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《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱《交安法》）頒布實施后，該法與《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）之間的所謂法律沖突問題就一直是行政訴訟中無法回避的熱點[1]。其中最為突出的是交警適用簡易程序當場處罰200元以下是否違反《行政處罰法》的問題。在著名的湖南長沙反“禁摩”案中，劉鐵山、蔣彥也向法庭提出了這個問題[2]。《人民公安報》在2005年12月30日第6版刊登了《交警能否當場決定給予我200元罰款處罰?》的討論文章，清晰地發表了交警當場決定給予200元罰款處罰明顯違背行政處罰法的意見，更是掀起軒然大波[3]。筆者也曾以《立法學方法在行政訴訟中的運用研究》課題活動的名義與交警進行過法庭內外的交鋒，雖然案件在2005年就已終審敗訴，但是對《交安法》與《行政處罰法》之間沖突問題的思考卻一直縈繞在腦海。本文即是以該案件為基礎對這種思考所作的記錄和梳理。
一、案件的審判情況
筆者2005年1月27日駕駛摩托車在南寧市民主路、思賢路口被值勤交通民警以不按規定車道行駛為由當場處以100元罰款。筆者不服，于2005年3月18日訴至廣西南寧市青秀區法院。
筆者認為，根據《行政處罰法》第三十三條規定，對公民處以警告或50元以下罰款的處罰才能適用簡易程序當場處罰，該條款沒有“法律另有規定除外”這樣允許例外的但書規定；而且《行政處罰法》第三條還特別規定，法律、法規、規章對行政處罰的規定和行政機關實施行政處罰的程序，都必須“依照本法”，這是明確排除其他法律、法規、規章作出除外規定的效力的。所以，被告對原告的處罰違反了《行政處罰法》規定的法定程序，應屬違法無效。
被告認為，其根據《交安法》第一百零七條第一款和公安部《道路交通安全違法行為處理程序規定》第七條第二款的規定，對原告作出的處罰是符合法律規定的。被告特別指出，此案適用的是《交安法》而非《行政處罰法》，是符合新法優于舊法、特別法優于普通法的行政執法依據的適用規則的。所以，原告所訴理由不成立，請法院依法駁回其訴訟請求。
一審法院在審理過程中以本案存在特殊情況為由，向廣西壯族自治區高級法院申請延長審理期限，至2005年8月作出判決（（2005）青行初字第17號《行政判決書》）。
一審法院認為，《交安法》第一百零七條第一款規定：“對道路交通違法行為人予以警告、二百元以下罰款，交通警察可以當場作出行政處罰決定，并出具行政處罰決定書”?！兜缆方煌ò踩`法行為處理程序規定》第七條第二款規定“對個人處以二百元以下罰款的，可以適用簡易程序，由交通警察當場作出處罰決定?！北桓嬷登诿窬瘜υ娈攬鲎鞒鎏幜P決定依法有據，且符合上述法律、法規的規定。在本案中，被告對原告作出處罰依據的是《交安法》，該法是規范道路交通秩序的特別法，按照特別法優于一般法的法律適用原則，被告適用上述法律規定對原告作出當場處罰100元，適用法律、法規正確，程序合法。據此，原告主張被告適用簡易程序作出處罰決定，處罰程序不合法的理由不成立，判決原告敗訴。
筆者不服一審判決，上訴稱，被上訴人和原審判決對適用簡易程序而不是適用一般程序對上訴人處以100元罰款符合特別法優于一般法的法律適用規則的解釋，不符合《行政處罰法》和《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）。第
一、《行政處罰法》是全國人大的立法，是關于行政處罰的基本法律。該法第三條和第三十三條是排除其他法律、法規和規章作出除外規定和不一致規定的?！督话卜ā肥侨珖舜蟪Ｎ瘯牧⒎?，是基本法律以外的一般法律。《交安法》的規定與基本法律《行政處罰法》的規定不一致，應適用《行政處罰法》的規定。第
二、《交安法》的規定與《行政處罰法》不一致的規定，不是根據全國人大制定的《立法法》第二條、第七條規定給人大常委會進行修改基本法律的權力和程序做出的。如果按照修改法律的程序作出了新的規定，那么，舊的規定就被新的規定替代掉，不存在了。現在的情況并不是這樣，所以《交安法》不具有改變或替代《行政處罰法》規定的法律效力。第
