行政行為形式效力范文

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摘要：有限公定力理論混淆了“法安性”與“法實質正當性”在不同層面上對行政行為效力的要求，民眾對無效行政行為實施防衛權的前提模糊、效果不理想，不符合我國民眾對公權力行為的傳統觀念及應對行為模式，不適宜移植至我國內地。完全公定力理論承認所有的行政行為具有公定力，通過系統的解決途徑，可以解決有限公定力理論所要解決的問題。

關鍵詞：無效行政行為法安性完全公定力

一般而言，行政行為[1]的公定力是指行政行為一經作出或一旦成立，即使其內容存在瑕疵，就具有被推定為合法有效的形式效力。隨著法學研究的深入，特別是德國《行政程序法》規定了無效行政行為制度之后，學界對此認識產生了分歧（即公定力的發生有無例外），產生了兩種看法：一種認為公定力的發生具有絕對性，所有的行政行為一旦成立就具有公定力，理論概括為“完全公定力”理論；另一種認為公定力的發生只具有相對性，無效行政行為不具有公定力，理論概括為“有限公定力”理論。可見，主張有限公定力理論必定主張無效行政行為理論，其在實質上是一致的。那么，完全公定力與有限公定力理論之爭，也就體現了要不要無效行政行為理論甚至建不建立該制度之爭。

對我國內地而言，長期以來，公定力理論未受到關注，對此也缺乏相應的研究與探討[2]，更未深入到公定力的發生有無例外的研究。上世紀九十年代后期，有學者提出了完全公定力的初步想法，[3]但未引起足夠的關注。無效行政行為理論在我國內地興起后，大多數學者支持該理論[4]，也在實質上支持了有限公定力理論，但未對無效行政行為理論基礎之有限公定力理論展開討論而只將其作為先驗性的結論；極少部分學者對無效行政行為理論質疑并反對[5]，即使質疑者也未系統地提出相反的理論主張。可見，學界對公定力的發生究竟有無例外的認識還未形成一致，對此也缺乏專門的研究與對話。而這一問題不解決，直接影響了以此為基礎的無效行政行為理論及其制度在我國的適用，甚至影響了我國行政法學框架體系結構的建構。

由此，筆者將在分析有限公定力理論的基礎上，比較完全公定力理論與有限公定力理論在我國內地適用的優劣，附帶解決我國內地究竟是否需要無效行政行為理論及制度，以求教于大家。

一、對有限公定力理論的分析評價

（一）有限公定力理論表述

有限公定力理論是德、日等國行政法學上的通說[6]，認為并非所有的行政行為都具有公定力，嚴重且明顯瑕疵的無效行政行為不具有公定力，其他行政行為具有公定力。日本學者杉村敏正認為，堅持完全公定力將出現與個人之自由及權利之尊重的對立，“事實上，那些重大且為明顯瑕疵的行政處分若仍被認為具有公定力，是強調行政處分的公定力，且將個人的自由及權利之限制及侵害過分地要求由個人來承擔。據此吾人寧謂，凡有重大且明白的瑕疵之行政處分，即實體法上無效之行政處分應不具有公定力”[7].德國學者毛雷爾認為，“法的安定性原則要求賦予行政行為存續力，即使行政行為可能存在瑕疵，但在行政行為是有明顯并且重大瑕疵的情況下，不再適用法的安定性，而應當適用實質的正當性原則，故行政行為具有重大瑕疵或根據理智的判斷絕對明顯的瑕疵，無效”[8].與有限公定力理論相一致的是無效行政行為理論。無效行政行為理論認為無效行政行為是指具有嚴重（或重大—下文皆同）且明顯瑕疵（或違法—下文皆同）的行政行為，[9]其包括以下內容：無效行政行為不具有公定力，民眾可以拒絕遵守；無救濟期限的限制，任何時候都可提出救濟；沒有執行力，民眾可以抵抗其執行；效力自始不存在，確認無效只是對這種無效狀態的確認以區別撤銷。該理論的目的或用意是為防止民眾權益被嚴重明顯瑕疵的行政行為侵害，故不承認該種行為具有公定力進而民眾可以拒絕遵守與抵抗。

