公私合作下行政法機制的組建范文

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一、公私合作背景下行政法體系的沖擊

行政法的體系區分為“總論”與“各論”。由于中國的行政法研究主要集中在行政法總論,已有的行政法教科書中,基本上僅包括行政法總論的內容,行政法體系也主要反映在行政法總論上,因此筆者的探討主要集中在行政法總論上。一般認為“總論”體系應包括基本原理原則、行政組織、行政行為及行政責任四大部分。筆者擬從行政法“總論”四大部分探討公私合作背景下行政法體系面臨的沖擊與作出的回應。

(一)行政法基本原則的沖擊——合作原則的興起

行政法誕生于自由法治國家,實行嚴格的依法行政,其基本內涵就是為了保障公民的權益和公共利益,要求一切國家作用應具有合法性,應當服從法。這個時期,政府充當“守夜人”的角色,其任務僅限于對內維護秩序、對外抵御侵略。行政權力被嚴格束縛在法定范圍之內,“無法律無行政”,行政法確立了依法行政的原則。由于各國的政治體制、法律傳統、歷史文化傳統等因素的差異,各國的依法行政內涵也有所差異。在大陸法系德國行政法學創始人奧托•麥耶(OttoMayer)認為,依法行政原則包括以下三項原則:一是法律才具有規范創設力,即行政機關制定的行政規范必須根源于法律,由法律創設,實行法律統治;二是法律優位,即法律對行政具有支配作用,行政必須從屬于法律;三是法律保留,即行政行為不能對他人的基本權利進行限制,只能由法律進行限制規定。多數學者則認為依法行政原則包括兩項內容,即法律優位原則和法律保留原則。法律優先原則要求公行政受現行有效法律之拘束,不得采取違反法律之措施。對現行有效之法律,公行政必須予以適用(適用之強制),且應遵循法律規定,正確適用,不得偏離(偏離之禁止)。法律保留原則的是指凡屬憲法、法律規定只能由法律規定的事項,則只能由法律規定,或者必須在法律有明確授權的情況下,才能由行政機關作出規定。[在法國,依法行政主要體現為行政法治,行政法治包含3項內容:第一,行政行為必須有法律依據。第二,行政行為必須符合法律。第三,行政機關必須以自己的行為來保證法律的實施。在英美法系,由于沒有劃分公私法的傳統,政府和公民之間的關系與公民個人相互之間的關系,原則上受同一法律——“普通法”的調整。在英國,普通法的法治原理支配行政法基本原則的發展,越權無效原則、合理性原則與自然公正(程序公正)原則已構成英國行政法的三項基本原則。美國行政法在發展過程中,憲法原則的“正當法律程序”促使形成了美國行政法上的“正當法律程序”原則,即行政性正當程序原則,并經進一步發展而形成美國行政法上另一基本原則即行政公開原則。在我國,依法行政的要求是:(1)行政機關進行一切活動必須根據法律的授權。(2)行政行為的內容必須符合法律,不能與法律相抵觸。(3)行政行為必須按照法定程序進行。依法行政的核心是行政機關必須依法行使行政權,即行政機關依法作出行政行為。它不需要相對人配合與合作,相對人更多的是遵守和服從。公私合作背景下,伴隨著行政事務的日益擴大,為達到行政目的,完成行政事務,就存在著使用多種多樣的行政手段的必要。行政部門必須在行政責任與程序責任之范圍內,盡量與當事人展開合作、協調、溝通;早先居核心地位之行政處分,已經喪失其作為對個案加以決定之行政行為形式之功能,取而代之的則是行政契約。契約行政因其手段的靈活性和調節方式的適度彈性,能促進行政主體和相對一方的合意、溝通與合作而被廣泛運用。契約是行政機關和相對人合意方式創設行政法權利義務,這給傳統的依法行政理念帶來了巨大的挑戰,傳統行政法治更多注重的是法治的形式,主要強調政府依法行政,而現代行政法治則注入了越來越多的實質內容。嚴格形式主義的依法行政的理念已不適應現代民主行政、合作行政的發展需要,公私合作行政成為當代行政發展的新亮點。

公私合作行政更多的是強調國家—私人部門—公民之間的合作,合作成為行政法的核心理念。行政機關為了完成行政任務,與相對人溝通、協商,依賴相對人的力量合作完成行政任務。合作行政的本質是既要克服“市場失靈”的缺點,又要避免“政府失靈”弱點,充分發揮以行政機關為代表的公部門與私人部門的各自稟賦優勢,在完成行政任務過程中合作。行政機關和相對人之間不僅是命令與服從的關系,而且更多是合作關系,合作行政已成為繼秩序行政、給付行政之后行政法的重要內容。合作是合作行政的本質特征和基本原則,伴隨合作行政的深入發展,合作原則也必將演變成行政法的基本原則之一。

