基本權利與私法權利界限范文
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內容提要:作為法學范疇,權利概念是在近代社會才出現的,它和立憲主義政治哲學的產生實質上是關聯在一起的。從權利概念產生的路徑來看,認為私法權利先于基本權利而產生是對權利的誤解。從權利產生的根據來看,基本權利是私法權利的依據和本源。就基本權利與包括私法權利在內的法律權利之間的關系而言,前者是后者發端的基礎,后者是前者的內容表現。基本權利與相關法律權利之間在邏輯上的關聯性不能否認法律權利的獨立性。法律權利較之于作為其根源的基本權利,在適用上具有優先性。憲法文本之外的其他“權利”在性質上是基本權利。就權利的功能而論,民事權利的功能主要表現為其相對于義務主體的請求權,與之相比,基本權利卻不具有該種屬性。
民法與憲法一樣,都是一個以權利為核心而構筑起來的制度體系,憲法與民法的關系在很大程度上是圍繞基本權利與私法權利在不同層面的關系而展開的。從實踐中來看,由于基本權利的開放結構、私法權利在詞語上先于基本權利而出現的所謂“客觀現實”、以及私法所奉行的“權利推定原則”等諸多方面因素的影響,基本權利與私法權利之間的關系在不同學科、尤其是在民法學科領域還存在一定的理解歧義,由此引發了一些人對民事權利的泛化理解,甚至危及到了對憲法與民法關系的正確體認。在本文中,筆者擬對基本權利與私法權利的界限問題做一初步的梳理,以就教于學界同仁。
一、基本權利與私法權利在時間維度上的縱向回溯——權利概念生成的本來面向
“權利”是近現代法律中使用頻度非常高的一個概念,但是對這一概念的高頻度使用所造成的結果卻是為人所始料未及的:不僅那些經常揮舞“權利”旗幟、以之為價值訴求或者護身法衣的人往往無法精確地說出“權利”一詞的確切涵義,甚至那些以理論法學為職業依歸的學者們也往往無法對其作出在邏輯上自洽的闡釋,以至于有人認為,給權利下一個“正規的定義”是不可能的,應該把權利看作一個“簡單的、不可定義、不可分析的原初概念”。[1]康德曾經指出,問一位法學家什么是權利就象問一位邏輯學家什么是真理那樣會讓他感到為難。他們的應對辦法往往是:不正面解答問者提出來的那個普遍性的問題,而僅僅指出某個國家在某個時期的法律認為唯一正確的東西是什么。[2]從理論上來說,權利屬于一種觀念性的存在,它是一個人對自身自主性的認知和別人對這種自主性的認可。如果人類不具有追求自身利益的意識,權利現象是無由生成的。從人類社會的發展實踐來看,人類追求自身利益的意識不是從來就有的,而是人類社會發展到一定階段的產物。在原始社會,由于個人無法脫離群體而獨立生存,迫于自然壓力,原始人不可能有對利益的追求,權利不具有得以生成的土壤。誠如恩格斯所言:“在氏族內部,權利和義務之間還沒有差別,參加公共事物,實行血族復仇或為此接受贖罪,究竟是權利還是義務這種問題,對印第安人來說是不存在的。”[3]隨著生產力的發展,到原始社會后期的時候,產品開始出現了剩余,進而產生了私有觀念。這種私有觀念就是人的一種權利意識,當它外化為人對利益的一種主張并且該主張在長期的社會生活中被逐漸認可時,便產生了權利。但是,由于該種私有觀念和往昔原始社會那種“天下為公”傳統的根本對立,更加之掌控剩余產品的主要是社會中的極少數人,因此,階級社會早期的權利更多地是以“法”的形式表現出來的,“權利”本身不具有獨立存在的意義,社會中的大多數人除了消極地遵從法律,是不具有相應的“權利”觀念的,這似乎也可以間接地說明為什么在歷史上一個比較長的時期,西方一些國家的“法”同時承載著“權利”的意蘊。從這個角度可以看出,私有制的出現固然為“權利”的出現提供了前期的基礎,但由于“權利”同時還受到其它諸多因素的影響,因此它并不足以推導出近現代意義上的“權利”,當時所謂的“權利”對社會中的大多數人而言,只不過是強制性的法而已,這與現今意義上的權利是迥然相異的。“權利”觀念的真出現,是近現代以來的事情,而這和政治個體主義的形成以及由此而促成的人對自身自主性的認知具有直接的關系。
古希臘時期,貫穿于其政治哲學思想體系的邏輯主線是整體主義和個體主義的論爭。其中,在理論和實踐中占據主導地位的是整體主義,個體主義盡管在古希臘晚期已經開始出現,但是該時期由斯多葛學派所提出的個體主義思想不是“入世”的,而是“出世”的,其哲學體系無法解決個體主義思想與宿命論之間的矛盾。法國學者路易·迪蒙將斯多葛主義者稱之為“棄絕者”,認為“我們生活在社會世界里,而他生活在社會世界之外”。[4]而且,“在希臘的政治思想中個人概念并不突出”,個體主義思想更多地是作為微觀個體的思想點狀存在的,而沒有象前者那樣呈現出一種泛化的狀態,在這種背景下,權利觀念難以生成。英國學者厄奈斯特·巴克對古希臘政治理論考察后認為,古希臘的“權利概念似乎幾近于從未形成過”。[5]與古希臘相比,古羅馬缺乏類似于古希臘那樣的源出于自身的政治哲學,古羅馬人往往自覺不自覺地援引古希臘的政治哲學來解釋自身的政治法律制度。在羅馬帝國境內存在的眾多希臘哲學流派中,占據主導地位的是經過改造的斯多葛主義。