三、特別法優于一般法的法律適用原則，在《立法法》第八十三條規定適用的前提是“同一機關”制定的法律之間不一致的情況。全國人大與它的常委會是上下位的關系，不是“同一機關”，所以，不能用特別法優于一般法的法律適用原則來解釋本案被上訴人適用行政處罰程序不合法的問題。如果硬將全國人大及其常委會解釋為“同一機關”，則會引起《立法法》第二條、第七條、第八十七條、八十八條等的權力關系和法律關系的混亂，不可取。綜上，被上訴人用簡易程序對上訴人罰款100元違反《行政處罰法》的規定，且其對《交安法》與《行政處罰法》有沖突的法律程序的選擇適用不符合《立法法》的規定，因而是違法的、無效的。
被上訴人稱，《交安法》與《行政處罰法》關于行政處罰適用簡易程序的規定不一致，按照特別法優于一般法的法律適用原則，應適用《交安法》的規定。因此，其對上訴人適用簡易程序進行處是合法正確的，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
南寧市中級法院于2005年10月25日開庭對本案進行了審理，并于11月作出了終審判決（（2005）南市行終字第105號《行政判決書》）。
法院在判決中指出，被上訴人適用簡易程序對上訴人實施行政處罰，依據的是《交安法》的規定。該法第一百零七條第一款規定：對道路交通違法行為人予以警告、二百元以下罰款，交通警察可以當場作出行政處罰決定，并出具行政處罰決定書。但是，《行政處罰法》關于行政處罰適用簡易程序的規定與《交安法》的規定不一致，該法第三十三條規定：違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以五十元以下罰款或者警告的行政處罰，可以當場作出行政處罰決定。上訴人以《行政處罰法》的上述規定為依據，對被上訴人適用簡易程序實施行政處罰的行為提出抗辯。為此，本案出現了法律規定的選擇適用問題。針對雙方當事人的訴辯主張，本院有必要對上述法律的地位、相互關系以及法律適用原則進行適當的評述。
法院在評述中認為，根據《立法法》第七條第二款：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”的規定，以及該條第三款：“全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”的規定，全國人民代表大會常務委員會作為全國人民代表大會的常設機關，沒有上下級的區分，應視為同一機關；全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定的法律也不存在上位法和下位法的區分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的區別?！缎姓幜P法》是全國人民代表大會制定的關于行政處罰的基本法律，《交安法》是全國人民代表大會常務委員會制定的關于道路交通安全管理的法律，屬于基本法律以外的法律。由于兩法不存在上位法和下位法的區分，故不存在下位法的規定與上位法的規定相抵觸的情形，只是出現了同一機關制定的法律一般規定與特別規定不一致的情形，即《行政處罰法》的上述規定屬于行政處罰適用簡易程序的一般規定，《交安法》的上述規定屬于對道路交通違法行為實施行政處罰適用簡易程序的特別規定。
據上，二審判決認為，根據《立法法》第八十三條：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；……”的規定，本案應選擇適用《交安法》的上述規定。根據上訴人的違法事實，被上訴人決定給予上訴人罰款100元的處罰并無不當，同時也符合《交安法》規定的適用簡易處罰程序的條件，因此，被上訴人適用簡易程序對上訴人實施行政處罰沒有違反法定程序，判決維持原判。
在這個案件中，直觀地看是涉及到《交安法》第一百零七條規定與《行政處罰法》第三十三條規定之間的沖突，實際上其本質是《立法法》第八十三條、《行政處罰法》第三條立法表達的理解問題，即《交安法》與《行政處罰法》是不是同一機關制定的法律、是否屬于上位法與下位法關系以及《交安法》與《行政處罰法》是否抵觸的問題。下面分述之。
