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經(jīng)三次對飯莊負(fù)責(zé)人詢問調(diào)查，其自述2012年8月11日晚共接待陸女士謝師宴12桌，每桌800元，加上飲料420元，陸某總計消費10020元，飯莊實收10000元。發(fā)生食物中毒事件后，飯莊已將10000元退還。對于現(xiàn)場查見過期食品，該負(fù)責(zé)人承認(rèn)是事實，但表示過期后沒有使用過，只是未及時清理。本案最終認(rèn)定當(dāng)事人存在如下違法事實：（1）提供含有副溶血性弧菌的不潔食物給顧客食用，無違法所得，所能確定的貨值金額為人民幣10020元；（2）未及時清理超過保質(zhì)期限的食品。
對于當(dāng)事人的第一項違法事實，依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第八十五條第（二）項規(guī)定、某市自由裁量基準(zhǔn)的規(guī)定，給予50100元的罰款（貨值金額的5倍）；對于當(dāng)事人的第二項違法事實，給予警告的處罰，根據(jù)行政處罰分別裁量，合并處罰的原則，給予當(dāng)事人警告、罰款、50100元的行政處罰。經(jīng)送達(dá)行政處罰事先告知書、聽證告知書，當(dāng)事人未提出陳述申辯、聽證要求，送達(dá)行政處罰決定書，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)自動履行處罰決定，本案結(jié)案。
一、本案是否存在違法所得
本案當(dāng)事人在發(fā)生食物中毒后，將顧客已經(jīng)支付的餐費全額退還，據(jù)此執(zhí)法人員認(rèn)定本案當(dāng)事人未取得違法所得。筆者認(rèn)為當(dāng)事人將餐費退還顧客后，即不存在違法所得的觀點值得商榷。《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第四條規(guī)定，“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。根據(jù)上述法律以及《食品安全法》的有關(guān)規(guī)定，飯店提供的食物導(dǎo)致消費者發(fā)生食物中毒，飯店即產(chǎn)生了侵權(quán)行為，飯店因此需要同時承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的甚至還要承擔(dān)刑事責(zé)任。按照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，飯店應(yīng)當(dāng)首先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，進(jìn)行民事賠償。本案中當(dāng)事人因提供餐飲服務(wù)導(dǎo)致食物中毒，收取了1萬元，取得了違法所得。發(fā)生食物中毒后，當(dāng)事人將錢款退還顧客，這是其必須承擔(dān)民事責(zé)任義務(wù)。當(dāng)事人另外需要同時承擔(dān)的行政責(zé)任并沒有因為當(dāng)事人履行民事責(zé)任而消失。綜上所述，本案當(dāng)事人應(yīng)該存在違法所得。
二、違法所得數(shù)額的認(rèn)定
違法所得并沒有一個標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的定義，有論者研究歸納為：行政法上的違法所得是指行政管理相對人違反行政法律規(guī)范的禁止性規(guī)定而獲得的財產(chǎn)性收入。對于違法所得是否包括成本，執(zhí)法實務(wù)中也有不同的爭議，具體就本案來講，違法所得的認(rèn)定有其特殊性。本案依據(jù)《食品安全法》第八十五條第（二）項規(guī)定實施行政處罰，該法規(guī)定“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由有關(guān)主管部門按照各自職責(zé)分工，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷許可證……(二)生產(chǎn)經(jīng)營致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品……”。從調(diào)查結(jié)果來看，可以確定的“致病性微生物含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品”僅為剁椒咸豬蹄，按照疑點利益歸于被告的原則，行政機(jī)關(guān)如果調(diào)查不清，則應(yīng)當(dāng)采信有利于當(dāng)事人的證據(jù)。具體就本案來說，違法所得應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人生產(chǎn)經(jīng)營“致病性微生物含量超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)限量的食品”，剁椒咸豬蹄的取得的違法所得，而非全部菜肴的總價，司法判例中也采信本觀點，在一起食物中毒案引起的賠償糾紛案中，法院認(rèn)為的污染食品為甲魚和鱖魚，其他菜原告方未提供充分證據(jù)證明不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，所以應(yīng)以這兩道菜的價款為依據(jù)計算懲罰性賠償金。按照《食品安全法》第二十八條第（二）項的規(guī)定，貨值金額計算也存在上述類似問題。
三、現(xiàn)行涉及食物中毒監(jiān)管法律有待修訂完善
現(xiàn)行《食品安全法》僅規(guī)定對當(dāng)事人未及時報告和處置食物中毒的需要處罰,這事實上免除了發(fā)生食物中毒后當(dāng)事人所需承擔(dān)的行政責(zé)任，明顯違背了過罰相當(dāng)?shù)睦砟睢Ｒ虼嗽趫?zhí)法實踐中對于可以確定原因的食物中毒事件，為了防止當(dāng)事人逃避行政責(zé)任，行政部門通常按照《食品安全法》第二十八條第（二）項的規(guī)定追究當(dāng)事人的行政處罰，而處罰時則存在違法所得、貨值金額認(rèn)定的問題。除此之外，由于食物中毒存在個體差異或者食物污染不均衡，部分人員未發(fā)病，則存在違法所得涵蓋所謂的“合法所得”的問題。此外尚還存在中毒范圍廣、影響惡劣，但違法所得、貨值金額很小的食物中毒，按照《食品安全法》第二十八條第（二）項處理，明顯與違法情節(jié)失當(dāng)?shù)那樾危淮嬖谠虿幻鞯氖澄镏卸荆瑹o相應(yīng)的處罰依據(jù)的情形，建議相關(guān)法律修訂時增加食物中毒針對性條款，按照情節(jié)如中毒人數(shù)設(shè)定相應(yīng)行政處罰比較適當(dāng)。
作者：錢銘吳懷宇單位：張家港市衛(wèi)生監(jiān)督所