面對羅馬帝國存在的現實,斯多葛主義對先前所持觀點進行了時代的變造,在哲學方面更多地從前期的整體主義轉向個體主義,大力提倡人的平等與自然法理念。然而,斯多葛主義就其本質來說仍然是一種出世的個體主義,在斯多葛主義者看來,個體不必仰仗國家和社會而存在,人并不見得必須過一種政治的或社會的生活,相反,做一個脫離社會而生活的智者應該是人們的最高價值追求。因此,就羅馬社會整體來看,個體主義盡管較古希臘時期其地位有了明顯抬升,但是由于它的出世性,制度層面占據主導地位的實際上仍然是整體主義,因而該時期也并沒有能夠催生出后世的“權利”觀念。美國學者施密特宣稱:“真正的自由、個人之權利以及對個性的尊重,在希臘和羅馬的文化里無處可尋。”[6]對此,一些學者往往持反對意見,因為很多羅馬教科書就是根據權利的體系來編寫的,但是,問題的癥結在于,當時所出現的“權利”在詞義上與現今時期人們所理解的“權利”在性質及內涵上是一樣的嗎?如果僅僅以語詞作為判斷“權利”是否出現的標準的話,中國古代社會就已經出現“權利”了!意大利學者皮朗杰羅·卡塔蘭諾曾經批駁到:主觀權利這樣的抽象概念是作為“羅馬人沒有在技術意義上予以表述的重要概念被偷運進(古代羅馬法)的”,“二十世紀的羅馬法學家們正頑固地灌輸著他們的‘客觀法’與‘主觀權利’的概念絲毫不是羅馬式的”。它們事實上妨礙了我們對羅馬法做純正的理解。[7]
與斯多葛主義相比,在古羅馬后期發展起來的基督教從一開始就堅持把個人的價值置于突出的地位,甚至,在它成為羅馬帝國的國教之后,開始對皇帝的法律提出質疑,認為只要人的意志與上帝的意志是一致的,他的行為就具有正當性。但是,基督教的個人主義在本質上與斯多葛主義是一脈相承的,都是一種出世的個體主義,這種個體主義還不足以推導出近現代的權利觀念。當然,基督教在成為國教之后,其影響與斯多葛主義時期僅僅及于社會中的特定精英階層已經全然不一樣了,它逐漸成為人們的一種生活方式,社會對其宣揚的個體主義價值逐漸認可,這就為其后來進而“入世”并獲得人們在世俗觀念及制度層面的認可奠定了基礎。此后,在托馬斯·阿奎那的努力下,基督教開始逐步走向世俗化,世俗化在個體主義層面所產生的結果是戲劇性的:通過世俗化,基督教對世俗社會的控制加深,世俗社會開始逐步走向個體主義的社會,但與此同時,教會本身卻逐漸成為一個整體主義的結構。世俗生活的變化使基督教所宣揚的個體主義思想得到進一步的發展,逐步贏得了世俗社會人們對它的認可,世俗個體主義開始出現,這就為“權利”觀念的出現提供了思想上的基礎。12世紀開始,教會法學家們在對羅馬法中“ius”一詞進行注釋的時候,這一先前時期僅僅表征“法”的語詞逐漸被注入了主觀權利的含義。但是,由于世俗個體主義思想只能啟發人們對自身自主性的認識,喚醒內蘊于人們心中的“權利”意識,無法進而對“權利”得以存在的根據作出令人信服的說明,因而這一時期的“權利”意識就僅是處于一種萌芽狀態,從而也就決定了注釋法學家們對“ius”一詞的注釋顯得搖擺不定,這充分說明,他們在“主觀權利問題上充滿了矛盾和遲疑,同時也是不結果實的”。[8]
中世紀晚期,在文藝復興運動和宗教改革運動的沖刷下,先前那種不具有完整性的個體主義哲學實現了向入世的宗教個體主義哲學的結構性轉變。1543年,哥白尼《天體運行論》一書的出版,引起了研究方法上的根本變革,使歐洲乃至整個世界進入了理性啟蒙時代。理性主義不再象先前時期那樣以神為本位來分析、解說相關問題,而是以人的眼光來觀察和認識世界,這就促成了宗教個體主義向哲學個體主義的轉軌。此后,霍布斯將其運用到政治領域,并經過洛克等人的發展和改造,最終確立了立憲主義政治哲學。這一政治哲學的出現,使萌生于12世紀的“權利”觀念最終在近代社會形成。從“權利”的發展路徑來看,12世紀之后,關涉“ius”(法)一詞主觀性的討論一度沉寂。14世紀的時候,盡管由于基督教世界之“使徒貧困”問題的爭論再度爆發,出現了帕多瓦的馬西利烏斯關于主觀權利的始源性闡釋,而且還在威廉·奧卡姆的推動下使主觀權利的影響日趨擴大,但是,直到立憲主義政治哲學出現之前,現代權利觀念并沒有真正出現。正如美國學者列奧·施特勞斯所言:“主觀權利思想的哲學意義上的闡述,進而對我們現代所說的個人主義的哲學意義上的闡述,始于托馬斯·霍布斯。”[9]在施特勞斯看來,霍布斯之所以被認為是近代政治哲學之父,是因為“近代政治哲學將‘權利’視為它的出發點,而古典哲學則尊崇‘法’”。[10]此語可謂精辟!“權利”觀念之所以在近代才真正出現,究其原因,關鍵在于它完成了此前的權利論者沒有完成的任務,說明了“權利”得以存在的根據,為其從觀念形態向制度形態的轉變提供了一個具有說服力的理由。繼霍布斯之后,康德一方面認可霍布斯所提出之社會契約理論在國家產生問題上的說明力,另一方面認可人的自由意志,特別是人在進入文明社會以后的自由意志,進而合乎邏輯地將“法”和“權利”分解開來。按照他的理論框架,人們進入文明社會以后,他在自然狀態下所享有的權利不僅沒有喪失,相反,卻獲得了實證法的保障,自然權利的暫時性在實證法所設置的制度框架里也得以消除。如此以來,不僅“法”和“權利”實現了結構性分離,而且,基于該理論的強大解釋力量,“權利”自其產生之初,便具有了先于法而存在的制度屬性!
