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行政違法和以違反行政性法律、法規為前提的所謂行政犯罪之區分，行政犯罪之刑法解釋及認定，以及行政處罰與刑事追究之銜接問題，在今日之法治語境下進行研究，不單純是一個純粹的學術問題，更主要地表現為一個實踐問題。而對這類問題研究之切入，在規范層面去探索進路，是當前之主要研究視域，即所謂以行政刑法或者行政犯為基本范疇進行所謂之本體研究，而又以比較法方法作為主要研究方法，以德國、日本法律實踐和理論來分析中國的情形。這種視域和方法，不可謂不當，但是對于中國行政處罰權與刑罰權（實質上是行政權與司法權）之關系問題，在這種研究框架下是難以澄清的，而在此基礎上形成的理論，也如擺在花壇里的盆花，雖然鮮艷、茂盛，卻和下面的土壤沒有直接關系。本文試圖將研究視角作必要的轉換，從權力分配與重疊的角度進行基礎性的現象分析，進而基于現象觀察，抽象出問題脈絡，為解決問題提供思路。上述問題的實質在于，行政處罰權與刑罰權的劃分、銜接以及因為權力作用范圍重疊而形成沖突和解決，因而本文的切入點就從權力的分配開始，并于權力的實現結束。
一、行政處罰權與刑罰權糾葛的憲政視角
權力分配首先是個政治問題，其次才是法律問題。國家基本權力在不同國家機構中的劃分也是如此。公權力在國家層面作不同的組織架構的分配，并以憲法予以確認，這是當今憲政的基本任務和主要內容之一。在我國雖然并不提倡“三權分立”的權力分配、實施及相互制約框架，但是基本權力在不同國家機構之間的劃分、實施及相互之間一定程度上的制約，在憲法上仍十分清晰地被表現出來。不過，不容否認的是，在我國，司法權的功能、獨立性和強度都受到行政權（有時還來自于立法權）的擠壓，對司法權性質的定位也與一些法治發達國家不盡一致。行政權在社會規制方面的作用，在一定程度上替代了司法權應發揮的作用，這集中體現在行政處罰權的作用寬廣和行政強制教育措施權的存在。①在一定歷史時期，國家在社會規制方面偏重行政權無可厚非，但是，當法治作為社會核心價值提出并著手建設時，以憲政維度來重新分配并平衡各種國家權力時，則對行政權應作重新的審視。
司法權本身具有內斂的性質，其運行完全依照既有法律來運作。從目前的司法權運作看，雖然存在一定的自我創設權力的事例，但是總體上司法權施加的范圍是比較清晰的。不過，當這種權力與行政權重疊的時候，就存在模糊的狀態，這并不表明司法權進入到了行政權作用的空間，而是行政權作用的界限是模糊的，并有意、無意地在一定程度上替代了司法權應作用的空間。
刑罰權，作為一種實體性、終局性的權力，其性質應歸屬于司法權，從國家權力分配而言，是由法院來行使的，集中體現為定罪和量刑的權力。當然，如果從廣義上講，制刑權（立法機關行使）、動刑權（偵查機關行使）、求刑權（檢察機關行使）和行刑權（刑罰執行機關行使），也可以視為刑罰權的組成部分。不過，真正具有確定案件性質和決定某人具有刑事責任以及是否給予刑罰處罰的，只能由典型意義的司法機關即法院來完成。行政處罰權是行政權的一種形式，根據行政法律由不同的行政機關行使，這種權力也是實體性且具有終局性的權力。所謂行政權替代了司法權的行使，以刑事法為本位，集中表現為行政處罰權替代了刑罰權的行使。具體而言，就是本應由刑罰權（狹義的）來處理的案件，卻由行政處罰權進行終局處理。這一問題實際又包含了兩個層次：(1)在憲政框架下進行權力分配，將本應由刑罰權解決的問題，交由行政處罰權來解決，比如勞動教養權、部分剝奪人的自由和財產的權力（行政拘留、行政罰款）在目前體制下都被視為行政權的范疇。(2)在權力現實運作層面，行政處罰權的行使基于各種主客觀原因而事實上替代了司法權應作用的事項。第一個層次是非?；A而復雜的問題，是一個純粹的憲法問題；第二個層次則可以從操作層面上探討，當然這個層次的探討也不可避免地涉及第一個層次的問題，或者說，導致后一層次問題更深刻的原因在于第一個層次。
