三重評(píng)價(jià)的刑事訴訟論文范文

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一、成立性、合法性和有效性:如何界定?

民事法律行為的成立、合法和生效要件已形成為學(xué)術(shù)界的共識(shí)。但刑事訴訟行為的相關(guān)要件卻沒(méi)有定論。這里不糾纏于學(xué)術(shù)譜系的考古，而從功能性原理(functionality)出發(fā)，逐一討論三個(gè)評(píng)價(jià)系統(tǒng)(成立性、合法性和有效性)。

(一)成立性法學(xué)界普遍認(rèn)為，是否成立是一種事實(shí)判斷而非價(jià)值判斷。顯然，這種理解有失偏頗。某個(gè)自然物體是否存在是一種客觀事實(shí)判斷，因?yàn)樗c價(jià)值無(wú)涉。評(píng)價(jià)刑事訴訟行為是否成立，實(shí)際上就是判斷某個(gè)行為是否符合刑事訴訟行為概念的兩項(xiàng)要件:(1)“構(gòu)成刑事訴訟程序”;(2)“具有刑事訴訟法上的效果”。然而，這兩者需要訴諸價(jià)值判斷，因?yàn)樾淌略V訟程序以及刑事訴訟法是人為的，而非天然存在的。當(dāng)然，在價(jià)值判斷程度上來(lái)說(shuō)，成立性＜合法性＜有效性。其中，成立性只是一個(gè)最為基礎(chǔ)性的判斷，“是”或“不是”的問(wèn)題，它只需要考慮兩個(gè)方面:“構(gòu)成訴訟程序”是指參與整個(gè)訴訟的建構(gòu);具有“訴訟法”上的效果是指接受刑事訴訟法的評(píng)價(jià)，影響訴訟的進(jìn)程和決定。只要具備這二者，無(wú)論行為是否合法或有效，刑事訴訟行為即告成立。相比之下，如下文所述，合法性可能需要考察六個(gè)方面;而有效性則更為復(fù)雜，不可以?xún)H以靜態(tài)觀測(cè)來(lái)判斷，還有可能結(jié)合訴訟的進(jìn)程，通過(guò)平衡各種利益來(lái)決定其是否有效。刑事訴訟程序是法定概念，而且通過(guò)法律常識(shí)可以判斷某個(gè)行為是否構(gòu)成刑事訴訟程序。例如，刑事判決是審判程序的重要環(huán)節(jié)，而某個(gè)案件的法官的選派則不構(gòu)成任何訴訟程序，屬于司法行政行為。何謂刑事訴訟法上的效果，則需要通過(guò)功能性原理加以解釋。刑事訴訟法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，具有相對(duì)自治的系統(tǒng)。刑事訴訟法上的效果除了訴訟流程的推進(jìn)，還包括引起心證，即影響有權(quán)處理案件人員(例如法官)的心理狀態(tài)及隨后的案件處理。訴訟流程往往是由手續(xù)性的行為來(lái)推進(jìn)的，例如傳喚等。心證效果及隨后的決定則往往由證據(jù)展示來(lái)影響。裁判既有終結(jié)訴訟流程的效果，又有最終心證及決定的效果。訴訟行為如果不成立，則不產(chǎn)生合法與否、有效與否的問(wèn)題，可以置之不理或者宣告行為不成立。例如，交通事故的受害者起訴要求機(jī)動(dòng)車(chē)所有人給予民事賠償，這明顯是民事訴訟行為，而不成立刑事訴訟行為。有人認(rèn)為非檢察官而以檢察官人的資格提起公訴不成立刑事訴訟行為。這種判斷并不妥當(dāng)。如果提起公訴的人是未經(jīng)批準(zhǔn)代行檢察官職務(wù)的助理檢察官，法院有合理理由推定其具有資格以其行為實(shí)現(xiàn)公訴效果，開(kāi)啟審判程序，則該刑事訴訟行為成立。如果提起公訴的人明顯不具備相關(guān)職權(quán)，因而不具備啟動(dòng)審判程序的可能，則該刑事訴訟行為不成立。以上是關(guān)于一般刑事訴訟行為是否成立的探討，具體到被命名的刑事訴訟行為是否成立，還應(yīng)當(dāng)探討其所構(gòu)成程序的功能。例如，移送審查起訴不得被認(rèn)定為公訴行為成立。所以，各種不同的刑事訴訟行為之間不可隨意替代。