(二)行政組織法的沖擊——私人行政組織的產生

行政法創立時期,秩序行政是行政法的核心內容,行政任務狹小,執行行政任務的主體原則上局限于行政機關和法律授權的公務組織。隨著現代行政的發展,行政不再局限于秩序行政,給付行政成為行政法的核心內容之一。“行政實踐表明守護性國家已經向創造性國家轉變,主要原因是安全的特殊重要性,為此國家應當滿足人民生活需要,而不是局限于公民的自由保護。”國家角色的變遷使行政任務不斷增加,行政機關為完成行政任務,不得不借助私人的力量,公私合作完成行政任務在現代行政實務上屢見不鮮。私人履行行政任務,承擔部分行政職能,享有部分公權力。隨著社會經濟的發展以及國家職能調整,特別是市場經濟推動了社會多元化格局的形成,權力多元化以及國家權力社會化成為時展的趨勢。除某些特定的任務或憲法明文規定屬于國家保留的范圍外,私人行使公權力在行政法領域已司空見慣。國家之所以被稱為行政主體,固因其為實現行政任務;然而,私人若系委托行使公權力,亦是在實現行政任務,亦得為行政主體。傳統的以行政機關為代表的公部門壟斷公權力的局面已被打破,私人開始行使原本屬于公部門的部分公權力,享有事實上的行政主體地位。隨著公私合作的深入發展,將會有更多的私人組織部門參與行政任務的履行,私人行政組織的崛起已是不爭的事實,而傳統行政法總論中行政組織僅局限于行政機關和法律、法規,授權組織將面臨挑戰。

(三)行政行為的沖擊——行政契約的廣泛使用

受德國奧托•邁耶(OttoMayer)開創的傳統行政法學影響,大陸法系和我國行政法體系都是以行政行為為中心。自由法治國家時期,法治國家觀念著眼于形式合法性,堅持嚴格的依法行政。行政主要體現為秩序行政,行政權具有優越地位,行政機關與公民之間因行政權力行使而形成的是一種權力性的支配關系,行政機關與行政相對人之間地位不平等,是一種命令與服從的關系。行政機關因行使行政權力而作出的行政行為,具有單方性、命令性和強制性的特征,相對人具有遵守和服從的義務。行政法體系也是圍繞行政機關單方面行政行為為核心建構的。傳統行政法體系中,行政行為在行政法領域居于主導地位,行政法治堅持嚴格的依法行政,行政契約受到抑制。國家和人民地位不平等,以及依法行政原則與締結契約自由不相容之觀點,否定國家與人民締結行政契約之可能及必要。事實上,過于形式意義上的“依法行政”,要么導致行政無限萎縮,要么導致法律無限膨脹。隨著“福利國家”時代的到來,給付行政、合作行政逐漸居于主導地位,因而只靠行政機關單方面的權力手段已不能滿足現代行政發展的要求,行政契約在行政實務中大量涌現。行政契約手段不僅在給付行政領域被廣泛使用,而且在傳統的秩序行政領域也被作為權力的補充手段得以運用,行政契約在行政實務上扮演越來越重要的角色,已經成為行政機關管理社會經濟事務、行政事務和干預經濟活動的一種重要的方式和手段。行政契約制度的產生并在行政法中迅速發展,大有與行政行為并行之勢,溝通與合作行政契約取代簡單的命令與服從行政行為,無疑深刻地改變了傳統行政法以行政行為為中心建構行政法體系的格局,行政法體系面臨調整以適應現代行政實務的發展需要。

(四)行政任務履行責任方式的沖擊——私人承擔行政任務的責任承擔

傳統行政法是建構在秩序行政基礎之上,國家任務狹小,主要是維護社會秩序、國防、外交等,這些行政是以一定公權力為后盾的。很多行政事務,行政機關事必躬身,負有履行行政任務的責任。行政法體系中的國家責任也是以此為基礎建構的。但現代行政不僅是秩序行政,生存照顧已成為現代國家的重要行政任務。“任何一個國家為了維持國家穩定,就必須提供人民生存之照顧”,“生存照顧乃現代行政之任務”,“政治權力的擁有者負有滿足人民生存照顧之義務”。國家行政機關負有照顧人民的義務,以保障每個人的人格發展。但行政任務復雜多變且與日俱增,國家為更好地完成行政任務不得不尋求與私人部門合作,履行生存照顧的義務不一定要由國家親自給付,私人部門亦可參與提供,與國家共同完成行政任務。這并不意味著國家責任的放棄,而是在國家和私人之間重新分配責任,目的是為了更有效率地完成行政任務。私人履行原先由國家履行的行政任務,打破了行政機關單獨壟斷行政任務局面。行政任務履行責任方式發生變遷,動搖了國家行政責任的基礎,直接影響行政法體系的構造。