（二）對有限公定力理論的分析評價

1.混淆了法安性與法的實質正當性對行政行為效力不同層面的要求。行政行為之所以具有公定力，主要為了穩定已作出的行政行為所設定的權利義務關系及其引發的相關權利義務關系，從而維護法律秩序的穩定性，也即保障“法安性”[10]需要。反之，行政行為若不具有公定力，其效力將被隨意地否認，那么“法安性”就無法實現，公共利益也將很難實現。

按法安性的要求，行政行為一旦成立就具有被推定合法有效的形式效力。按法的實質正當性的要求，只有實質正當的行政行為（以符合合法有效要件為判斷標準），才具有合法有效的實質效力。那么，推定合法有效的公定力本身與法的實質正當性產生了“沖突”，因為公定力是基于行政行為的成立而產生的形式效力，此時的行政行為是否實質正當還是一個未知數，有許多行政行為未符合合法有效要件但基于成立具有了公定力。其實，這種“沖突”并非真正意義上的沖突。因為，公定力這種合法有效的形式效力是推定的假設，絕非意味著該行為具有合法有效的實質效力。行政行為是否具有合法有效的實質效力，以其內容的實質正當性（符合合法有效要件或稱內容的適法性）決定，由權威機關來確認。同時，公定力的這種推定效力是暫時的、相對的，并非永遠的推定合法有效：不符合合法有效要件的行政行為，雖然基于成立，按法安性要求，暫時產生了推定合法有效的形式效力，但由于其不符合法的實質正當性的要求，這種形式效力將被權威機關否定，最終不產生合法有效的實質效力。

可見，法安性是對行政行為的形式效力的要求，即只要行政行為成立而形式上存在，不論其是否符合合法有效要件的要求（是否存在瑕疵），就產生推定合法有效的形式效力；而法的實質正當性是對行政行為實質效力的要求，即只有滿足合法有效要件的行政行為才能產生實質效力。法安性對應的是形式效力，而法的實質正當性對應的是實質效力，兩者不能交錯，否則將造成理論的混亂。[11]據此，我們不能用法的實質正當性對行政行為實質效力的要求，來否定基于法安性對行政行為形式效力的公定力之假設。退一步講，若僅考慮法的實質正當性，不僅嚴重且明顯瑕疵的行政行為不具有公定力，而且沒有達到嚴重且明顯瑕疵的行政行為也不應當具有公定力。

德國學者毛雷爾在判斷行政行為的形式效力時，認為對嚴重且明顯瑕疵的行政行為應適用實質正當性原則，而不適用法安性。同樣，日本學者杉村敏正認為重大且明顯的瑕疵之行政行分，實體上的無效之行政處分應不具有公定力。他們共同認為嚴重且明顯瑕疵的行政行為以法的實質正當性判斷，不具有公定力這一形式效力，而其他行政行為以法安性判斷，具有公定力。其實，他們混淆了“法安性”和“法的實質正當性”在兩個層面上對兩種效力的不同要求。有限公定力理論將無效行政行為不具有公定力的原因歸結于法的實質正當性，將其他行政行為具有公定力的原因歸結于法安性，這種做法實際上將公定力的理論基礎人為地割裂成兩個“互不相容”的法安性與法的實質正當性，造成了理論上的混亂。同時，有限公定力理論實際上將瑕疵的嚴重明顯與否作為公定力是否發生的標準（嚴重且明顯瑕疵的行政行為沒有公定力，一般瑕疵及其他沒有瑕疵的行政行為具有公定力），這種做法將公定力理論“俗”化了。

2．將行政行為是否具有公定力的判斷權給予一般民眾的做法不可取。有限公定力理論將一個行政行為是否發生公定力的判斷權給予了一般民眾，也即將一個行政行為是否為無效行政行為的判斷權給予了一般民眾。因為從邏輯上講，只有將該判斷權給予了一般民眾，民眾才有了拒絕遵守及合法抵抗權利的結果。同時，無效行政行為理論將嚴重且明顯瑕疵作為無效行政行為標準的本身，也說明了將此判斷權給予民眾的企圖。由于無效行政行為是以嚴重且明顯瑕疵為標準，那么有限公定力理論實際上將一個行政行為中是否包含嚴重且明顯瑕疵的判斷權給予了一般民眾，這種做法不可取。