(二)合法性合法性比較容易理解，這里的合法不僅指刑事訴訟行為符合刑事訴訟法的具體規(guī)范，亦須符合刑事訴訟法原則和秩序。刑事訴訟行為具有如下組成要素:(1)主體資格;(2)意思表示;(3)地點(diǎn);(4)時(shí)間;(5)內(nèi)容;(6)行為方式。由于各國(guó)和地區(qū)的法律規(guī)定并不一致，而且并不是所有的要素均有法律明確規(guī)定，這里僅對(duì)刑事訴訟行為合法性逐一展開(kāi)一般性的討論。不合法的行為當(dāng)成為刑事訴訟行為瑕疵。1．主體資格。刑事訴訟行為的主體資格包括主體訴訟能力、行為適格性、組織構(gòu)成等方面。訴訟能力，是指刑事訴訟主體行使訴訟行為應(yīng)具備的能力，例如主審法官因精神失常無(wú)法勝任審判工作屬于主體訴訟能力欠缺。行為適格性，是指特定主體可以實(shí)施特定行為的資格，例如被告超過(guò)上訴期限上訴屬于行為不適格。組織構(gòu)成，是指行為人員的數(shù)目及關(guān)系，例如合議庭組成人員少于法定人數(shù)屬于組織構(gòu)成不合法。2．意思表示。刑事訴訟行為的意思表示，是指行為人將可能產(chǎn)生刑事訴訟法上效果的內(nèi)心意思以一定方式表達(dá)出來(lái)。其構(gòu)成要素包括主觀/心理上的意思和客觀/物理上的表示。意思上的不合法，包括意思欠缺和意思不自由。意思欠缺可以公訴人在交通事故中失去知覺(jué)而未出庭為例，意思不自由可以被告受公訴人威脅而作出有罪答辯為例。表示上的不合法，主要體現(xiàn)在意思與表示的不一致，主要包括兩種情況:(1)主體知道他真正意思與他的表示不一致，例如犯罪嫌疑人真意保留，對(duì)偵查人員供認(rèn)了自己沒(méi)有實(shí)施的犯罪;(2)主體不知道這種不一致，例如被告對(duì)行為要素認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，想提起申訴卻提交了上訴狀。除了意思不合法和表示不合法，理論上還有違反強(qiáng)行法(juscogens)推定意思表示不合法的情況，例如檢察官接受被告賄賂而撤回公訴等。3．地點(diǎn)。行為地點(diǎn)是實(shí)施刑事訴訟行為的空間所在，又可以稱(chēng)為處所或場(chǎng)所。固定地點(diǎn)可以用來(lái)提高刑事訴訟的正式性，減輕職權(quán)機(jī)關(guān)辦案壓力。地域管轄是地點(diǎn)的表現(xiàn)形式之一，故超出法定的管轄權(quán)行為不合法。一些訴訟行為必須在法定的處所進(jìn)行，例如審判須在法庭上進(jìn)行，否則為私設(shè)公堂。有時(shí)行為地點(diǎn)不是法律直接規(guī)定的，而是由被授權(quán)機(jī)關(guān)指定的，行為的合法性取決于授權(quán)是否合法，例如，職權(quán)機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)傳訊被取保候?qū)彽姆缸锵右扇说街付ǖ牡攸c(diǎn)，被取保人沒(méi)有履行，被取保人的行為地點(diǎn)不合法。4．時(shí)間。刑事訴訟行為時(shí)間可分為期日、期間和次序三類(lèi)。例如，法院指定了審判時(shí)間，但公訴人卻未按時(shí)出庭屬于行為期日不合法;超出法定期限提起上訴屬于行為期間不合法。次序表現(xiàn)為行為間的邏輯關(guān)系，一些地方經(jīng)常出現(xiàn)的法院先定案后審案，即屬于行為次序不合法。5．內(nèi)容。刑事訴訟行為內(nèi)容需要符合下列五個(gè)方面要求:(1)內(nèi)容必須能夠通過(guò)解釋被辨認(rèn)出來(lái)［20］(P82)，例如起訴狀采用其他國(guó)家語(yǔ)言文字使人難以識(shí)別屬于內(nèi)容無(wú)法辨認(rèn);(2)內(nèi)容必須具有可能性，例如對(duì)不存在的人起訴屬于內(nèi)容不可能;(3)內(nèi)容必須確定，例如對(duì)若干被告提起公訴，沒(méi)有明細(xì)各被告所犯罪名屬于內(nèi)容不確定;(4)內(nèi)容必須符合強(qiáng)行法，例如自訴人和被告人和解中非法處分了國(guó)有財(cái)產(chǎn)屬于內(nèi)容不符合強(qiáng)行法;(5)內(nèi)容必須有足夠的依據(jù)，例如判決書(shū)沒(méi)有列明詳細(xì)的事實(shí)和理由屬于內(nèi)容無(wú)足夠的依據(jù)。6．行為方式。由于刑事訴訟行為種類(lèi)繁多，可能是積極作為，也可能是消極不作為;可能是事實(shí)行為，也可能是法律行為。除了這些行為方式劃分，刑事訴訟行為還可以依據(jù)表達(dá)方式或記錄方式劃分。表達(dá)方式主要包括言辭(口頭)方式和書(shū)面(文書(shū))方式兩類(lèi)①，例如法庭辯論采取言辭辯論方式，判決以下達(dá)判決書(shū)為形式。記錄方式，例如法庭審理一般須作筆錄。以上這些如果不符合法定行為方式要求，即屬于行為方式不合法［22］(P187)②。