第二個層次上的問題，即通常所說的“以罰代刑”的問題。盡管“以罰代刑”多指經濟類案件中，以行政處罰來解決，而不做刑事案件處理。然而，倘若對現象進行觀察，會發現在治安、公共安全、社會管理等諸多方面都存在這類問題。除去其中存在的腐敗原因，從制度上、從權力上進行分析，可以初步找到以下三個因由：
1.法律原因。最典型的例子恐怕就是《治安管理處罰法》和《刑法》的關系。從《治安管理處罰法》的規定看，似乎可以將治安違法行為與犯罪作出清晰的區分，但是眾所周知，這種區分表現為一種量上的區分，而這種量上的區分卻決定了治安違法行為與犯罪之間質的區分；從權力的視角分析，是因為量上的區分而形成兩種不同權力的作用范圍，由此說，量的遞增而形成質的變化，不是行為本身性質發生了變化，而是由此而來的權力干預出現了質的變化。量的考察，是一種事實的考察，但量是否達到促使質變化的程度又依賴人的觀察和判斷的，因而看似客觀的標準來劃分治安違法行為與犯罪，卻在很大程度上摻雜了主觀性。比如，《刑法》中規定的情節犯，“情節是否嚴重”從法律規定上看，需要評價主體作出綜合判斷。即便是數額犯、數量犯，這些所謂的單一情節犯，數額、數量的確定也可能摻雜人的主觀性在里面。②需要注意的是，這種主觀性并非法官的主觀性，而是在案件發現的時候就存在了。而當這種主觀性缺少必要的操作性規范指引時，就可能轉化為任意性。法律原因，本質上還屬于上述第一個層次的原因，即行政處罰權和刑罰權在國家權力分配方面存在的不清晰問題，由此導致在法律評價上會出現在灰色區域的重疊。
2.職能的重疊。這里主要指公安機關的職能重疊問題。我國公安機關的職權范圍十分廣泛，其行使的職權并非嚴格意義上的警察權。在其廣泛的職權范圍中，治安權的行使是其核心職能，而治安權實際上又包括兩大部分：一是治安行政管理和處罰；二是啟動刑事立案和偵查?；鶎庸矙C關在履行其職責的時候，這兩種權力同時存在，雖然在內部有一定的分工，但是這種內部的權力劃分并不是很清晰的，因而不可避免地在一些案件的處理上，在是否應予刑事追究的判斷上（當然往往是輕罪），就會存在運用治安處罰權還是刑罰權的選擇。考慮到人力、財力等客觀原因，基層公安機關恐怕不會更多以啟動刑事立案的方式來處理這類案件，除非時逢“嚴打”或者專項整治。由于治安處罰權具有一定的剝奪性，因而在效果上似乎也不錯，當然，這種權力的行使是不公開的，被處罰人尋求權利救濟一般也是事后的，③或者被附加以一定的條件。④
此外，一個有意思的現象尤其值得思考：在行政處罰權和刑罰權作用事項上進行量的區分，從規范上看，是有利于限制行政機關在遇到存在犯罪嫌疑案件時的自由裁量權的。具體來說，當發現案件的綜合情節可能構成犯罪時，公安機關應當立案偵查，而其他行政機關應當向公安或檢察機關移送案件，因為立法為這些行政機關作出這樣的客觀要求。也就是說，立法者在刑事案件追究方面劃定了界限，實際上意在限制公安機關和其他行政機關的自由裁量空間，限制行政權代行司法權。如果比較其他國家立法例，雖然盜竊一塊錢都構成犯罪，然而在實踐中仍要達到一定的情節才會去追究行為人的責任，這里顯然存在著比較大的自由裁量空間，而如此警察機關和其他行政機關（有的國家還包括檢察機關）的權限比我國相應的機關的權力要大。不過，在實踐的運作中，我國公安機關和其他行政機關的自由裁量空間仍十分大，因為立法者雖然劃定了界限，但是這個界限卻具有很大的彈性，且更為重要的是，這些機關的權力行使并沒有積極的外在控制。雖然從《刑事訴訟法》的規定看，檢察機關對公安機關立案偵查是有立案監督權的（第87條），不過，在實踐層面能夠發揮多大的作用，是很難作出良好期待的；對于其他行政機關的案件移送問題，則更缺乏有效的監督機制了。