首先，從民眾對嚴重且明顯瑕疵的認識上分析，民眾對此的判斷不能達到完全準確。相對無效行政行為以法律概括的方式規定嚴重且明顯瑕疵為無效行政行為的標準，該標準過于原則、無法量化，很難區分可撤銷與無效行政行為之間的差別。絕對無效行政行為雖然以法律明確的列舉方式規定了無效行政行為的情形，如德國《行政程序法》第44條與臺灣地區《行政程序法》第111條，但從這些列舉的內容來看，其比較抽象，民眾對此的判斷還需要借助于一定的法律知識，不能達到完全準確。當然，我們承認有些民眾對有些情形能作出準確判斷，但不能保證所有的民眾都能對所有情形作出準確判斷。德國《行政程序法》最早規定了無效行政行為制度，但是德國“實踐中無效的案例極為罕見，或者說在法院審判中至今尚未出現”[12]，其說明了在德國的法律實踐中并非不存在無效行政行為，而是說明了該國民眾在法律實踐中不能保證對無效行政行為判斷的準確性而未采用無效行政行為制度賦予的權利及救濟方式，故未形成相應案例，其從側面也說明了無效行政行為的標準與民眾判斷權之間的落差。

其次，從民眾判斷的不準確而導致的結果上分析，不利于民眾權益的保護。將無效行政行為在理論上及立法上都難于客觀確定的判斷權給予民眾的同時，也將錯誤辨認的責任風險給予了民眾。民眾若錯誤的將一行政行為判斷為無效行政行為，進而拒絕遵守及行使抵抗權的話，則可能構成妨礙公務。在有些情況下，民眾的錯誤判斷可能使其處于更為不利局面，如存在“執行罰”的情況下，無論是直接的對抗該行政行為，還是消極的不理睬，都將不利于其最后責任的承擔。

所以，有限公定力理論將行政行為是否具有公定力的判斷權給予了一般民眾，這種做法不可取，不利于民眾權益的保護，與該制度的目的或用意背道而馳。

二、完全公定力理論的選擇

通過以上分析，我們得出了有限公定力理論的不足，但這只是一種質疑的立場，并不能就此得出“非此即彼”的結論。從邏輯上講，對有限公定力理論的缺陷與不足，我們可以采用兩種方式來解決：一是對其改革完善以符合我們需要，二是直接選擇完全公定力理論。

（一）不選擇有限公定力理論的理由

1．有限公定力理論存在的缺陷，不能通過改革進行完善。按上文分析，有限公定力理論具有以下缺陷：首先，該理論混淆了法安性與法的實質正當性對行政行為形式效力與實質效力不同層面的要求，將公定力的理論基礎人為地割裂為兩種相矛盾的法律價值要求；其次，該理論實際上將瑕疵的嚴重明顯與否作為行政行為是否具有公定力的判斷標準，將公定力理論俗化；再次，該理論將一個行政行為是否具有公定力的判斷權，即一個行政行為是否為無效行政行為的判斷權給予一般民眾，不利于民眾權利的保護。

針對以上缺陷，我們無法通過改革對其完善：首先，我們無法將無效行政行為不具有公定力與其他行政行為具有公定力的兩種情形之理論基礎整合成一個；其次，由于嚴重明顯瑕疵標準的抽象性，我們無法保證民眾對無效行政行為判斷的準確性，進而無法保證防衛權行使的效果；再次，即使法律明確列舉了無效行政行為的情形，但由于法律規范本身具有的抽象性，不能保證所有民眾在法律適用時判斷的準確性，當然也不能保證其防衛權行使的效果。

2．法律移植或制度建設的成本高、實際效果差。法律移植是指特定國家或地區的某種法律規則或制度移植到其他國家或地區[13].法律移植特別注意外國法與本國法之間的同構性與兼容性、外來法律的本土化等問題[14].有限公定力及無效行政行為理論與制度不適合移植至我國內地。