統合上述,筆者認為,權利作為一個法學范疇是自近代社會以來才出現的,認為私法權利先于基本權利而存在、進而否認基本權利對私法權利的統合性,是對權利范疇的誤解。
二、權利得以存在的根據及基本權利作為私法權利存在根據的正當性
根據主體、內容、對象以及與義務的關系等不同標準,可以把權利分解為不同的類型。其中,公法權利與私法權利就是一種重要的分類。目前,學界關于公權利與私權利的定位較為混亂,著眼點也顯得不甚相同,其中,從權利的角度來定位公權利與私權利的有三種類型:其一,從個人的角度來定位公權利與私權利,將二者視為個人的權利。[11]其二,從個人與國家雙向的徑路來定位公權、從個人的角度來定位私權,認為公權利既包括個人的公權,也包括國家的公權。[12]其三,從形式或實質的角度對公權利與私權利進行界分。[13]筆者認為,對公權利與私權利的界分應同時考慮三個方面的因素:第一,從個人的角度來進行定位;第二,從規定權利的法律本身的性質角度進行定位;第三,從相關權利所涉及到的權益的性質角度進行定位。按照這種標準,民事權利就是私權利,基本權利則應當歸于公權利。關于公權利與私權利的區別,學界進行直接或間接探討的成果比較多,從劃分依據及字面語義上也可以對其做一個直觀的歸納,對此,筆者不做贅言。但是,就基本權利而言,卻相對較為復雜一些。其原因在于:基本權利一方面是公權利,另一方面還是為憲法所規定的權利,兩種因素的交織使得在區分基本權利與民事權利方面顯得頭緒有些繁雜。關于憲法權利與民事權利的區別,學界曾有學者對其做過區分。[14]對此,筆者持相同立場,此處也無意做進一步的拓展。筆者意圖提出的一個問題是:基本權利是否可以成為民事權利得以存在的根據?對此,有學者持反對意見,[15]對于該學者所持的這種見解,筆者持反對意見。筆者認為,基本權利在性質上是公權利,在地位上屬于憲法權利,民事權利在性質上是私權利,在地位上屬于法律權利,后者應該以前者作為自己的制定依據。具體可以從兩個角度進行分析:其一,作為公法和根本法的憲法對民法的統合性;其二,權利的存在根據。就第一個方面而言,筆者曾在他文中作過闡述,[16]此處主要從第二個方面對此展開論述。
如前所述,“權利”作為一個獨立的法學范疇是近代以來才出現的。有學者對幾種文明進行比較研究后指出,“權利”這個詞是比較現代的發明,它被引進歐洲的語言中是由于拉丁語詞“ius”(“jus”)在用法上的變化的結果,這種變化發生在14和15世紀。英語中“權利”之類的詞語和英語及其他語言中性質相同的術語,只是在語言史上較晚的時期,即中世紀將近結束時才出現,直到中世紀即將結束時為止,在任何古代的或中世紀的語言中沒有任何詞語可以用我們的“權利”詞語加以解釋。[17]那么,產生這種現象的原因究竟是什么呢?前文中從哲學理念的角度對制約“權利”觀念產生的原因進行了縱向的分析,但僅此尚不足行。“權利”觀念的出現不僅要有政治個體主義思想的前導,而且還必須有邏輯上自洽的理論作為論證其具有正當性的理論根據,甚至,基于“權利”法定化所必須的獲得來自社會及制度層面認可的要求,該種理論還必須為社會中的大多數人所接受,并進而反映到制度層面。那么,“權利”得以存在的根據究竟是什么呢?近代社會之前,基督教神學理論曾經試圖對“權利”作出理論上的注解,但是由于它的“出世”性,該種理論性的闡釋難以促成作為法學范疇的“權利”概念的出現。與之相比,近代社會卻是法學世界觀統治的社會。[18]自中世紀晚期開始,各派政治理論家們開始從不同的角度對“權利”作出詮釋,其中,古典“自然法學派”所提出的理論逐漸獲得了人們的普遍認可,進而引導了人們的政治變革行動并將其所倡導的權利理念載入到各國憲法之中。與古希臘時期的樸素自然法相比,替代中世紀時期神學自然法而產生的近代古典自然法學說不再是超自然主義的,而是自然主義的;同時,它也不再是國家主義和道德主義的,而是個人主義和利己主義的。它從資產階級人性論出發,以假設的自然狀態作為自己立論的根據。古典自然法學派的創始人格勞秀斯認為,法律不是來源于神的意志,而是來源于自然和人的理性。他把權利看作一種品質,一種作為理性動物的人所固有的品質;由于這種品質,一個人擁有某些東西或做某些事情就是正當的和正義的。這種觀念實際上已經包含了天賦人權的思想。在該種思想的影響下,格勞秀斯嘗試從宏觀和微觀層面來討論權利,他不僅在宏觀的層面上區分了“ius”的主觀和客觀意義,而且還對權利進行了明確的界定,同時他還在其所著的《荷蘭法學導論》中,以主觀權利為工具,按照人法、物法、債法的順序來建構自己的私法體系。