3.行政處罰權的主動性和刑罰權的被動性。作為主動調整社會的力量，行政處罰權的實施具有主動性，而行政違法⑤的調查和處罰都是由同一機關來行使的；狹義的刑罰權的行使則是被動的，作為司法權的組成部分，它具有司法權行使的基本屬性，即“不告不理”，如果檢察機關不提起公訴、自訴人不起訴的話，法院是無從行使這項權力的，而檢察機關行使起訴權又依賴于偵查機關的移送。對屬于治安范圍的犯罪而言，公安機關有權移送；而對于其他所謂行政犯罪而言，公安機關的立案偵查又依賴于其他行政機關的移送，而后者又具有相應的行政處罰權。例如，假冒、偽劣商品違法行為的查處主要由工商機關負責，其行使著一定的行政處罰權。在一般情況下，這類犯罪案件也是首先由工商機關發現線索，再移送公安機關立案偵查，而此時工商機關實際上已經掌握到足以定罪的證據材料；除非是在公安、工商等部門聯合執法的情況下，公安機關可以較早地自行發現線索并予以立案偵查。關于行政機關案件移送，已經有一些具體的規定。不過，客觀地講，這些規定操作性并不強。其癥結仍在于，不同部門的行政權與公安機關治安權之間存在不協調的問題，而且這種不協調是常態下的不協調；當兩者之間形成較大脫節的時候，就會出現“以罰代刑”的問題。
完善的憲政中很重要的一條，就是各種公權力的劃分合理、配置適當、彼此協調和互相制約，而以上分析所試圖揭示的行政處罰權與刑罰權之間存在糾葛的原因，如果作簡單斷語的話，就是權力劃分、配置以及彼此協調方面出現了問題。當然，對于這一問題，是進行國家基本權力的重新劃分，還是基于目前這種劃分而作中觀和微觀的調整？這不是一個能夠輕易回答的問題。不過，發現問題的實質，總是有利于問題解決的。這對于刑罰權的充分實施無疑是重要的。
二、行政違法性評價和刑事違法性評價的關系
探討所謂行政犯罪時，集中在行政違法性與刑事違法性⑥的關系問題上展開。一般而言，兩者可以被安置在不同層次上去分析：行政違法性是第一層次判斷，刑事違法性是第二層次判斷。第二層次判斷依賴于第一層次的判斷，但是經過第一層次判斷而得出的肯定結論，并不能直接推導出第二層次的結論。當然換個角度分析，也可以將行政違法性作為刑事違法性的部分內涵來揭示兩者的關系。行政違法性評價以行政法律的規定為前提，刑事違法性以《刑法》的規定為前提。行政法律中規定“依照《中華人民共和國刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任”，僅僅是提示性的條款，并不具有規定犯罪或者某一行為具有刑事責任的功能。在涉嫌行政性犯罪案件的認定中，對于危害行為是否具有行政違法性，不應要求所適用的行政法律的具體條文有“依法追究刑事責任”的表述。換言之，只要根據相關行政法律判斷某行為具有行政違法性即可，而后根據刑法的規定再行判斷是否具有刑事違法性。
行政違法的判斷，基本上屬于客觀判斷，即只要行為人客觀上違法了行政法律規范，就構成行政違法，而不必過問主觀上是否有過錯，除非法律另有規定的情況。⑦在行政犯罪的構成符合性判斷上，應從客觀方面去探討，對行為人違反行政法律的行為部分作為客觀方面的要素來把握；當然，基于主客觀相統一原則，對行為人對該客觀行為部分仍強調具有罪過，根據《刑法》第14、15條的規定，只要行為人認識到其行為存在社會危害的可能就可以了，也就是說，對行政法律所確認和保護的社會關系可能形成危險或者實際損害。