首先，從我國民眾對公權力行為的傳統觀念上分析。我國長期封建專制統治的法律實踐中，法律作為專制統治的工具并以國家強制保證實施，民眾的守法主要是畏懼專制暴力的懲罰，民眾對公權力所采用的行為模式表現為遵從。加上，專制社會時期的執法與司法不公、以權謀私等現象存在，給民眾形成了“權大于法”、“民不與官斗”、“民斗不過官”等觀念，這種觀念加深了民眾對公權力行為的遵從乃至順從。雖然，我國1949年廢除了半封建半殖民的法律制度，但該觀念依然深刻地影響著民眾的行為。按張文顯教授對法律文化之法律心態與法律行為模式的分析，外在的制度能對人的行為模式會發生很大的影響，但不會馬上改變文化意義上的行為模式，并舉例平民的畏法忌訴、官員的有法不依、執法不嚴、以言廢法等現象大量存在，[15]說明民眾對公權力行為的傳統觀念至今還影響著民眾的行為。

新中國成立后實施的計劃經濟體制的經濟運行模式，整個社會管理呈現為高度集中的行政化。政府管理社會的一切，將所有社會組織納入行政組織系統，又將每個公民納入某一社會組織，形成了個人服從組織、組織服從上級的金字塔式的社會結構。此時，社會各組織與個人無獨立性與自主性，形成了個人必須無條件服從于國家、政府權力不容質疑和挑戰等觀念，這種觀念也促使民眾對公權力行為采取遵從的行為模式。那么，有限公定力理論主張民眾對無效行政行為拒絕遵守并采防衛權等內容，不符合我國民眾對公權力行為的觀念及所采的行為模式。這點，就是倡導無效行政制度的學者也不得不承認[16].

其次，從該制度的實際效果上分析。若該制度在我國建立的話，由于傳統觀念的影響及現階段法治觀念與人權意識的落后，一般民眾將不會采取該制度來保護自身權益，公權力行使者一般也不會按該制度的要求來保護民眾的權利，那么該制度將成為擺設。退一步講，即使民眾采取該制度來保護自身權益，公權力行使者也按該制度的要求來保護民眾的權利，但由于該制度本身存在的缺陷（上文已分析），在實際效果上可能適得其反。當然，我們必須承認有限公定力理論中“民眾對嚴重明顯違法行政行為可以拒絕遵守并采取防衛”等內容對我國“民與官”（民眾與政府）間關系的傳統觀念的沖擊作用，其在很大程度上有利于促進法治的進程與民眾法律意識的覺醒。但我們認為僅僅在觀念上的沖擊作用還不夠，還應關注其實效性。同時，矯正“民與官”之間關系并非一定采有限公定力及無效行政行為理論與制度這一方式，完全可以通過“民告官”（行政訴訟制度）等其他制度來實現。

最后，從制度建設的成本上分析。有限公定力理論及無效行政行為制度對我國內地而言，是一個全新的制度，其需要規定無效行政行為的一整套制度，如在行政程序法中規定無效行政行為的效力、標準、形式等內容與在行政訴訟法中規定無效行政行為的訴訟時效、判決方式、法律責任等內容，但由于其實際效果不理想，從“成本收益”角度而言，不可取。

（二）選擇完全公定力理論的理由

通過以上分析，我們得出了不選擇有限公定力理論的理由，該理由也正是我們選擇完全公定力的一個重要原因。除此之外，完全公定力理論本身所具有的優勢是我們最終選擇該理論的主要原因。

1．完全公定力理論的界定。在論述完全公定力優勢之前，我們有必要先界定完全公定力理論以作基礎。完全公定力是指，根據法安性的需要，行政行為一經成立，無論是否含有瑕疵也無論含有何種瑕疵，均產生被推定為合法有效的形式效力。這種效力是對世效力，要求全社會對此尊重。行政行為的這種形式效力是假設的、相對的與不穩定的，其是否真正合法有效（即發生實質效力）取決于該行為的內容是否符合法的實質正當性（以是否符合合法有效要件為標準）：一個違法的行政行為雖根據成立具有了公定力，但由于其內容不符合合法有效要件而不發生實質效力，那么該行為將被相關的有權機關處理，最終否定該假設效力。公定力作為假設效力只存在于該行為成立到有權機關的處理之間的期限。需要說明的是，一個行政行為的內容是否符合合法有效要件是客觀的，從該行為成立起就已存在，但由于對此的判斷權在于相應的權威機關（不承認將此判斷權給予一般民眾），而相應的權威機關對此判斷權的行使往往是在事后，故，出于法安性的需要才有了行為成立后到權威機關處理結果作出前這段期間的假設效力。