但是,由于他的思想脈絡仍然在很大程度上受到中世紀神學自然法思想的影響,因而他并沒有能夠對權利概念作出法學意義上的令人信服的說明。這一工作隨后由霍布斯完成。與前者相比,霍布斯不再將自己的自然法理論局限于充當倫理神學和世俗理性法的中間媒介,[19]而是“試圖把維系國家統一的力量、國家權力的本性回溯到內在于我們自身的原則,亦即我們承認為我們自己所有的原則”。[20]霍布斯的理論實現了政治哲學發展史上非常重要的轉折:其一,它將古典政治哲學所信奉的政治服從于道德的立場結構性地翻轉了過來,道德應該服從于政治、政治的目的在于保護公民的權利成為新的價值信條,政府開始從神圣走向世俗;其二,它將政治正當性的依據由宗教政治觀結構性地轉移到了以社會契約為基礎的軌道上來,從而間接地賦予社會契約論以革命性的力量,使之漸趨成為新時期人們詮釋和解讀政治行動和法律制度的主導理論;其三,它將傳統政治哲學的中心由整體主義和義務主導結構性地轉移到了以個體主義和以權利為中心的軌道上來,權利優先開始成為政治社會建構的中心主軸。當然,由于霍布斯對自然狀態、自然法、社會契約的理解具有時代的局限性,因此,他的理論在思想層面盡管顯得非常宏大,但是在邏輯上卻是不能自洽的:由于他的理論最終推導出的理想制度是君主專制,因此就使得他力求以權利為中心來建構政治社會的原初意圖只能是一句空談,相應地,該理論就難以獲得變革時代人們的主觀認同并最終被摒棄。霍布斯之后,洛克對其理論中的一些瑕疵進行了變造,自然狀態、自然法、自然權利、社會契約等都被注入了新的涵義,[21]在他的努力下,霍布斯理論所推導出的君主專制結論被調整到了建構有限政府的軌道上來,權利有了得以保障的制度基礎。與霍布斯的理論相比,洛克的理論在思想的深刻程度、分析的透徹程度以及體系的嚴密程度等方面顯然是較為遜色的,但是由于它的通俗、中庸、實際、合乎常識,而且合乎“普通人的理性”,因而取得了前者所無法比擬的社會認同效應,并對美國及歐洲大陸各國的憲法產生了前導性的影響。[22]如是這些,對于權利概念的制度性出臺恰恰是非常關鍵的。但是,在洛克那里,權利得以存在的正當性并沒有獲得完全合乎邏輯的闡釋,其中最為關鍵的問題就是:自然權利的先期假設何以能夠推導出實證權利存在的正當性?這一難題的現實存在使得權利概念在制度層面得以存在的正當性并沒有被真正地完成,有進一步加以改造的必要,這一任務由法國的盧梭歷史性地完成了。盧梭認為,國家和法律都是社會契約的產物,人們要克服不平等的現象,就必須通過社會契約把單個人組織在一起。個人應把自己的自然權利完全放棄而交給社會,再從社會得到自己的“真正權利”。[23]如此以來,自然權利就通過社會契約的中介,轉型成了“真正的權利”,即實證權利,自然權利的正當性因之就結構性地轉移到了實證性權利那里。作為法學范疇的權利得以存在的正當性依據問題最終在盧梭那里得以完成。從憲政實踐來看,盡管各國對始源于霍布斯的權利依據理論秉持的立場不甚相同,而且,自其產生伊始,便遭到了來自其它學派的撻伐,但是,由于該種理論與歐美國家傳統文化背景下“高級法”觀念的原因,以及與該時期社會、政治變革的相同趨向,因此,這一假設性的理論很快便成為近代社會以來的主流理論。它不僅轉變了人們先前所奉行的“義務本位”的傳統觀念,而且以其為精神主線,建構了近現代以來的國家制度。立憲主義早期,面對以休謨為代表的經驗理性主義和接踵而來的倫理懷疑主義、道德相對主義的攻擊,自然法學一方面不斷地修正自我,一方面予以回擊。[24]在這一過程中,古典自然法學逐漸地轉變為現代的人文主義自然法,與實證主義法學的關系逐步緩和,但是,其先前所確立的關涉權利根據的理論并沒有受到實質性的影響,直到今天,它依然是人們詮釋權利的主導理論。與此同時,對其持攻擊立場的倫理懷疑論和道德相對論卻越來越遭到權利理論家們的摒棄。[25]
在權利得以存在的根據日趨穩固的同時,實證權利體系內部的關系問題便隨之而來。如前所述,法律層面之權利得以存在的根據是先于國家而存在之自然權利,后者在歐美國家長期存在之“高級法”觀念的浸潤下,具有廣泛的社會認同基礎。盡管在其長期發展的歷程中,先后經歷了由“出世”的神學意義上的自然權利向自然主義的自然權利、繼而向憲法意義上的基本權利的轉變,但是,蘊涵于其中的“高級法”觀念卻是一脈相承的。與先前時期相比,立憲主義時代之“高級法”不再是外在于世俗社會而存在的、虛無縹緲的抽象意義上的神學自然權利或自然主義的自然權利,而是明載于國家憲法中的基本權利。相應地,人們對先前時代之“高級法”的迷信就結構性地轉移到了對立憲主義時代作為其載體的憲法的景仰和制度性服從之中。