前段關于行政違法性和刑事違法性關系的簡要分析，是從規范層面進行探討，而對于行政犯罪的追究，還應特別研究行政違法性評價和刑事違法性評價的關系問題。評價，即評價主體對評價對象的價值評判和考量。在任何既定法律關系中的評價主體都是特定的，在行政法律關系和刑事法律關系中，其評價主體又為公權力機關，而評價本身是一種權力運作過程，因此行政違法性評價和刑事違法性評價都是權力的實際運作過程。所謂行政違法性評價與刑事違法性評價的關系問題，集中表現在刑罰權的實施過程中行政權如何發揮影響的問題。如前段所述，從規范層面看，行政犯罪的刑事違法性的判斷，應首先判斷是否具有行政違法性。而某一行為是否具有行政違法性，在大多數情況下，首先是由行政機關判斷的，法院在定罪過程中也常常依賴于行政機關的判斷。例如，法院審理交通肇事案件，如果沒有交警部門出具的事故鑒定結論，就無法判斷被告人是否有罪。雖然事故鑒定結論在審判中作為證據來使用，但是這一結論的形成是行政權具體行使的結果。在事故類犯罪、行政性的經濟犯罪、⑧文物犯罪、環境犯罪中，也存在同樣的情形。與一般的物證鑒定不同的是，這一類型的鑒定結論，并不是一個單純的技術性鑒定，更主要地表現為行政權力的行使，且這種權力的行使也不是單純的事實認定，而是具有明顯的規范評價色彩。
對于行政違法性的評價，法院在行使司法權的過程中往往是無法代行的，其作用無非是對行政機關出具的鑒定結論（或者處理結論）作出是否認可的決定。從這個層面，也會明顯看出公權力的劃分問題。例如，對于商品質量方面問題，應由產品質量部門作出鑒定，實際上，這就是該行政機關對特定行為是否違反產品質量法作出評價；法院是沒有權力作出上述評價的，盡管法院可以對該評價結論是否予以采信作證據層面的審查，但是其沒有權力直接來判斷?？梢哉f，對這類行政犯罪案件，相關行政機關已經進行的調查和作出的結論基本上足以作為定罪的根據了。法院除了審查這些調查和結論是否合法適當以外，無非進一步確定被告人的罪過問題，而在判斷被告人是否有罪過方面，除非被告人提出充分可信的證據證明自己沒有社會危害性認識（其中包含了不知道法律的認識），否則，即可以推定被告人具有相應的罪過。⑨
如此分析，并非試圖說明法院在這類案件審判過程中處于被動、消極的地位，也不是說，行政權在這類案件中處理中實際上代行了司法權進行定罪和量刑，而只是揭示這類案件處理上存在的權力結構關系。
三、行政違法責任與刑事責任的關系
從社會規制的角度分析，權力的直接對稱物是責任，而責任是懲罰的前提，懲罰是責任實現的一種主要形式而已。因而無論是行政處罰權的運作，還是刑罰權的運作，都是首先確定行政法律關系或者刑事法律關系的另一方具有相應的法律責任。所謂責任的確定，即判斷特定人或者單位是否有責任及其程度，也是特定權力的具體實現，而對于特定人或者單位而言，其責任的承擔是權力所特別施加的，不能回避，也不能推卸。