2．選擇完全公定力理論的理由。

（1）完全公定力理論體系清晰、邏輯一致。行政行為的效力分為形式效力與實質效力兩種。前者是出于法安性的需要而存在的一種效力，以行政行為是否成立而客觀存在為標準；后者是出于法的實質正當性的要求而存在的一種效力，以行政行為的內容適法性為標準。那么，我們在邏輯上得出：

一、行政行為的成立是該行為形式效力發生的邏輯前提，一個行政行為成立后將發生形式效力，不成立將不發生形式效力；

二、行政行為內容的適法性是該行為實質效力發生的邏輯前提，一個合法的行政行為將發生實質效力，而不合法的將不發生實質效力。完全公定力認為，所有的行政行為一經成立，無論存在何種瑕疵，就發生推定為合法有效的形式效力。而發生了形式效力的行政行為是否具有實質效力，應以該行為的內容是否符合法律的規定—法的實質正當性來判斷。法安性對應著形式效力，法的實質正當性對應著實質效力，體系清楚，邏輯一致。

（2）我國民眾對公權力行為所采的行為模式與完全公定力理論要求一致。我國民眾對公權力行為采取遵從的行為模式，符合了完全公定力要求民眾對此的行為狀態，為完全公定力理論在我國的適用提供了社會基礎。當然，從原因分析，我國民眾對行政行為等公權力行為的遵從，并非出于公定力理論所蘊涵法安性等法治精神的自覺遵守與追求，相反是由上文分析的傳統觀念、歷史原因及現階段法治發展緩慢等造成的。那么，我們在這里將此行為模式作為完全公定力在我國廣泛適用的社會基礎，并非肯定原先民眾對公權力行為遵從的原因，也非將原先的“強權”以“公定力”代替來愚弄民眾，而是法治要求民眾對法律秩序自覺遵守與維護的需要。這就需要其他配套的制度來系統的完善，以達良法之下民眾對公權力行為的普遍遵守。

（3）在我國確定完全公定力理論的成本低。由上文分析，我國民眾對公權力行為普遍采取遵從的行為，為完全公定力理論在我國的適用提供了社會基礎。同樣是遵從行為，我國民眾是由于畏懼“官”（公權力機關、行為及行為實施者）而遵從，而完全公定力理論是出于對法律秩序安定性的需要而要求民眾遵從。那么，將完全公定力理論適用于我國，我們所需要解決的是，將民眾畏“官”之后的遵從或順從轉變為民眾對法律秩序安定性需要之下的遵從。完成民眾這一傳統觀念或心理的轉變，我們所需要做的是改變我國外在法制環境，如立法的民主化與科學化、執法與司法的公正等，簡言之即“法治”。我國憲法規定我國將建設社會主義法治國家，而以上提及的那些外在法制環境的建設正是我國社會主義法治國家的應然要求。那么，完全公定力理論在我國的適用所需要的外在法制環境建設與我國建設社會主義法治國家所需要的制度建設是一致的，也正好形成了“搭車”效應，而無須再建立其他特殊的制度，成本較低。

綜上（一）與（二）所述，有限公定力及無效行政行為理論與制度本身存在著較多的缺陷，在我國適用缺乏相應的社會基礎，法律制度移植的成本較高，實際效果差，不可取。完全公定力理論邏輯清晰，在我國的適用有著一定的社會基礎，制度成本低，可取。

（三）完全公定力理論所需要的其他配套制度的完善

有學者認為瑕疵的廣泛存在是公定力理論存在的社會基礎[17]，而瑕疵有明顯與否和嚴重與否之別，那么對于一些嚴重明顯瑕疵的行政行為，我們還推定該行為合法有效，豈不“掩耳盜鈴”了呢？[18]對此，有限公定力理論采取了直接方式否定了這些行為的公定力并創設了無效行政行為理論與制度。對此，我們表示反對，但我們并非反對有限公定力及無效行政行為理論的目的或用意，也非忽視嚴重明顯瑕疵行政行為可能造成的重大危害。相反，在同樣的用意之下，完全公定力理論對行政行為的瑕疵特別是嚴重明顯瑕疵表示了特別的關注，只不過在方法論上并非采取有限公定力理論的“局部問題以局部解決”的直接方式，而是采取系統的解決方式。在這個意義上說，完全公定力理論并非是一個孤立的理論，在此之外，我們需要其他相關配套制度來系統解決行政行為的瑕疵問題，特別是那些嚴重明顯瑕疵。這些配套制度主要強調以下3個方面：