二、交安法與行政處罰法的位序問題
《立法法》第八十三條規定“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”
從立法語言表達上看，規定同一機關制定的法律就必然表示著還有不是同一機關制定的法律，否則“同一”二字就是多余的。因為本條文將法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章相并列，表示該“法律”為特指全國人大或其常委會制定的法律文件，而不是泛指的包括法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章在內的那種“法律”的概念。又因為《立法法》第七十八條至八十二條已經特別對憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的效力等級和范圍做了明確和限定，而法律與法律之間的效力等級問題在其他法律文本和法條中均未曾有過明確的規定，所以，用“同一機關”修飾限定“法律”，比修飾限定“行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章”要更有必要性和針對性。由此可知，《立法法》規定“同一機關制定的法律、……，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定”，而不是規定“法律、……，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定”，是有其立法表達上的特定含義的。這個特定含義清晰地表達了全國人大與其常委會之間不是同一機關的立法意思。
從我國憲法和《立法法》的其他立法語言表達上還可以看出全國人大與常委會之間不僅不是“同一機關”的關系，而且還有著上下位的關系。如《立法法》第七條在規定“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律，全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”之后，緊接著規定全國人大常委會“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”。我國憲法第六十七條也規定全國人大常委會“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”。由此可見，全國人大與全國人大的常委會之間不但是兩個不同的立法主體，而且兩者之間是有上下位之分的。否則的話，如果把他們理解成是“同一機關”，那么，依據《立法法》第八十三條，常委會就可以自主自由地“修改”人大的法律而無所謂抵觸的問題了。抵觸一詞鮮明地表示，兩者之間有上下大小之分，上者為大，下者為小，小者服從大者，小不合大、下不合上即為抵觸。這也才符合憲法規定的常委會由人大產生，向人大報告工作（自然包括修改人大制定的法律的工作），對人大負責的關系。
但是，司法審判中如果協調原告撤訴不成，最終判決則都會無視或回避人大與常委會不是同一機關，即兩者之間存在上位法與下位法關系的問題，或者是把同一機關制定的法律的問題偷換成同位階法律的問題，認為都是國家的法律：從而抹殺人大制定的基本法律與常委會制定的基本法律以外的其他法律之間的位序關系。
前者如本文前面引用的案例。但是這一做法過于大膽。因為法官把人大與常委會視為同一機關的邏輯前提就是承認他們不是同一機關。既然不是同一機關，就不符合適用《立法法》第八十三條法律選擇適用規則的條件。另外，更要害的問題是，人大與其常委會能不能視為同一機關的問題，不是一個簡單的法律條文適用的問題，而是涉及到對憲法和基本法律《立法法》所規定的國家機構問題的解釋。在地方一級的法院作出與憲法和《立法法》法律文本通常含義明顯不一致的解釋和認定，與當前憲法和法律賦予地方法院的職權明顯不相符合。如需把全國人大與其常委會視為同一機關，法院起碼應按規定程序報請全國人大常委會按照《立法法》第四十二條的規定進行立法解釋，或者按照憲法第六十七條的規定進行憲法層面的解釋。
