穩(wěn)定的根本底線與深化改革的力度與程度之間的平衡困境。基于歷史經(jīng)驗中政治變革導(dǎo)致傳統(tǒng)權(quán)威的合法性危機(jī)，進(jìn)而引發(fā)社會結(jié)構(gòu)的解體和普遍失范，作為這種失序狀態(tài)的回應(yīng)，政治結(jié)構(gòu)往往向傳統(tǒng)回歸，而這又使政治結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型胎死腹中[6]。出于對這種“一放就亂，一亂就統(tǒng)，一統(tǒng)就死”的惡性循環(huán)的憂慮，政府力求保持各種制度的彈性以應(yīng)對未知情況，回歸到行政立法上則表現(xiàn)在行政訴訟法、行政復(fù)議法、信訪條例的多個方面。誠然，“法制彈簧”（法律制度彈簧）擁有靈活性和彌補立法滯后和空白的作用，但是法律的特殊性在于其權(quán)威性和羈束力更加依賴公民的可預(yù)見程度，尤其是在當(dāng)今司法公信力缺失的今天。《周易》中《家人》《大有》《革》三卦中體現(xiàn)了誠信作為權(quán)威之本的社會意義，在社會演變的過程中，孚信和權(quán)威是一對相輔相成的力量。圣賢經(jīng)典早已闡述了權(quán)威不僅憑借地位的威勢，其根本因素仍來自于誠信[7]，那么政府對待法治的觀念也應(yīng)該及時轉(zhuǎn)變，以順應(yīng)改革大潮裹挾之下上層建筑解構(gòu)帶來的種種新情況。

二、現(xiàn)行行政爭議解決格局形成的原因及弊端

“大信訪，中訴訟，小復(fù)議”格局的形成是多種因素綜合作用下的，其反映的實質(zhì)即三種法律制度各自的制度生命力強弱。

（一）大信訪成為負(fù)累1.受案范圍大。中國的信訪體制創(chuàng)建于20世紀(jì)50年代。根據(jù)國務(wù)院條例，各級政府部門均須設(shè)置對公眾開放的信訪辦公室，以接受來信或接待來訪。依據(jù)《國務(wù)院信訪條例（1996）》第八條規(guī)定的四種：“對行政機(jī)關(guān)及其工作人員的批評、建議和要求”，“檢舉、揭發(fā)行政機(jī)關(guān)工作人員的違法失職行為”，“控告侵害自己合法權(quán)益的行為”，或“其他信訪事項”，信訪案件的受理范圍在理論上具有無限的廣度，幾乎涵蓋了公民社會生活中權(quán)益的各個方面。而在實踐中，訪民上訪由于非理性因素使得涉及面進(jìn)一步擴(kuò)大。近年來，民間信訪集中在涉訴信訪（對法院決定做出申訴的信訪）和行政糾紛信訪（直接針對下級政府部門的信訪）兩類上，只有很少的人選擇行政訴訟路徑解決官民爭議。2.訪民人數(shù)多。目前從北京到各級地方大概存在的訪民總數(shù)有數(shù)十萬。對于信訪現(xiàn)象背后原因的探究，近十年來始終是學(xué)界探討的熱門話題。目前基本由以下幾種觀點：第一種是主張制度有效性比較分析（訴訟低效），因為行政訴訟存在（1）司法權(quán)威的缺乏突出表現(xiàn)在行政審判中；（2）行政審判的獨立性不強嚴(yán)重阻礙了司法公正的實現(xiàn)；（3）行政訴訟中被告敗訴案件執(zhí)行難已成一大頑癥[8]等諸多問題，使行政相對人解決爭議的愿景難以實現(xiàn)，效果難以企及信訪，因而出于理性的考慮選擇信訪（如：谷桂林，2002；應(yīng)星，2004等）。同樣有學(xué)者通過比較古代直訴制度來說明民眾是在其他救濟(jì)制度失靈的情況下才選擇信訪。第二種是從歷史文化傳統(tǒng)的角度加以解釋，無外乎“厭訟論”和“關(guān)系社會的人治依賴”。第三種是張?zhí)┨K提出的“對抗性高低論”，民眾熱衷于信訪而冷落行政訴訟的主要原因在于，前者提供了一種對抗性較低的行政糾紛解決方式，而后者不允許調(diào)解[9]。筆者認(rèn)為這幾種觀點互相并不矛盾，可能綜合作用導(dǎo)致大信訪現(xiàn)象的形成。因為信訪問題作為一個社會學(xué)問題我們卻鮮見第一手的訪民調(diào)研統(tǒng)計資料，很多結(jié)論的得出源于官方統(tǒng)計的書面數(shù)據(jù)和制度學(xué)者的理論推測，這不能不說是法學(xué)及社會學(xué)研究的一個遺憾。張?zhí)┨K指出中國民眾不選擇行政訴訟是因為對這種訴訟的程序感到陌生和排斥，現(xiàn)代的行政訴訟制度由于生硬和沖突性強原因，較之信訪，雖然效率低下但程序模糊反而讓人易于接受。這就從逆向的角度證明了前文筆者提到的“制度彈簧”傳統(tǒng)，而這一傳統(tǒng)既根植于民眾的心理，又強化了這一心理，最終反向為行政訴訟的選用設(shè)置了障礙。