1．完善行政程序法及提升行政程序的價值作用。行政程序中的公開、參與原則與信息公開制度、說明理由制度、案卷查閱制度、聽證制度等具有較多的功能與作用，但其中之一就是對違法行政行為的避免與糾正。通過利害關系人的事前與事中的有效參與，能在很大程度上避免了違法行政行為的發生。特別能避免嚴重明顯的違法行政行為的發生，因為嚴重明顯的違法行政行為對民眾而言可能不容易判斷，但對法律的執行機關及相關的公務員而言，應該容易辨別與改正。為保障這一功能的實現，我們應建立相應行政程序原則及制度，重視行政程序內在的價值（對人格的尊重及人權的保障的價值），嚴格追究違反行政程序的法律責任。

2．完善行政救濟制度。行政救濟是國家為受到公共行政侵害的個人、法人或其他組織提供的行政法上的補救的制度[19]，廣義上包括在行政系統內部的救濟與司法機關的救濟等。完善行政程序制度有利于在事前或事中避免違法行政行為特別是嚴重明顯的違法行政行為的發生。但，若在事前與事中程序中，由于行政機關違反了行政程序的規定，未將嚴重明顯違法的行政行為加以避免的話，那么就需要事后補救措施。對我國而言，其需要我國救濟制度中擴大受案范圍、降低救濟“門檻”、強化糾紛解決功能、拓寬原告資格要求、確立“救濟應停止執行”原則、針對嚴重明顯違法的行政行為規定較長的救濟期限（如2至5年）等內容，這方面已有了很多的良策，在此不作贅述。

3．完善行政責任追究制度。通過以上事前、事中防范及事后的救濟，能在很大程度上避免違法行政行為的發生及其發生后相對人權益的補救，但還需要追究嚴重明顯違法行為的責任人的法律責任，并且應規定較重的法律責任。因為，作為執法者是法律適用的專家，一般的違法不能完全避免，但嚴重明顯的違法行為應該可以避免。一個嚴重明顯違法行為的發生，只能說明責任人相關業務知識的嚴重欠缺或嚴重的主觀過錯，無論是哪種原因，對其應嚴厲追究相關的法律責任。這不僅是行政法治的內在要求，更是防止嚴重明顯違法行為發生的重要措施。

以上3個方面的制度，能在很大程度上避免違法行為的發生及發生后相對人權益的保護，同時也解決了有限公定力理論與無效行政行為理論與制度所解決的問題，那么無需按有限公定力理論那樣建立一個無效行政行為理論與制度。加上，以上三個制度是一個法治國家必需的制度，也是我們國家正在建立及完善的制度，那么，有限公定力理論及其倡導的無效行政行為理論及制度就顯得多此一舉。

三、結語

同樣是為了保護民眾的權益，有限公定力理論采用了否定嚴重且明顯瑕疵行政行為的公定力并建立無效行政行為理論及制度的方式，而完全公定力理論采用了承認該部分行為的公定力并通過系統防范及補救的方式，可謂“殊途同歸”。但由于有限公定力理論本身存在的缺陷，使得該理論及制度的實際效果與其目的或用意背道而馳。在我國內地由于傳統觀念、現階段的法治發展水平加上有限公定力理論的缺陷等多種原因，該理論及其相關制度不適合移植。相反，完全公定力理論符合我國民眾對公權力行為的傳統行為模式，適合我國社會主義法治建設的制度要求，通過系統的方法完全可以解決有限公定力理論及無效行政行為理論及制度所涉及的問題。承認完全公定力理論并非承認“強權即公理”，也非對公定力理論的簡單回歸，而是通過比較分析的方法對公定力理論到有限公定力理論再到完全公定力理論的否定之否定的創新。