后者如袁德康律師訴寧波市交警支隊案[4]。浙江和義律師事務所的袁德康律師因為闖紅燈被罰200元,事后他一紙訴狀將寧波市公安局交警支隊告上了法院，理由是處罰違反了《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國立法法》。作為原告的袁律師認為，《行政處罰法》是全國人民代表大會制定的，與《民法》、《刑法》一樣屬“基本法律”，是上位法，而《道路交通安全法》是全國人大常務委員會制定的，類似《漁業法》等屬“其它法律”，是下位法。上位法的法律效力應該大于下位法，按照《中華人民共和國立法法》有關規定，當兩部法律內容沖突時，應遵循下位法服從上位法的規定，即公安機關在適用簡易程序實施行政處罰時，應依據《行政處罰法》有關規定，對公民最高處以50元的罰款。法院一審對原告訴請中關于《交安法》一百零七條與《行政處罰法》第三十三條的沖突問題，以“不屬法院審查的問題”為由予以回避。這等于承認了原告的觀點。但是二審法院認為，《交安法》與《行政處罰法》都是國家的法律，按照特別法優于一般法、后法優于前法的原則，交警案支隊適用簡易程序處罰并無不當[5]。二審法院的這種處理顯然也無法解釋人大與常委會是不是同一機關以及他們之間制定的法律是否有上下位之分的問題。
我們認為，要從更寬廣的視野來看人大與常委會是不是同一機關以及他們之間制定的法律是否有上下位之分的問題。
首先，人大與常委會是不是同一機關不是決定他們制定的法律是否有上下位之分的最重要或最優先問題。最重要或最優先的問題是他們所制定的法律文件的性質。如人大常委會制定的憲法解釋文件與人大制定的憲法修正案，具有同等效力，并且效力均高于全國人大制定的基本法律，當然也必然高于常委會制定的其他法律。在司法實踐中人大制定的法律之間也是可以有上位與下位之分的。如在張學英訴蔣倫芳索要遺贈財產案中，
一、二審法院判決認為全國人大制定的《民法通則》作為基本法律，其效力就高于同為人大制定的《婚姻法》、《繼承法》等一般法律[6]。有研究者針對本案的情況進一步認為，人大制定的《婚姻法》與《繼承法》之間，也存在上下位序之分，前者是后者的上位法[7]。中國政法大學終身教授陳光中在《構建和諧社會背景下中國死刑政策的調整》一文中更是非常清晰地提出人大制定的法律之間也有上下位之分的問題：“《刑法》和《刑事訴訟法》是在《憲法》之下的基本法（在法律體系中具有基本性的法律），《人民法院組織法》機關也是全國人大通過的，但并不屬于中國的基本法，而是處于基本法下位的一般法律[8]”。人大制定的法律之間都能作上下位之分，人大制定的法律與人大常委會制定的法律之間當然也可以作上下位之分。
其次，上位法和下位法的區分是指法律規范文件在效力上的高低優劣，并不是特指法律規范制定機關在行政上或行政級別上的上下高低級關系，也不完全是與制定機關的上下位關系一一對應的關系，有的甚至存在位次交叉的現象。例如：全國人大常委會與國務院在行政上應是同位的，但是常委會制定的法律規范效力上就總是比國務院的行政法規要高；同一地方人大常委會與地方政府的行政級別相同，但是地方性法規的法律效力也總要比政府規章的效力高；省級地方人大常委會與國務院各部委在行政級別上相同，國務院各部委在行政體制上的地位甚至要比地方人大常委會稍高，但是地方性法規的法律效力一般地可以理解為可以比國務院各部委制定的規章要高[9]，等等。所以，不能以全國人民代表大會常務委員會與全國人民代表大會沒有上下級的區分為由而認定兩機關制定的法律也不存在上位法和下位法的區分。
再次，依據《立法法》第八十
七、八十八條的規定，人大對常委會制定的法律具有撤銷和改變的權力并不局限于與憲法和基本法律“抵觸”的情形，只要人大認為常委會制定的法律“不適當”，就可以予以撤銷和改變。撤銷和改變意味著原有的法律規范被消滅，而不是作為人大與常委會制定的特別法與普通法、新法與舊法同時并存以供選擇適用。這種撤銷和改變完全是有領導地位的上位的立法機關對下位的立法機關制定的法律而言的。如果是對“同一機關”制定的法律規范的改變和撤銷，其在立法制度上對應的做法應該是修改和廢止。全國人大常委會對人大或常委會自身制定的法律的修改，是要遵守立法法規定的法律修改的權限和程序的（包括提出修改法律的議案、草案審議、表決通過、主席簽署等）?！督话卜ā穼Α缎姓幜P法》適用罰款處罰簡易程序條件范圍的“修改”并不符合立法法規定的人大常委會修改人大制定的法律的權限和程序，是“偷改”，因而不具有改變、替代和排除《行政處罰法》相關規定的效力。