二、公私合作背景下行政法體系重構的回應

行政法的發展演進與公共行政的變遷有著密切關系。“從根本上說,現代行政法是回應型的法律部門。”現代公共行政經歷了自由法治國家的秩序行政、社會法治國家的給付行政,正向到公私合作行政過渡。公私合作背景下,構建行政法體系的基本原理原則、行政組織、行政行為及行政責任面臨巨大沖擊,必須適時作出回應,以適應公私合作行政的發展需要。

(一)行政法基本原則的回應——合作原則的建構

行政機關單方面行政行為具有迅速、有效達成行政目的等優點,但隨著國家角色轉變,民主行政、合作行政深入發展,非命令性和非強制性的行政活動手段由于具有彈性、靈活性,符合現代民主行政的潮流,更受行政法的青睞而迅速發展,單一的命令性、強制性的行政權力手段已遠遠不能適應行政職能轉化和多樣化行政的要求。伴隨著現代國家的任務和機能的變遷,僅靠傳統的單純命令性和強制性的行政行為已無法圓滿實現行政的目的。公私合作背景下,行政機關與民間私人合作完成行政任務,已成為世界民主行政的潮流,大量的行政契約、非正式行政行為等具有合作性、協商性的行政活動手段廣泛使用。行政活動手段的變革促使公共行政變遷,行政民主化的傾向與日俱增。行政任務的完成不僅需要命令性與強制性的單方面行政行為,也需要協商性和溝通性的行政手段,與民溝通、與民協商、與民合作。傳統的依法行政原則需要適應民主行政發展,適時作出調整,在堅持依法行政原則的基礎上,更多的強調對話、溝通、合作,將合作原則納入行政法基本原則體系。

(二)行政組織法的回應——賦予私人組織的行政主體地位

傳統秩序行政下,行政任務比較單一,行政任務主要是通過行政機關為主的行政主體行使行政權力來實現,行政所出主體的范圍主要局限于行政機關。但隨著行政任務不斷增加且完成主體呈現多元化,一方面行政的功能不再局限于行政權力的行使,行政行為開始致力社會公共服務的提供,并向私人領域滲透;另一方面為滿足“公共服務”的需要,許多私法組織介入公共領域,承擔部分原本屬于行政機關的行政任務。傳統行政機關單獨完成行政任務格局已無法適應新的行政任務需要,行政機關不得不利用私人部門的專業技術和管理經驗,通過授權、特許等形式允許私人介入,完成行政任務。這些私人或根據法律授權或委托通過行使部分公權力的形式完成行政任務,或根據私法的方式完成行政機關委托的行政任務。傳統的以行政機關為代表的公部門壟斷公權力的局面已被打破,私人開始行使原本屬于公部門的部分公權力,承擔著社會公共事務的完成。現代行政任務實現的方式與途徑已日趨多樣化,這種行政任務完成主體的多元化使傳統行政主體理論遭到嚴峻挑戰。行政法中正在涌現的文獻表明,對該領域緊迫的挑戰在于確定何時和如何將法律的要求拓展至履行公共職能的私人主體。在行政法學上,“行政主體概念的實質意義在于探求、概括行政職能最終落實的權利義務主體,即‘行政所出的主體’”。行政主體并非一定是行政機關或公法人,判斷行政主體的關鍵在于看其是否享有一定公權力,并負擔由此而產生的權利、義務和責任,私人并非被排除在外。各國實踐中均存在大量特許、委托、授權私人從事行政事務的情況,例如:德國行政主體中的“經授權執行行政任務的私法組織”,以及我國臺灣行政主體中的“公權力受托人”。

德國行政法學也認為:“行政主體是指在行政法上享有權利、承擔義務,具有一定職權,并可設置機關以便行使,藉此實現行政任務的組織體。”我國行政主體制度建立初期,行政主體的范圍主要是圍繞國家行政權力這一中心,大量的社會行政主體和部分私人行政主體被排除在行政主體之外。隨著市場經濟體制確立并向縱深發展,社會結構發生深刻變遷,行政任務也發生了巨大的變化,傳統的行政主體制度在日益多元化和市場化的行政任務面前顯得力不從心。私人行政主體法律地位的缺失,不僅制約了行政主體理論的發展,也與現代行政法治實踐脫節。現代行政國家,除行政機關、法律法規授權組織等行政主體外,私人亦成為行政任務完成的重要主體,然而,私人卻無法享有行政主體資格,不能不說是行政主體法律制度的一種缺憾。確立私人的行政主體法律地位是完善我國行政主體法律制度的一個重要路徑。公私合作背景下,私人根據法律授權或委托,行使公權力,完成行政任務的情況大量存在,應賦予其行政主體的資格。但其行使公權力是一把雙刃劍,行使不當會損害相對人的合法權益。因此,賦予私人享有行政主體資格要符合一定條件:(1)須由公法人對私人為之。公權力授予是公法人將其擁有的公權力及行政事務托付給私人行使。(2)被授予公權力,在授權范圍內可以以高權方式執行行政任務。(3)被授權人必須以自己名義獨立完成行政任務。(4)授權人須有法律依據。私人根據法律授權或委托,行使公權力,完成行政任務。這是其取得行政主體資格的合法依據。