在這一結構性的轉軌過程中,基本權利的存在得以正當化,法律權利與基本權利之間的位階關系也得以清晰。如果說,基本權利得以存在的依據是基于它所承載的作為“高級法”的自然權利意蘊的話,那么,法律權利得以存在的依據就應該是對作為自然權利之制度化載體的基本權利的遵從。基于前述所論說之權利根基理論的不可挑戰性,這一延伸性推論應該是合乎邏輯的。如此以來,私法權利基于基本權利而制定就是無庸質疑的了。目前,人們對這一無可質疑的定論存在的困惑主要是:早在基本權利出現之前,甚至在古羅馬法時期,私法權利就已經出現了,在時間上遠遠晚于它,在性質上也不同于它,而且在思想觀念上受其滋潤的基本權利怎么可能反而成為前者的制定依據呢?基于上文對權利概念生成路徑的考察以及此處對權利得以存在的據及其延展結論的剖析,這一困惑應該能夠消除。
三、基本權利與包括私法權利在內的法律權利的區別
“在憲法學的理論研究中,長期困擾憲法學者的一個最基礎的理論問題就是‘什么是憲法權利?’……依據憲法而產生的法律所規定的權利與憲法所規定的權利之間是否存在著某種質的規定性的不同?”[26]這一問題不僅關涉到基本權利與法律權利之間的關系問題,而且關系到基本權利與私法權利之間的界限問題,對司法實踐的影響很大。那么,基本權利與法律權利的區別究竟是什么呢?有學者指出,憲法權利與法律權利具有以下三個方面的區別:“其一,憲法權利的主體是整體性的個人、法律權利的主體是個體化的個人或部分個人的集合體(法人)。某一公民可以放棄自己的法律權利,但人民不可能放棄全體公民的憲法權利。其二,憲法權利是母權利,法律權利是子權利;其三,憲法權利是抽象權利,法律權利是具體權利。”[27]該種觀點對于檢視基本權利與法律權利之間的界限無疑有一定的幫助,但是,其間顯現出的一些觀點似乎還有待進一步商榷。此處,筆者意圖從以下幾個方面進行分析:
首先,基本權利與對其進行細化的法律權利之間是什么關系
“齊玉苓案件”發生之后,有學者指出:“在齊玉苓案件中,我國現行的普通法律規范是可以作為適當的判斷依據的。我國的《教育法》第2條關于受教育權的規定比憲法條款更明確、具體,是對憲法的公民受教育權概念的具體化。《教育法》第81條也明確規定了侵犯受教育權的民事責任。”“法院在審理案件時,不適用內容具體的普通法律規范,而直接援引內容抽象的憲法基本權利條款顯然不太妥當。”[28]依筆者的理解,對該學者的觀點可以作如下解讀:第一,《教育法》關于受教育權的規定是對憲法之受教育權的具體化;第二,《教育法》所規定的受教育權更明確、具體,應該優先適用;第三,如果適用教育法的話,就不存在基本權利的民法效力問題。具體到本文的主題背景下,也就是說,為法律所具體化的權利在性質上屬于法律權利,它與基本權利是兩種不同性質的權利。這種見解為憲法學界主流觀點所認可。[29]對此,筆者秉持相同的立場。結合此處論說的主題,筆者進一步從如下幾個方面進行延伸性說明:第一,基本權利與法律權利是不同性質的權利,前者是根源性權利,后者是延伸性權利;前者是后者得以發端的基礎,后者是前者的內容表現。基于憲法所處的地位及憲法規范的形式特點,憲法中所規定的基本權利僅僅是一個權利的名稱,其具體內容需要由立法機關予以充實和具體化,從這個角度來說,為法律權利所具體化的權利實際上是基本權利在內容上的表現形式,它們與基本權利是無法分開的。例如,憲法中規定了受教育權,《教育法》、《未成年人教育法》、《高等教育法》、《義務教育法》、《教師法》等諸多法律對其內容進行了具體化,形成了包括考試權、受義務教育權、受教育平等權、入學升學機會權、受教育選擇權、學生身份權、學習條件權、獲得學習權、成績公正評價權、獲得學業證書學位證書權等諸項權利。顯然,憲法中規定的受教育權離開了由其它法律所具體化的內容,受教育權本身就是空的。第二,基本權利與相關法律權利之間在邏輯上的關聯性不能否認法律權利的獨立性。法律權利固然是對基本權利的充實和具體化,但是這并不影響它們自身存在的獨立性,并不意味著它們在適用的時候還必須冠之以所發源之基本權利的名義,它們完全可以在法律構筑的框架范圍內獨立地調整和梳理相關的法律關系。事實上,各相關法律權利作用的發揮就是基本權利在內容上的實現,也就是說,它們在各相關領域里具體地踐行著憲法所做的基本權利承諾。