綜上，我們認為將全國人大與其常委會制定的法律之間作上下位序的區分是可以的，應該的，是符合立法法的立法意思表達的，在實踐上也是可行的。將全國人大制定的法律作為全國人大常委會制定的法律的上位法的做法，實際上是得到多數辦案法官和其他法律實務及研究人員認同的。除了可以把全國人大《行政處罰法》作為常委會《交安法》的上位法[10]，還有把人大《民法通則》、《合同法》作為常委會《郵政法》的上位法的[11]。
三、交安法與行政處罰法的抵觸性
《行政處罰法》總則第三條規定，“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施”。這是處罰法定的原則，而且是嚴格的處罰法定原則，是行政處罰法最根本的原則，亦即行政處罰法的基本原則。
為了更清晰地表明處罰法定原則的特殊嚴格限定性，我們可以將之與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的基本原則罪刑法定原則的立法語言表達做個比較。
《刑法》第三條規定，“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。這就是我國《刑法》的罪刑法定原則。
通過對比，就非常清楚，刑法的罪刑法定原則僅僅強調“依照法律”，而《行政處罰法》則強調“依照本法”。《刑法》上依照的法律就包括依照本法和本法以外的其他法律。本法以外的其他法律既可以包括全國人大制定的基本法律，也包括人大常委會制定的基本法律以外的其他法律法令，根據我國的司法實踐，部分地還可以包括司法解釋。而《行政處罰法》中強調所依照的本法就只能是指《中華人民共和國行政處罰法》。
《行政處罰法》將處罰法定原則嚴格限定于依照本法，明確排除其他法律法規和規章作出與本法不一致的規定，是我國立法史上極為罕見的一部沒有但書的行政法（在某種程度上還具有立法法的性質）。這種在立法語言上看起來比罪刑法定原則還要嚴格的表達方式，與《行政處罰法》的立法背景和立法目的是緊密關聯的?！缎姓幜P法》主要是針對亂處罰而制定的一部法律[12]。該法確立了嚴格的處罰法定這一最根本的原則，有著特別的意義。這一根本原則不但體現在《行政處罰法》規定的各項制度內容上，而且還體現在《行政處罰法》對本法立法之前行政處罰立法的特別規制和之后行政處罰立法及執法的特別約束上。
《行政處罰法》對本法立法之前行政處罰立法的特別規制表現為，《行政處罰法》特別規定“本法公布前制定的法規和規章關于行政處罰的規定與本法不符合的，應當自本法公布之日起，依照本法規定予以修訂，在1997年12月31日前修訂完畢”，而不是像其他法律實施以后任由有關執法、司法機關一般性地等到具體案件適用中發現法律規范沖突時才去依據法律規則推導或推理選擇適用。
《行政處罰法》對本法立法之后行政處罰立法和執法的特別約束表現為，《行政處罰法》不僅特別規定今后行政處罰的設定必須依照本法，而且強調了行政機關實施行政處罰也只能“依照本法規定的程序”進行而不是“依照法律規定的程序”進行，不允許有本法程序規定之外的例外：這就是“依照本法”與“依照法律”在立法表達上的明顯不同。
根據嚴格的處罰法定原則，處罰程序除《行政處罰法》第三十三條規定“違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定”（當場處罰的簡易程序）之外，均應該按照《行政處罰法》第三十六條的規定執行，即“除本法第三十三條規定的可以當場作出的行政處罰外，行政機關發現公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據”，然后按照《行政處罰法》的其他相關規定決定處罰和執行處罰。