（二）中訴訟面臨尷尬境地信訪不信法的局面正是行政訴訟制度面臨的窘境，這種尷尬的成因前文已大量贅述。

（三）小復(fù)議形同制度軟肋行政復(fù)議本該是法治框架內(nèi)解決行政爭議的最主要受力點，因為首先司法具有終局性的特點，絕大部分糾紛應(yīng)當(dāng)優(yōu)先在行政權(quán)范圍內(nèi)解決，復(fù)議前置也體現(xiàn)了司法對行政干預(yù)的克制原則。行政權(quán)范圍內(nèi)由上級或其他行政主體對下級行政主體做出的或具體或抽象行政行為依據(jù)行政相對方的利益訴求行使裁量權(quán)，使行政權(quán)行使的錯誤及瑕疵及時自我糾正，同時兼顧程序簡便、高效快捷的制度優(yōu)勢，這本是行政復(fù)議制度存在的價值，是具有旺盛的制度生命力的。但是我國現(xiàn)行的行政復(fù)議法有關(guān)復(fù)議機(jī)關(guān)作為被訴主體的規(guī)定則將復(fù)議制度直接扼死，對復(fù)議前置案件，行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出維持原行政機(jī)關(guān)具體行政行為的裁決，行政相對人提出行政訴訟應(yīng)當(dāng)以原行政機(jī)關(guān)為被告，只有復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為才能以復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告。這一雞肋的立法規(guī)定，囿于趨利避害的天性，必然使得復(fù)議機(jī)關(guān)將大量的提起復(fù)議案件維持以規(guī)避作為行政訴訟潛在被告的風(fēng)險。因而行政相對人選擇提起復(fù)議則面臨救濟(jì)失靈的局面，相對應(yīng)的不如直接選擇訴訟或者信訪。此外同行政訴訟比較，復(fù)議制度對抗性較小，完全符合民眾的心理習(xí)慣與爭議解決的內(nèi)心期待，但是路徑阻塞如此，不得不引人深思。鑒于此我們可以引出司法制度生命力這一命題，筆者認(rèn)為司法制度的生命力有以下幾個層面，第一，制度的創(chuàng)設(shè)要符合憲法法律的宗旨和價值追求，遵照既定的設(shè)立程序，把握制度彈性的限度（制度穩(wěn)定性與制度能動性間的平衡），以期達(dá)到良法善法之治（注：制定良善之法需要在把握社會環(huán)境、歷史文化、主體心理等因素的綜合作用，制度是客觀要素、主體心理是主觀要素）。第二，制度不僅要良善，更要有效，要達(dá)到立法目的與現(xiàn)實作用的統(tǒng)一。制度的目的在于以公正、可預(yù)期、長效的模式規(guī)范社群主體的行為，良善的制度必然要滿足受眾的心理期待，遵守制度必然能夠在一定時期內(nèi)滿足自身的需求或者符合自身的長期權(quán)益，這樣才能使制度在行為慣性的垂范中形成普遍的內(nèi)心確信。第三，司法制度的改革與創(chuàng)新要緊密圍繞制度生命力這一關(guān)鍵點，制度生命力同樣需要典型示范，要通過案例宣告它的有效（注：張?zhí)┨K曾指出中國民眾不選擇行政訴訟是因為對這種訴訟的程序感到陌生和排斥，這里存在一個邏輯關(guān)系，正因為行政訴訟缺乏有效的宣傳，也沒有典型的案例在民眾心中形成制度認(rèn)同，因而導(dǎo)致了這一本來制度生命力大于信訪的制度在外觀上表現(xiàn)得羸弱，進(jìn)而在訴訟無用論的誤導(dǎo)和厭訟論的文化背景下行政訴訟的制度生命力再受打擊并最終造成了當(dāng)下大信訪、中訴訟、小復(fù)議的局面）。第四，此外在方法論上，構(gòu)建制度生命力的路徑，要注重運用逆向思維，在頂層設(shè)計時不能僅僅為了設(shè)定制度而設(shè)定制度，制度的關(guān)鍵在于被運用，受施主體是廣大行政相對人。我國的立法由于信息的不對稱以及話語權(quán)的不平衡，往往由立法機(jī)關(guān)閉門立法，以本次行政訴訟法修改的征求意見稿來看。筆者了解到的信息是行政機(jī)關(guān)始終擁有較大的立法建議話語權(quán)，國務(wù)院法制辦以及與國務(wù)院關(guān)系較近的學(xué)者提出幾份具體的草案，很多學(xué)界顯而易見的共識卻沒有被采納。我們的立法往往是根據(jù)中央的規(guī)劃，加上行政部門間進(jìn)行利益妥協(xié)最終達(dá)成折中的法律草案向全社會征求意見，這樣導(dǎo)致立法博弈的主體過于狹窄，思維過于保守且不可能脫離行政主導(dǎo)的藩籬。