就“齊玉苓案件”而言,法院在審理案件的時候固然可以援引《教育法》中的相關規定,但是,法院不可能一方面援引《教育法》中的相關規定,另一方面卻又漠視為《教育法》所規定的法律權利,追本溯源地冠之以受教育權的名號。第三,法律權利較之于作為其根源的基本權利,在適用上具有優先性。立法程序完成之后,法律權利就具備了自身得以存在的獨立性。基于憲政的理念和法治的要求,多數民主必須受到最大程度的尊重,法律必須得到貫徹實施,否則,憲政制度得以存在的多數民主基礎將受到損害。因此,在法律實踐中,必須秉持法律權利優先的準則,只有在窮盡法律權利或者缺乏法律權利的情形下才能考慮基本權利的適用可能性問題。就“齊玉苓案件”而言,固然應該優先適用《教育法》所規定的法律權利,但問題的癥結在于,《教育法》第2條關于適用范圍的規定和第36條至第44條關于受教育者權利的規定明顯地顯示出相關法律權利在義務主體上的特定指向性。基于依法裁判的要求,法官不可能悖逆《教育法》的規定,強行扭轉相關法律權利對特定義務主體的明確指向。而且,由于該種權利在性質上屬于法律權利,而不是基本權利,因而也就無所謂基本權利的“第三者效力”問題。因此,《教育法》在該案中的適用是不可行的。
其次,憲法文本之外的其它“權利”在性質上是基本權利還是法律權利
基本權利中的“基本”一詞是一個不確定的概念,其內容的確定方式和內容本身都帶有很強的時代印記。憲法中所確立的基本權利固然是基本權利中的重要組成部分,但是它們不是、也不應該是基本權利的全部,否則,就會造成憲法的凝滯和前人對后人的專制。因此,憲法中的基本權利事實上不是一個封閉的、邏輯上自洽的體系,而是呈現出一種開放的狀態。例如,韓國憲法第37條第1款規定:“不得以憲法上沒有具體列舉為由,輕視國民的自由和權利。”美國憲法第九修正案規定:“本憲法對某些權利的列舉不得被解釋為否定或者輕視人民保有的其他權利”。對此,美國聯邦法院戈爾德貝格法官曾經指出:“法案特指的權利不足以包含全部基本權利,特定列舉的某種權利會解釋為否定了對其他權利的保護”。[30]目前,學界對基本權利的開放結構已經形成了共識,承認憲法文本之外基本權利存在的現實性。但是,問題的癥結在于,基本權利是指向國家公權力機關的一種權利,基本權利的存在同時就意味著國家責任的承擔。如果承認憲法文本之外的基本權利,那么其范圍如何界定?該范圍的過于寬泛勢必使憲法外之“基本權利”呈現出一種泛化的狀態,最終會加重國家的負擔乃至危及到國家維持自身統治的能力。因此,我們必須意識到:“隨著環境的變化——隨著對于人的尊嚴的威脅的變化———我們需要承認新的權利。但是,人權無謂的擴展,只會引起人權的真正思想貶值的危險,因而逐步地削弱所有人權。”[31]從憲政實踐來看,各國憲法學理論對此往往秉持一種折中的姿態:一方面承認憲法文本外之“基本權利”的現實存在,另一方面對該類未明定于憲法文本的“基本權利”又持非常謹慎的態度。在操作上,只有憲法裁判機關才擁有對該類“基本權利”的認可權,而且,憲法裁判機關為了維持自身所作裁決的正統性,往往通過對憲法文本的挖掘來塑造該種“基本權利”的正當性。
有學者認為:“憲法權利是一個開放而封閉的體系,它們需要憲法文本之外的保護,這種保護包括立法保護和司法保護,后者是少量的,前者是經常的。”“法官可以在憲法文本之外創造新權利,但法官創造出來的新權利是法律權利而不是憲法權利,與議會立法一樣,這些新權利都是從憲法文本中引申出來的,”“是從屬于憲法權利的,都是憲法權利的子權利,而不是憲法權利本身。”[32]對此,筆者持不同的意見,具體理由是:第一,基本權利是指向包括立法機關在內的所有國家公權力機關的,而法律權利是指向行政機關、司法機關以及民事個體的。如果將法院所引申出來之“權利”的性質定位為法律權利,它就喪失了抗衡法律的能力,而這恰恰是基本權利得以存在的主旨所在。第二,法院在審理關涉憲法的案件中可以充實和具體化憲法所規定之基本權利的內容,也可以在憲法文本之外再挖掘出新的“基本權利”,前者屬于對既存“基本權利”之外延的拓展,后者屬于對基本權利之范圍的更動。但無論是哪種情形,所牽涉到的都只能是“基本權利”而不能是“法律權利”。第三,憲法裁判機構所推導出的權利是憲法裁決的重要內容,對國家公權力機關具有拘束力。在英美法系國家,由于判例法傳統和先例拘束原則的作用,憲法裁判機構所作的裁決實際上具有獨立法源的地位,它不僅對下級法院和裁決機構自身具有拘束作用,而且對于其它公共權力機構都具有拘束力。在立法機關通過修憲程序更改憲法之前,基于人們對三權分立、制衡的信奉,立法、行政機關不具有挑戰憲法裁決的正當性基礎。與英美法系國家的憲法裁判制度不同,歐洲大陸法系國家往往在憲法或者憲法法院法中明確載明憲法裁決的效力。綜觀各有關國家憲法法院法的相關規定,可以看出,憲法裁決的拘束力范圍幾乎包括整個國家的立法、行政和司法機關,遠遠超過了任何其它法院裁判的確定力所及于的范圍。根據上述,筆者認為,存在于憲法文本之外的、由憲法裁判機構挖掘出來的“其它權利”在性質上只能是基本權利,而不能是法律權利。