根據《行政處罰法》第三條、第三十三條及第三十六條規定的立法表達，行政處罰簡易程序沒有規定允許例外，對公民處罰超過50元的，只能依據《行政處罰法》“本法”適用一般程序?！督话卜ā返谝话倭闫邨l對公民的行政處罰簡易程序適用罰款200元以下的規定與《行政處罰法》對簡易程序適用50元以下的規定是相違背。
有論者認為，《行政處罰法》總則第三條，“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施”的規定，可以分為兩個部分。第一部分“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定”，調整的是對違反行政管理秩序行為設定行政處罰的問題。第二部分是“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，……，由行政機關依照本法規定的程序實施”，對應于《行政處罰法》第三十三條的規定，這一有關當場處罰程序即簡易程序的處罰問題，不是《行政處罰法》的基本原則，因此，常委會制定的《交安法》當然可以對當場處罰的范圍作出不同的規定[13]。
我們認為，這種說法不但混淆了常委會依據《立法法》第七條對人大制定的法律進行修改與常委會在自己制定的法律中作出了與人大的基本法律不一致的規定之間的區別，而且暴露出我國立法和執法甚至司法工作中一個值得重視的問題，就是輕視程序的問題：程序問題不是原則性問題，可以比較隨意對待！這是極為有害的[14]。事實上，司法實踐中的許多問題都是由于缺乏程序上的保障而造成的。我們在這里要明確這樣一個觀念：程序問題也是原則問題。在《行政處罰法》立法說明中，處罰程序之亂與處罰設定之亂、處罰主體之亂是處罰之亂的三大問題[15]?！缎姓幜P法》作為針對亂處罰而制定的法律，就是針對這三亂。所以，既然《行政處罰法》第三條特別規定“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，……，由行政機關依照本法規定的程序實施”，自然，嚴格的處罰程序法定要求也應該是處罰法定這一基本原則的重要組成內容。處罰程序問題不是《行政處罰法》的基本原則的論調，將處罰法定原則與《行政處罰法》的立法背景和立法目的割裂，將處罰法定的原則內容進行支解，是與《行政處罰法》科學的立法表達不相符合的。
論述至此，從成文法《行政處罰法》的文字文本看，我們可以充分認定，《交安法》關于對公民罰款200元以下可以當場處罰的規定是對《行政處罰法》總則的違背，是對處罰法定這一基本原則的違背，屬于與《行政處罰法》基本原則的抵觸，因而是無效的。
能不能從法價值的角度上尋找到《交安法》改變《行政處罰法》的正義性呢？如果能找到超越成文法的正義性，即使是常委會的下位法與人大的上位法有些抵觸，也會被認為是良性的法律沖突，也會比較容易被社會接受。可惜的是，我們從《交安法》的立法過程中看不到這種正義性.
在對《交安法》草案四次審議稿的審議中有常委會委員提出，草案第一百零七條關于對違反道路交通管理法律、法規的行為，交通警察有權當場作出二百元以下罰款的規定，與行政處罰法規定的處罰程序不一致。法律委員會經研究認為這種改變《行政處罰法》的規定的理由僅僅是“道路交通管理工作面臨車流量大、行人流動性強、道路交通違法行為又比較多等特點，草案四次審議稿上述規定是針對交通警察在糾正道路交通違章過程中的特殊情況作出的特別規定”[16]。
違法多、罰款多就要放寬對執法者的處罰程序控制嗎？顯然不是這樣簡單的道理。這僅僅是從管理者的角度出發考慮問題。而《行政處罰法》的立法主要是從保護被管理者的角度來考慮問題的。兩者是相反的方向。如果立法者是從方便群眾接受處罰和交納罰款的角度考慮而放寬處罰程序（對公民的程序保護畢竟也增加他們的麻煩），可能這種做法還多少符合《行政處罰法》立法指導思想上的正義性，這樣規定確實是可以的。
順便還提出一個問題，即全國人大在《行政處罰法》第三條規定宣告了“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施”，那么，“本法”之后全國人大是否可以在其他立法中就處罰設定、處罰實施主體以及實施程序作出與《行政處罰法》“本法”不一致的規定呢？我們認為不可以。因為如果那樣做，等于全國人大違背自己在《行政處罰法》中的宣告，是自食其言的做法。正確的做法應該是按照《立法法》第七條的規定啟動修改《行政處罰法》的立法程序。