(三)有效性有效性是指刑事訴訟行為是否實(shí)現(xiàn)了刑事訴訟法上的預(yù)期效果。有效的要件“實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果”與成立的要件“存在效果”不同。“實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果”意味著刑事訴訟行為具備順利推進(jìn)訴訟流程或影響心證的功能。如果刑事訴訟行為沒(méi)有實(shí)現(xiàn)預(yù)期的刑事訴訟法上的效果，即沒(méi)有順利推進(jìn)訴訟流程或影響心證，則該行為無(wú)效。例如，被告對(duì)一審判決上訴具有刑事訴訟法上的效果，成立刑事訴訟行為;然而，只有當(dāng)該上訴被二審法院接受，它才實(shí)現(xiàn)了預(yù)期的刑事訴訟法上效果，成為有效上訴;反之，如果該上訴未被二審法院所接受，則上訴無(wú)效。無(wú)效刑事訴訟行為不應(yīng)被視為行為不存在或未發(fā)生而不予理會(huì)。一旦某一刑事訴訟行為成立，即具備了該行為外在形式條件。為了維持刑事訴訟的確定性，行為即使無(wú)效也應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生一定附隨的法律后果。如手續(xù)性行為的無(wú)效引起訴訟流程的倒退或終止，心證形成行為的無(wú)效意味著證據(jù)的排除，裁判行為的無(wú)效導(dǎo)致整個(gè)案件的撤銷(xiāo)或重新審理。刑事訴訟行為有效性也不是合法性的延伸，它們是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的評(píng)價(jià)系統(tǒng)。合法行為未必有效。刑事訴訟行為“有效/無(wú)效”并不一定明確地體現(xiàn)在嚴(yán)格的規(guī)則中。在很多情況下，刑事訴訟行為“有效/無(wú)效”需要由對(duì)案件有解釋權(quán)的主體(諸如法庭)加以裁量決定。它不是絕對(duì)自由的裁量，而是有原則的裁量(prin-cipleddiscretion)。例如，法院在決定是否宣告非法證據(jù)無(wú)效時(shí)，往往需要依據(jù)相關(guān)原則，考慮行為違法程度、案件的嚴(yán)重性以及該證據(jù)對(duì)于定案的作用等因素，并且還需要對(duì)所涉及的主體的利益加以權(quán)衡。刑事訴訟法對(duì)于刑事訴訟行為瑕疵處理的規(guī)定并不詳細(xì)，大量刑事訴訟行為僅有行為模式規(guī)定，沒(méi)有法律后果規(guī)定。此時(shí)，須依據(jù)相關(guān)的法律原則，考慮相關(guān)因素，權(quán)衡各種利益決定行為“有效/無(wú)效”。刑事訴訟行為相互關(guān)聯(lián)，形成整個(gè)訴訟鎖鏈。在訴訟鎖鏈整體作用力下，不同訴訟行為的效力也可能會(huì)相互聯(lián)系。如果某一行為無(wú)效，其后面的行為也可能隨之失去法律效力。例如，偵查機(jī)關(guān)非法暴力逼取證人證言的行為無(wú)效，即可導(dǎo)致該證言不具有證據(jù)能力，如果法庭采納了該證據(jù)，有可能使判決本身無(wú)效，需要通過(guò)上訴審撤銷(xiāo)原判決。另外，后面的行為也可能使前面的行為無(wú)效。例如，如果被告撤回之前提起的合法上訴，該上訴行為可能就會(huì)無(wú)效。