(三)行政行為法的回應——行政契約法律地位的確立

傳統秩序國家觀念下的行政行為大多表現為命令性和強制性的單方面行政行為,行政機關單方作出有拘束力的行政決定為原則。而契約是私法且以當事人地位平等為要件,強調當事人地位平等且合意,與行政法上依法行政不可協調。“依法行政固然為實質法治之積極作用,公法上之契約行為及行政上之合同行為依其事務之本質,實難與依法行政原理兼收并蓄,故予以除外。”

但現代行政是民主行政、服務行政、合作行政,這種新型行政及其運行機制建立的前提是行政機關與公民各自具有獨立的主體地位、主體雙方平等互利。行政過程中,主體雙方既相互獨立又相互合作,使國家職能以及公民自身的利益得以共同實現。尤其公私合作背景下,行政機關依賴私人力量完成行政任務,需要私人部門的配合與支持,行政機關只有與私人部門合作,才能實現行政目的。行政主體與行政相對人共處于合作系統中,這一合作系統的良好運行依賴于雙方伙伴關系的存在,即雙方必須將對方看作共同的合作伙伴。因而,現代行政需要利用契約中的“同伴”原則和平等自由精神。

隨著秩序行政向給付行政、合作行政的轉變,行政手段更加多元化。以更加靈活、富有彈性的行政契約方式來替代以命令強制為特征的行政機關單方面的行政行為,體現了現代行政民主與合作的理念,是現代行政法發展的一個趨勢。傳統的行政法功能以命令、服從為顯著特征,行政相對人沒有意思表示的自由,整個行政行為呈現單向的運作模式,極大地抑制了行政相對人積極性的發揮。在契約性手段與權力性手段、契約理念與權力理念之間,二者不應有主次之分,不應有先后之別。“我們的理性選擇是二者的結合,二者的融合,或者更確切地說,是二者的有機結合。”也就是說,現代行政手段中行政契約已成為不可或缺的行政手段,在行政法上應與權力性單方面行政行為的具有同等重要的法律地位。

(四)行政任務履行責任方式的回應——國家擔保責任的建構

私人參與行政任務的完成,促使國家功能轉變,使其逐漸從直接履行的責任中解脫出來,但這并不意味著國家功能的喪失。國家仍不得以規避自己責任為動機,將本身應經常行使之公權力,大量轉嫁給非公務人員。換言之,國家只是將特定功能私人化,除注意禁止保護不足之下限外,責任仍由國家承擔。因為私人部門具有追逐私人利益的天性,可能會損及公共利益,同時,私人部門執行行政任務過程中亦可能發生侵害第三人的合法權利,而國家負有保護公共利益和第三人權利免受私人部門侵害的義務。因此,在私人履行行政任務過程中,國家雖不負直接履行的義務,但國家負有擔保責任和監督責任,擔保公益的切實實現,監督私人行為,保障公民的基本權利,使其免受以私法形式實現公共任務的私人部門的侵害。可以看出,在公私合作過程中,國家責任由直接履行責任轉換到負擔保責任和監督責任。

我國行政法學受到德國等大陸法系國家傳統行政法理論的深刻影響,基本照搬了大陸法系行政法學的理論構架,建立以行政行為為中心的行政法體系。由于缺乏本土化的創新和發展,我國行政法學體系仍然殘留著西方傳統行政法學理論的深刻烙印。隨著我國改革開放深入發展,行政實踐中委托私人行使公權力現象不斷涌現,如治安承包、特許經營等。2004年,國務院《國務院關于投資體制改革的決定》,按照“政府主導、多元投資、市場運作”的原則鼓勵私人參與行政任務的完成。2008年金融危機以來,國務院進一步鼓勵私人資本進入鐵路、金融和公用事業領域。2010年,國務院了《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》,鼓勵引導民間資本進入市政公用事業等領域,利用公私合作完成行政任務在我國多個領域迅速展開,并呈現如火如荼之趨勢。公私合作行政的研究將成為繼秩序行政、給付行政之后行政法的又一亮點。合作行政背景下國家與公民之間的關系由傳統行政法中的對抗走向合作,這對于以行政機關單方面行政行為為中心的行政法體系,勢必造成相當大的沖擊與影響。因此,我們必須根據合作行政的發展,適時調整行政法體系,適應行政不同階段的發展需要。

作者：陳軍單位：韶關學院法學院