四、本案問題討論的價值
有人說，這么小的一個案子花那么大的精力去打官司，還花那么多的精力去進行所謂“研究”，太鉆牛角尖了，大驚小怪，沒有什么用。我們認為，這既不是鉆牛角尖，也不是大驚小怪。對《交安法》與《行政處罰法》之間的位序問題及抵觸性問題進行討論的重要意義，可以從不同的角度去挖掘，我們認為至少如下兩個方面特別值得提出來：
第
一、養成自覺尊崇法治的觀念。
簡單直觀地說，法治就是國家機構和公民都以憲法和基本法律為基礎和準則而活動的政治及社會運行狀態。這種運行狀態的運行機制包括無錯運行機制和糾錯運行機制。人們習慣于本能地認為《交安法》作為全國人大常委會的立法，不可能會搞錯，這是不科學的。立法都是由具體的人來做的工作，人非圣賢，孰能無過。從《關于<中華人民共和國道路交通安全法（草案）>修改意見的報告》中看，就把《交安法》草案四次審議稿第一百零七條關于對違反道路交通管理法律、法規的行為，交通警察有權當場作出二百元以下罰款的與行政處罰法規定的處罰程序不一致的規定，簡單地當成是針對交通警察在糾正道路交通違章過程中的特殊情況作出的特別規定，認為按照特別法的效力優于一般法的原則，這樣規定是可以的[17]。這種認識可能是由于立法研究人員當時沒有查對《立法法》第八十三條的條文，因而沒有注意到人大制定的《行政處罰法》與常委會制定中的《交安法》是否屬于同一機關制定的法律的問題。如果查對過《立法法》第八十三條的條文，注意到該條文對適用特別法效力優于一般法原則的規定有“同一機關制定的法律”的限制的話，理應進一步注意到如果把人大與常委會作為同一機關會引起《立法法》第二條、第七條、第八十七條、八十八條職權關系的混亂，這樣就不會想當然地把《行政處罰法》與《交安法》當成同一機關制定的法律，不會想當然地把《交安法》當成是《行政處罰法》的特別法[18]。
人大與其常委會之間是否為同一機關的問題及與此相聯系人大與其常委會之間的職權關系問題，不僅是立法法的問題，也是憲法規定（或解釋）的問題。這個問題的已經超越了《交安法》與《行政處罰法》之間的法律沖突的一般意義。即使能論證人大與其常委會為同一機關，那么，我們前面提到過，人大既然在《行政處罰法》中宣告了“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施”，那該“同一機關”也不應該在其他法律里作出與“本法”不一致的規定，而是應該是按照《憲法》第六十七條、《立法法》第七條以及《立法法》第二章第三節有關全國人民代表大會常務委員會立法程序的規定啟動修改《行政處罰法》的立法程序。這不但是國家立法上的形式正義和程序正義，還關系到國家立法信用，關系到國家的法律品質。
我們認為，《交安法》與《行政處罰法》規定的沖突，是一個立法的失誤或錯誤，但是這是一個不可多得的失誤或錯誤。我們指出這個失誤或錯誤并非要說立法工作者的水平或能力有問題。我們認為，即使認真對待這個失誤或錯誤而不是否認、回避、掩蓋這個失誤或錯誤有可能導致對立法工作者的水平或能力的評價有所降低，甚至導致“無能”的指責，也是有價值的、有意義的。在美國的馬伯里訴麥迪遜案中，最高法院首法官馬歇爾因為承認自己的無能，在“犧牲”了同黨馬伯里的同時，卻確立了美國的違憲審查制度[19]。如果承認立法失誤或錯誤能為建立我國的法律審查制度提供一個歷史的機會，我們高興歡呼還來不及，為什么要放棄它呢？這種法律審查制度這會使我們的國家變得有巨大的容錯能力和糾錯能力。試想，法律都能允許出錯，還有什么不可以允許出錯？法律出錯都能用法律制度的辦法來糾正，還有什么不可以用法律的辦法來糾正的呢？有了這種法律糾錯制度或機制，良法良治的法治圖景不就隱約可見了嗎！
第
二、法律沖突理論的重整。