三、行政爭議解決體制（體系+制度）完善的幾點思考

筆者提出的行政爭議解決體制，是體系和制度的合成，社會發(fā)展要形成體系，就像生態(tài)系統(tǒng)一樣，好的體系具有自我調(diào)節(jié)機(jī)制，能夠培育好的制度發(fā)展，遏制畸形的制度。比如美國的立憲先賢在新中國成立之初設(shè)立的憲政制度僅僅是遵照了諸如三權(quán)分立、人民主權(quán)等基本原則，起初并不完美，存在很大的制度漏洞，否則也不會在美國二百多年的歷史中不斷出現(xiàn)諸如奴隸制、種族隔離等等問題。但是美國的憲政體制被全世界學(xué)習(xí)的根本在于其社會發(fā)展體系像一個完整的生態(tài)系統(tǒng)，具有高于其他國家體系的自我修復(fù)、自我糾正能力，美國的生命力是一種體系生命力，是制度生命力的進(jìn)階，因而才會出現(xiàn)大法官馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜案中[10]利用高超的法律技巧和政治智慧為美國最高法院爭取了實質(zhì)的違憲審查權(quán)力。我國行政爭議解決體系的構(gòu)建，（1）制度上逐漸構(gòu)建以法律框架為權(quán)利救濟(jì)核心（以行政復(fù)議和行政訴訟為主），輔之以作為信息渠道本源的可行性信訪規(guī)則；在注重發(fā)揮司法權(quán)對行政權(quán)的分立與監(jiān)督的同時，拓寬各級人民代表大會、常委會尤其是人大代表的履職空間，發(fā)揮其法治功效。（2）體系上要實現(xiàn)生態(tài)系統(tǒng)任重而道遠(yuǎn)，筆者只是粗淺地提出這樣一個想法，但是具體措施由于志大才疏難成圭臬。筆者提幾點思考，中國特色法治體系要處理好兩個關(guān)鍵點。一是黨的定位，二是人大的作用。

四、結(jié)語

第一，觀念轉(zhuǎn)變是核心：執(zhí)政黨要轉(zhuǎn)變治理觀念，在憲法框架下促進(jìn)司法權(quán)的逐步獨立，形成司法權(quán)與行政權(quán)的分工配合或分權(quán)制衡。我黨要逐步脫離微觀的行政治理，將黨的角色集中在宏觀政策和立法控制上，這樣有助于釋放甚至是轉(zhuǎn)嫁很大一部分社會矛盾；行政機(jī)關(guān)要轉(zhuǎn)變對制度彈簧的依賴，對大行政體制的依賴，明白接受有效的制衡和監(jiān)督有助于其社會管理職能的更好發(fā)揮。第二，明確法治建設(shè)的緊迫性，把握改革重點，找準(zhǔn)突破口，并長期堅持形成體系。以行政訴訟法為例，如前文所述我們已經(jīng)找到問題的癥結(jié)所在，卻始終無法有所突破，根本在于法治決策層的重視程度不夠，沒有找準(zhǔn)改革重點，所以司法獨立這個突破口始終無法洞開。第三，注意的問題：現(xiàn)代行政法的平衡理論認(rèn)為需要平衡行政權(quán)和公民權(quán)，也就是既預(yù)防公權(quán)力的肆意又預(yù)防公民權(quán)的行使會損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由的風(fēng)險。筆者對于行政法的平衡理論提出一點自己的看法就是平衡第一層次是行政權(quán)與公民權(quán)的平衡[2]，第二層次就是這兩者之間在立法保護(hù)和制度設(shè)計時要根據(jù)具體的社會實際情況加以動態(tài)平衡，但是這個動態(tài)平衡的能動范圍要有長期規(guī)劃，不能重新陷于制度彈簧的短視錯誤中。此外還要把握治標(biāo)與治本的平衡（法治進(jìn)程推進(jìn)當(dāng)前要以治標(biāo)為任務(wù)，為治本爭取時間）。

作者：倪佳袆單位：河南大學(xué)法學(xué)院