我國《行政程序法（專家草擬稿）》規定了無效行政行為制度[20]，未將嚴重且明顯瑕疵作為無效行政行為的概括標準以兜底規定（即未規定相對無效行政行為），而是盡了最大的努力將無效行政行為的情形做了列舉，其用意是提高民眾判斷無效行政行為的準確性以避免民眾判斷錯誤的責任風險。但，法律作為抽象性規范，其內容不可能過于具體（從草擬稿的內容中我們可以看出，相關分析可見上文），即使其內容具體到使得民眾能準確判斷的情況下，也無法避免有限公定力理論的其他缺陷。有限公定力理論及無效行政行為理論與制度是德日等國的較流行的學說與制度，同樣作為法治國家的英美等國未建立相同或類似的理論與制度[21]，但卻解決了相應問題，其說明有限公定力理論與無效行政行為理論及制度并非解決該相應問題的唯一途徑。最后，拋開該理論與制度本身存在的缺陷不談，就是在德國建立該制度的前提之下，實際效果也是不理想，那么，我們對此更不可盲目引入。

注釋：

[1]本文的行政行為只限于法律行為并且是單方的具體行政行為。

[2]我國早期通說是三效力說：確定力、拘束力與執行力，而不包括公定力。目前的通說為四效力說，承認了公定力。但絕大部分的論著對公定力的論述，只是寥寥幾筆，僅處于介紹概念這一層次，未深入探討。

[3]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。

[4]胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第99頁；羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1998年版，第115頁；方世榮：《行政決定》，應松年主編：《當代中國行政法》第十四章，中國方正出版社2005年版，第669頁；張建飛：《論無效行政行為》，《浙江社會科學》1998年第4期；沈巋：《法治與良知自由—行政行為無效理論及其實踐之探索》，《中外法學》2001年第4期；王錫鋅：《行政行為無效理論與相對人抵抗權問題探討》，《法學》2001年第10期；王太高：《無效行政行為制度研究》，《河北法學》2002年第2期；柳硯濤、劉宏渭：《論無效行政行為防衛權及其矯正機制》，載《行政法學研究》2003年第2期；金偉峰：《我國無效行政行為制度的現狀、問題與建構》，載《中國法學》2005年第1期；等等。到目前為止，有100多篇論文支持無效行政行為理論。

[5]夏金萊：《質疑無效行政行為及相對人的抵抗權》，載《政府法制》（半月刊）2004年11月（下）；余凌云：《行政行為無效與可撤銷二元結構質疑》，載《法治論叢》2005年第4期；等。到目前為止，不到10篇論文質疑無效行政行為理論。

[6][印]塞夫：《德國行政法》，周偉譯，五南圖書出版有限公司1991年版，第104頁。

[7][日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎理論》，（臺灣）三民書局1988年版，第182頁。

[8][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第250頁。

[9]在學理上將無效行政行為分為絕對無效行政行為與相對無效行政行為，前者指法律以明確列舉的方式規定無效行政行為的情形，后者指法律以概括的方式規定嚴重且明顯瑕疵為無效行政行為的標準。如按無效行政行為理論建立該制度的德國行政程序法第44條規定，“（1）行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效。（2）不需要具備第1款要件，下列者為無效行政行為：1雖已書面作出，但作出的行政機關卻未表明該行為由誰作出；2．根據法規，行政行為僅可以交付一定的文書方式作出，而未交付文書的；3．行政機關在第3款第1項所列權限之外作出的行政行為，且未得到授權；4.基于事實理由不能實施的行政行為；5．行政行為的完成以違法行為為要件，該違法行為構成犯罪或罰款事實要件；6違反善良風俗……”。前者為相對無效行政行為，其標準為含有嚴重且明顯瑕疵；后者為絕對無效行政行為，其標準為法律列舉的6種情形。其實，絕對無效行政行為的標準也可以用嚴重且明顯瑕疵來概括。原因有三：一從列舉的絕對無效行政行為不具有公定力的制度用意來看，其應該是嚴重的違法行政行為；二從民眾可以對無效行政行為拒絕遵守進而行使合法的抵抗權來看，絕對無效行政行為應該是明顯的違法行政行為，至少是立法者認為是明顯的違法行政行為，因為一般的民眾只能辨別明顯的違法行政行為；三從絕對無效行政行為采用法律明確列舉方式的用意來看，其是為了使得相對無效行政行為之嚴重且明顯瑕疵的標準能在適用時減少爭議而減少法律適用上的困難，那么，列舉的絕對無效行政行為應該也能用含有嚴重且明顯瑕疵的行政行為來概括。可以得到引證的是，臺灣地區行政程序法直接以嚴重且明顯瑕疵作為無效行政行為的標準。臺灣地區行政程序法第111條規定，“行政處分有下列各款情形之一者，無效：