比較系統地研究法律沖突問題，是1999年10月司法部項目“國內法律沖突及立法對策”，其成果為《國內法律沖突及立法對策》一書。根據該成果，我國法律沖突的主要形態分為縱向沖突和橫向沖突以及地方與部門法律規范之間的沖突三種。其中縱向沖突包括法律與憲法的沖突，行政法規與法律的沖突，地方性法規與法律、行政法規的沖突，規章與法律、法規的沖突；橫向沖突包括一般法律與基本法律的沖突，法律之間、行政法規之間的沖突，部門規章之間的沖突，地方性法規之間、地方政府規章之間的沖突，同一法律、法規、規章中法條沖突；地方與部門法律規范之間的沖突包括國務院部門規章與地方性法規之間的沖突、地方政府規章與部門規章之間的沖突[20]。從司法部該項目成果的體系上看，其所稱的法律沖突概念僅僅是將法律規范之間存在不一致的現象進行理論上初步的歸攏整理，尚缺乏對法律沖突概念和性質的深化和細化研究。
我們認為，在上述的縱向沖突形態中，法律規范的制定機關之間存在領導關系或監督關系，法律規范之間存在上位法與下位法之間的服從關系，因此，這種沖突的性質屬于下位法與上位法的抵觸。另外，人大制定的基本法律與常委會制定一般法律具有上下位的關系（即縱向關系），它們之間的沖突性質也屬于下位法與上位法的抵觸，而不是橫向性質的沖突。抵觸者，依法應為無效：無論是否被改變或撤銷，均應認定為沒有法律的效力，不能再被執法機關和司法機關選擇適用。最高人民法院2004年5月印發的《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》，對法院審理行政案件中如何判斷下位法與上位法抵觸的標準進行了明確。這個標準所體現的原則實際上也可以擴展到其他審判領域[21]。因此，我們主張從理論上將法律規范的抵觸問題從籠統的法律沖突問題中分離出來，可以將法律規范之間的抵觸問題與法律規范之間的沖突問題相提并論。
上述法律沖突中的同一法律、法規、規章中法條的沖突，在性質上再細分其實就是法條競合問題，即法條競合問題還可以從法律沖突問題中分離出來成為一個獨立的范疇。在刑法律領域中，法條競合的理論和實踐都發育得比較成熟。刑法上所講的法條競合是指一個行為同時符合數個法條規定的犯罪構成，但從數個法條之間的包容或交叉等邏輯關系來看，只能適用其中的一個法條，排除適用其他法條的情況。對于法條競合犯，根據各法條之間競合關系不同，采用特別法優于普通法、全部法優于部分法、復雜法優于簡單法等原則加以處理。特別值得注意的是，根據刑法關于罪刑相適應的基本原則，往往需要衍生出重法優于輕法的原則對特別法優于普通法的原則進行修正[22]。當然，為了罪刑相適應，理論上說也可能會出現選擇輕罪而排除重罪條款的情形。歸納起來，法條競合的處理原則可以稱為“擇優適用”原則。“擇優適用”原則不但可以在刑法以外的領域處理法條競合時使用，還可以成為《立法法》第八十
五、八十六條規定的法律沖突裁決機關裁決的標準和原則。
真正的法律沖突，從文字上能夠表達的意義上看，應該是各法律規范本身在沖突狀態中均為合法有效，只是在適用于特定事項時發生競合現象而需要在諸法律規范中進行選擇適用。具體選擇適用規則為《立法法》第八十三條（同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定[23]）和第八十
五、八十六條（有權機關裁決）的規定。其中，依據八十三條選擇適用的，選擇結果不影響沖突各方規定存在的效力；依據八十
五、八十六條規定經裁決選擇適用的，裁決機關可以根據《立法法》第八十八條的規定以“不適當”為由改變或撤銷沖突某一方的規定。沖突的法律規范之間不存在上下的位序之分，除非在“解決沖突”的過程中被上級領導機關或監督機關改變或撤銷后才失去效力。這與法律抵觸問題的性質不同。
通過對法律沖突理論的重整，我們可以清楚地看到，所謂特別法優于普通法的原則并非法律適用的王牌原則，而只是許多法律適用原則中位次比較低的原則之一。由此，我們對《交安法》與《行政處罰法》的所謂法律沖突問題的性質也就可以看得更清楚了。首先，《行政處罰法》、《交安法》的制定機關之間存在直接的領導和監督關系，《交安法》與《行政處罰法》的沖突屬于下位法與上位法的抵觸。其次，《行政處罰法》處罰規定與《交安法》處罰規定的沖突處理中，即使把人大與常委會看成是“同一機關”而不談上下位法間的抵觸問題，也需要檢討適用特別法優于普通法是否符合作為行政處罰基本法律的普通法所確立的嚴格的處罰法定原則。如果適用特別法優于普通法原則不符合更上位的嚴格的處罰法定基本原則，也必須對特別法優于普通法的原則加以限制或修正。