四、民事權利的功能與基本權利對民事行為的意義
(一)民事權利的功能
和其它性質的權利一樣,民事權利也是為保護某種特定利益而設置的權利,但是,它不可能基于該種特殊利益的存在而將自己凝固成為一種靜態的權利。權利的本質在于主觀性,這不僅體現在權利主體對自身利益的認知方面,而且也體現在他對自己利益的訴求方面。如果民事權利的制度性存在僅僅意味著權利主體對自身利益的消極認知,而不能進而轉化為他在民事行為領域的積極行動,則通過法律對該種權利予以制度性認可、并由此而在社會的觀念層面產生協同效應的實際意義就不復存在,甚至,該種所謂的主觀認知也將因為實際意義的缺乏而喪失在制度層面的存在意義,最終使法律所規定的民事權利制度虛置、或者重新退回到先前時期那種權利與法合而為一的混沌狀態。也正因為如此,民法學理上往往將“權利”與“救濟”關聯在一起,認為“無救濟即無權利”。由此而延伸開去,“如果我們將民法為保護某一特定利益而設定的一系列相互關聯的權利視為一個權利的鏈條,那么,原有權是權利鏈條的始端,而救濟權則是這個權利鏈條的末端。”[33]救濟權雖然不是原初性權利,但是它對原初性權利之內容的實現是不可或缺的,從這個角度來說,救濟權實際上可以理解為民事權利的延伸性權利,或者民事權利之功能的體現。美國學者霍菲爾德將權利分為初生的權利和次生的權利,而他所謂的次生的權利實際上就是救濟權。該種分類與國內一些學者所說的原有權與救濟權、基礎權與救濟權的分類在語義上實際上是類同的。就救濟權而言,學理上可以將其具體化為私力救濟、形成權、抗辯權以及請求權等四種形式。現代社會條件下,前三種形式的救濟權在適用上有嚴格的要求,往往和特定的情形關聯在一起,因此,常規意義上的救濟權實際上是第四種,即請求權。“實體法上的請求權概念是由溫德沙伊德從羅馬法和普通法中的訴的概念中發展出來的”,[34]在立法上為《德國民法典》所首創。《德國民法典》用第194條第1款、第819條第1款、第847條第1款、第863條、870條、883條、888條、931條等多達數十條的法律條文規定了各項請求權,確立了以“物權請求權”和“債權請求權”為主導的基本結構。受德國民法的影響,大陸法系國家紛紛效仿德國,在民法中建立請求權體系,以完善對民事權利的保護。請求權制度確立之后,大陸法系國家的“傳統民法實現了以訴訟體系為基礎的私權構造向以實體權利體系為基礎的私權構造的轉變,請求權從而也成為貫穿私權體系的一個中心概念。”[35]從法律制度的內容來看,“請求權無論是在債權法領域,還是在物權法領域,都是以效力的身份出現的,即使是在權利的范圍內,也是以作用、效力進行的劃分而產生的,所以,請求權似乎與效力有著不解之緣。”[36]從制度的效果來看,請求權產生之后,權利得以存在所必需的主觀屬性在民事權利身上有了集中的體現。與先前時期相比,民事權利不再是一種靜態的權利,也不再象先前古羅馬法時期那樣將自身的命運完全寄托于訴訟制度,先前時期那種僵化的、為法律所凝固的特定利益被注入了動態的質素,從而使民事權利具備了先前時期所沒有的功能。在該功能的作用下,權利主體被賦予直接向義務者一方提出訴求的權能,從而對民事主體的行為產生了導向的功效。對此,有學者指出,“請求權的發現,使權利人之于義務人為請求乃權利本身所具有的基本功能因而權利實現不僅依義務人的自覺行為也可依權利人在訴訟之外的直接請求或通過訴訟為請求),因而使權利的‘法律之力’更得彰顯。這樣,不僅強化了權利本身的功能,為權利的實現提供了有效途徑,而且使權利具有了自我實現與自我保障的功能,構筑了對公權侵入私人社會的防御體系。簡言之,請求權的產生,保障了權利的行使和義務的履行,為權利的實現和權利人利益的維護提供了可資利用的制度工具。同時,請求權理論的發現還為當事人提供了在權利競合時的選擇自由,增強了權利人實現和保護其權利行為的可選擇性。因此,請求權所提供的權利保障機制,強化了私法自治的理念,使私法自治具有了充分的條件和廣泛的空間。”[37]此言可謂精辟!