一、不能由書面處分中得知處分機關者。

二、應以證書方式作成而未給予證書者。

三、內容對任何人均屬不能實現者。

四、所要求或許可之行為構成犯罪者。

五、內容違背公共秩序、善良風俗者。

六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。

七、其他具有重大明顯之瑕疵者。”從該法條第七項規定來看，其是將重大明顯瑕疵作為概括標準兜底規定以起總結之意。故，本文認為無效行政行為是指含有嚴重且明顯瑕疵的行政行為，絕對無效行政行為與相對無效行政行為只是法律規定的方式不同。

[10]關于行政行為公定力的理論基礎，存在著多種學說，如“自我確性說”、“法律安定性說”、“社會連帶說”、“既得權說”等等。但是，“法律安定性說”（簡稱“法安性”）得到了更多的認同與接受，筆者也支持法安性說。參見[日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎理論》，三民書局1988年版，第176頁。

[11]在一定程度上講，形式效力對應的是秩序價值要求，而實質效力對應的是公正價值要求。秩序價值是首要價值，也是其他價值的基礎，只有在此基礎上再考察公平正義等價值，故在制度的安排上也應有相應的先后順序。行政行為基于成立而具有形式效力更多的考慮是秩序價值要求，在此基礎之上考察該行為的內容是否符合實質正當性以決定是否符合公正價值要求。

[12][德]平德納著：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第139頁。

[13]沈宗靈：《論法律移植和比較法學》，《載外國法學譯評》，1995年第1期。

[14]張文顯著：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第272頁。

[15]同前引[14]，第243-247頁。

[16]應松年主編：《行政程序法立法研究》，中國法制出版社2001年版，第359頁。書中寫道，“無效行政行為之所以不見容于中國立法和學理恐怕跟個人必須無條件服從于國家、政府權力不容質疑和挑戰的傳統觀念有很大的關系”。

[17]方世榮著：《行政決定》，應松年主編：《當代中國行政法》，中國方正出版社2005年版，第669-671頁。

[18]常常有這樣的一種認識：一般瑕疵的存在具有一定的隱蔽性，行政行為成立時，在不能看出其存在的瑕疵的情況下，可以推定其為合法有效，但若瑕疵的存在是嚴重且明顯，能發現的情況下，就不必再推定其合法有效。筆者以為這樣的認識是錯誤的。因為公定力的理論基礎是法安性，而不是瑕疵存在的隱蔽性。

[19]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年第三版，第404頁。

[20]應松年教授主持下由中國政法大學、國家行政學院等專家教授共同起草的《中華人民共和國行政程序法（專家試擬稿）》第107條（無效）具有下列情形之一的，行政決定無效：（一）行政機關明顯無權作出該行政決定的;（二）行政決定書有未載明行政機關、未加蓋行政機關印章等導致行政機關不明確情形的八三）行政決定沒有法律依據的；（四）行政決定的內容不可能實現的；（五）行政決定的履行構成犯罪的；?（六）行政決定的內容或程序嚴重違法的；（七）行政決定無效的其他法定情形。具有多項內容的行政決定，其中部分內容具有上述情形，且該部分內容的無效并不影響整個行政決定效力的，該部分內容無效。具有上述情形的行政決定自始無效，當事人可以拒絕履行，作出決定的行政機關或其他有權機關可隨時依法定程序確認無效。因行政決定無效給當事人合法權益造成損失的，應依法予以補償或賠償。

[21]英美國家行政行為的撤銷與無效在實際上是沒有差別的。參見余凌云：《行政行為無效與可撤銷二元結構質疑》，載《法治論叢》，2005年4期。