二、三重評(píng)價(jià)之間的關(guān)系:圖解

三組非此即彼的二元?jiǎng)澐郑础俺闪?不成立”、“合法/不合法”和“有效/無(wú)效”，是理解刑事訴訟行為狀態(tài)的“達(dá)芬奇密碼”。只有通過(guò)理解它們之間的關(guān)系，才可能認(rèn)識(shí)各種狀態(tài)之間的動(dòng)態(tài)切換，透徹地理解刑事訴訟法的特性。此處采用淺顯易懂的圖解，清楚標(biāo)明它們之間的關(guān)系。在創(chuàng)制科學(xué)的圖解之前，需要對(duì)其他學(xué)者創(chuàng)制的模型加以評(píng)判。

(一)中國(guó)臺(tái)灣學(xué)者蔡輝龍創(chuàng)設(shè)了下列圖解。刑事訴訟行為的成立是評(píng)價(jià)是否有效的前提并無(wú)異議。然而，最后一組兩分，即“合法/不合法”不應(yīng)僅限定在“有效”中，它們與“無(wú)效”也存在交叉。圖1顯然未明晰這一點(diǎn)。違法行為無(wú)效的情況很多，例如偵查機(jī)關(guān)非法逼取的證人證言被法庭排除。當(dāng)然，正如圖1所示，有些不合法行為可能會(huì)生效，例如當(dāng)事人未在法定期限內(nèi)對(duì)錯(cuò)誤管轄的法庭作出的判決提出上訴，該非法判決可能生效。故可形象地說(shuō)，判決瑕疵被治愈了。因此，刑事訴訟行為瑕疵的后果除了否定性的無(wú)效，還應(yīng)該包括肯定性的有效。由于刑事訴訟程序的流動(dòng)性，一些合法行為可能會(huì)無(wú)效。圖1未明晰此處。這些無(wú)效往往是事后無(wú)效，即有效的刑事訴訟行為之后轉(zhuǎn)為無(wú)效，具體包括:(1)由于另一行為而產(chǎn)生的事后無(wú)效，例如自訴人提起了合法有效的自訴后撤回該自訴;(2)由于發(fā)生一定的事實(shí)而產(chǎn)生的事后無(wú)效，例如證人在法庭調(diào)查及雙方質(zhì)證前死亡，他已經(jīng)出具的證言很可能無(wú)效。是否合法，是行為模式評(píng)價(jià);是否有效，則是法律效果評(píng)價(jià)。合法性評(píng)價(jià)和有效性評(píng)價(jià)之間，不互為充分條件，亦不為必要條件。

(二)中國(guó)大陸學(xué)者陳永生創(chuàng)設(shè)了下列圖解(圖2):上面的括號(hào)越大，表示符合條件的行為越多圖2印證了對(duì)圖1的批評(píng)，即不合法行為既可能無(wú)效，也可能有效。然而，行為無(wú)效必須以該行為成立為前提，不成立則無(wú)效力評(píng)價(jià)，圖2此處不正確。此外，圖2和圖1有著同樣的問(wèn)題，即未認(rèn)識(shí)到合法行為可能無(wú)效。例如，被告對(duì)一審判決依法提起上訴，之后又撤回該項(xiàng)上訴，則以前的合法上訴無(wú)效。