行政違法責任，這里指作為行政相對方的個人或單位因違反行政法律規范而依法應承擔的法律后果。⑩其責任的實現方式，就是行政相對方被施以特定的行政處罰。(11)刑事責任，是刑事法律規定的，因實施犯罪行為而產生的，由司法機關強制犯罪人承受的對其進行的否定性評價，并以此確定對其應施加的負擔。(12)由于這兩種責任的確認主體是不同的，且所反映出來的權力性質也是不同的，因而在大多數情況下，行政違法責任和刑事責任并不發生沖突。不過，在一些具體情況下，兩種責任會同時存在，并由此產生一定理解上的障礙。最典型的例子就是《刑法》第201條中“因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的”規定，是否存在重復評價的問題，即二次行政處罰意味著兩次行政違法責任評價，而再次偷稅作為犯罪處理，又進行刑事責任評價，如此是否對同一事實進行了重復評價。
對此，應澄清兩個問題：(1)責任評價所反映的權力性質是什么？如前所述，行政違法責任和刑事責任的評價和確定主體分屬于相應的行政機關和法院，而其反映出的權力性質分別為行政權和司法權，兩種權力性質不同，不能相互取代。(2)責任評價的基礎是什么？也就是說，對特定人或單位進行責任評價的指向內容是什么？而這又與責任評價的目的聯系在一起。行政違法責任確定的目的，主要在于確認和恢復社會的外部秩序，是行政權的本能反應，對于行政違法責任人的評價也重點在于其客觀行為違法方面，即提倡所謂的“客觀違法原則”，(13)這種責任評價基本上不帶有對責任人人格內容進行評價的功能。雖然基于法律責任的理論，在一定范圍也要求違法行為人具有過錯，(14)但這無非是保障行政違法責任評價和行政處罰的合理性而已。刑事責任則直接針對犯罪人的人身危險性，是對人身危險性的評價，并進而基于這種評價施以刑罰，以達到報應和預防的目的，其功能集中表現為對人格的評價。如果以上兩點分析都是成立的話，那么對于上述《刑法》第201條所形成的爭議可以得出比較確切的結論：該規定并未違反重復評價原則，因為行政責任評價和刑事責任評價是不同性質的評價，其評價的基礎也是不同的。
當然，作為責任的實現方式，從有利于行為人的角度出發，相近的處罰種類可以進行合并。對此，《行政處罰法》第28條規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金?！辈贿^，需要強調的是，刑罰吸收行政處罰，是懲罰執行上的吸收，是責任實現方式的吸收，并非責任的吸收。具體而言，已經存在的行政違法責任判斷及處罰并不因之后的刑事責任評價和刑罰處罰而無效。
刑事責任與行政違法責任不可相互取代。設若行為人被處以刑罰后，如果其行為同樣構成行政違法，則相關行政機關是否可以對其進行行政處罰？對此，首先必須明確的是，相關行政機關仍有權追究其行政違法責任，并不因其已被確定負有刑事責任而消失。不過，在承擔行政違法責任時，此時其承擔責任的方式應受到限制：(1)如果屬于非人身罰和財產罰的，當然可以適用。比如，對交通肇事的犯罪人，交通管理部門吊銷其駕駛執照；對于生產、銷售偽劣商品的公司、企業，工商部門吊銷其營業執照；(2)對于人身罰和財產罰，則不應再適用。理由在于：同質的處罰，應當由高度處罰吸收低度處罰，否則違反比例性。顯然，刑罰是高度的處罰，應該吸收低度的處罰。如此，并非說行為人不具行政違法責任，而是對其不應再予人身罰或財產罰。換言之，并非行為人的行政違法責任因其被追究刑事責任而喪失了，而是因為已經受到刑事處罰，對其進行同質的行政處罰不能再行適用。
四、結語
本文試圖從權力分析的角度來厘清行政處罰權和刑罰權的糾葛問題。從這個視角觀察，所謂行政犯罪的解釋和認定問題，行政犯罪案件的移交問題，都可以看出其后存在的公權力的糾葛關系，以及不同公權力作用范圍的重疊現象。本文并沒有作如何解決公權力分權不清而形成困境的努力，而僅是提出一個分析的視角，并試圖展現問題的基本圖景。或許圖景的描繪由于筆法的拙劣而呈現丑陋的畫面，然而發現一個真的問題，總是一件好事。