(三)刑事訴訟行為三重評(píng)價(jià)象限圖在檢討上述兩種圖解之后，下面的三重評(píng)價(jià)象限圖將被提出。不同之處在于，下圖3將展示“有效/無(wú)效”和“合法/非法”結(jié)合的所有可能。A=不成立(例如，交通事故的受害者起訴要求機(jī)動(dòng)車(chē)所有人給予民事賠償，這明顯是民事訴訟行為，而不是刑事訴訟行為，即刑事訴訟行為不成立。)B=合法無(wú)效(例如，被告對(duì)一審判決依法提起上訴，之后又撤回該項(xiàng)上訴，則以前的上訴可能合法但無(wú)效。)C=合法有效(例如，公訴機(jī)關(guān)依法指控某個(gè)犯罪嫌疑人，該項(xiàng)指控合法有效。)D=不合法無(wú)效(例如，偵查機(jī)關(guān)非法逼取的證人證言被法庭排除，獲取證言的行為不合法無(wú)效。)E=不合法有效(例如，當(dāng)事人未在法定上訴期間內(nèi)對(duì)錯(cuò)誤管轄的法庭作出的判決上訴，該判決非法但有效。)如圖3所示，行為整體可以劃分為刑事訴訟行為(B+C+D+E)和其他行為(A)。如果一個(gè)行為構(gòu)成刑事訴訟程序，產(chǎn)生刑事訴訟效果，刑事訴訟行為就成立了。例如，人民檢察院作出不起訴的決定成立刑事訴訟行為。如果一個(gè)行為不構(gòu)成刑事訴訟程序，不產(chǎn)生刑事訴訟后果，刑事訴訟行為不能成立。例如，民事糾紛的當(dāng)事人向民事庭提起民事訴訟，刑事訴訟行為不能成立，它是一個(gè)民事訴訟行為。成立的刑事訴訟行為可以劃分為合法刑事訴訟行為(B+C)和不合法刑事訴訟行為(D+E)。行為是否合法，取決于法律規(guī)定。成立的刑事訴訟行為還可以劃分為有效刑事訴訟行為(B+E)和無(wú)效刑事訴訟行為(C+E)。行為是否有效，取決于該行為刑事訴訟法上的預(yù)期效果。例如，偵查機(jī)關(guān)搜查獲取的證據(jù)被法庭采納，無(wú)論搜查是否合法，該行為都是有效的。相反，如果證據(jù)被法庭排除了，搜查獲取證據(jù)的行為是無(wú)效的。三重行為象限圖明晰了這兩組劃分(“合法/不合法”和“有效/無(wú)效”)存在著交叉關(guān)系，而圖1、2則未清楚表明這種交叉關(guān)系。因此，刑事訴訟行為包括四種可能性:B．“合法無(wú)效”;C．“合法有效”;D．“不合法無(wú)效”;E．“不合法有效”。具體范例已在三重評(píng)價(jià)象限圖后詳細(xì)列明。

三、三重評(píng)價(jià)功能(代結(jié)語(yǔ))

學(xué)術(shù)界對(duì)于刑事訴訟行為的各塊版圖認(rèn)識(shí)不清，例如認(rèn)為合法性評(píng)價(jià)是建立在行為有效基礎(chǔ)之上的。刑事訴訟行為三重評(píng)價(jià)象限圖展示了刑事訴訟行為狀態(tài)的整體面貌和科學(xué)劃分。三種評(píng)價(jià)之間的關(guān)系，尤其是合法性與有效性評(píng)價(jià)之間的關(guān)系，可用以從功能上理解刑事訴訟行為狀態(tài)之間的切換，不至于因術(shù)語(yǔ)的混亂誤解行為的當(dāng)前狀態(tài)和可能將發(fā)生的狀態(tài)。例如，學(xué)術(shù)界討論的“無(wú)效行為”，并不是已經(jīng)被宣告無(wú)效的行為，而是初始狀態(tài)下的某些刑事訴訟行為瑕疵，即不合法的可能或應(yīng)當(dāng)被宣告無(wú)效的刑事訴訟行為。“無(wú)效行為治愈”實(shí)質(zhì)上是不符合法定構(gòu)成要件，可能被宣告無(wú)效的刑事訴訟行為產(chǎn)生了預(yù)期的法律效力。刑事訴訟行為以及三重評(píng)價(jià)提供了解釋各種術(shù)語(yǔ)的基準(zhǔn)。由此可以推導(dǎo)，刑事訴訟法研究應(yīng)全面采用功能性原理。在類(lèi)型化某種刑事訴訟現(xiàn)象時(shí)，應(yīng)當(dāng)用最一般的基礎(chǔ)術(shù)語(yǔ)(例如行為“成立/不成立”、“合法/不合法”和“有效/無(wú)效”)定型并加以解釋。基礎(chǔ)研究對(duì)探討其他任何高階段主題都是有所助益的，缺少對(duì)該等基礎(chǔ)命題的清晰理解，相關(guān)制度借鑒和建構(gòu)則毫無(wú)章法可言可行。

作者：印波高遠(yuǎn) 單位：北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院法學(xué)院