(二)基本權利在民事行為領域的引入及其相對于民事行為的意義
基于法律傳統的不同,英美法系國家和大陸法系國家在權利類型化方面秉持不同的立場。英美法系國家普遍奉行經驗主義的法哲學傳統,認為“法律的生命不是邏輯而是經驗”。[38]在他們看來,法學家或者法典編撰者不可能對未知世界的人類行為進行完全精確的分類并繼而就它們制定法律,必須注重對案件的個別化考量。在該種思想的影響下,盡管法律體系中也存在眾多的權利類型,但卻并不存在一個邏輯嚴密、完整封閉的權利體系。當現實生活中出現某種利益需要保護而法律或者判例卻都沒有相關的反映時,法官就可以依據自由心證的原則徑行將其認定為權利并加以保護。與之相比,大陸法系國家所秉持的立場卻與之迥然相異。他們尊崇立法者的理性,認為立法者可以制定出一部完美的法典,該法典內容全面、詳盡,而且邏輯上自恰,能夠為法院所面臨的一切法律問題提供預設的答案。[39]在該種理念的支配下,大陸法系國家普遍制定出了內容詳盡、完備的法典,并基于這些法典發展起來邏輯嚴密的理論體系。具體到民事權利方面,他們認為,權利是由法律所創設的,并通過法律的力量保證其實施。任何利益只有經過法律的確認方能成之為權利。[40]在具體的案件中,它們主要從對現有法律制度的挖掘中找出相應的權利類型,進而依據它作出相應的裁判。如果發現被訴求的權利不在成文法的內容之列,則原則上不予保護。[41]從理論上講,如果立法者的理性能夠確保法典的內容詳盡和邏輯自足的話,倒也無可厚非。但是,從實踐來看,由于立法技術、認識能力以及其它諸多方面因素的影響,立法者往往不可能將公民的全部利益納入到權利體系之中,由此使封閉的民事權利體系與開放的民事權利現實之間呈現出一種邏輯上的張力。為了彌補這種制度層面的缺憾,大陸法系國家往往采取一些補救性措施,其中較為典型的就是“權利推定原則”和“法益”。但是,由于“權利推定原則”過于寬泛,對權利類型化的局限性進行補救的原初意圖在實踐中往往進而演變為對法定權利的實質性否定,由此導致“民事權利的泛化”現象。因此,歐洲大陸法系國家在民法中引入了“法益”理論,希望借助它來限縮過于寬泛的民事權利訴求的入口。然而,由于“法益”本身是一個價值范疇,對其作出判斷的個體差異很大,在法官素質難以確保的背景下,“法益”規則的引入很有可能蛻變為法官進行“私欲”走私的制度性平臺。如此以來,基本權利在民事領域的引入就顯得有現實的必要。借助基本權利,不僅法官對“法益”存在與否的裁量可以被附加一個框架性的邊限,避免法官“私欲”走私的制度性風險,而且,權利類型化所固有的缺陷和“民事權利推定”所誘致的“權利泛化”風險也得以消除。然而,引入民事領域的基本權利在功能上應該如何定位呢?
如前所述,民事權利的功能在于其相對于義務主體的直接請求權,這是其得以存在的基礎。那么,引入之后的基本權利對于相關的權利主體而言,是否也會產生類同的權利功效呢?筆者認為不是。其理由在于:就自由權而言,盡管它也具有正向請求的屬性,但是其重心在于防御,而且,與自由權相關的民事權利事實上往往已經通過民事立法予以具體化了,適用基本權利的前提———彌補民事權利的不足,并不存在;就受益權而言,盡管其防御性的色彩較為單薄,主觀層面的屬性較為突出,但是就其內容而言,大多屬于單一的國家面向,如果將其原本指向于國家的請求權移轉到民事主體身上,民法得以存在的平等基礎將面臨著實質性的破壞。從基本權利的宏觀層面來說,基本權利之內容的形成主要依賴立法機關的充實和具體化,后者在踐行上述職責的時候需要綜合權衡國家的資源配置狀況以及公權力機關與公民之間的關系,在不影響民主多數統治能力的前提下通過立法活動形成法律,進而在行政機關的推動和司法機關的框定下轉變為社會的現實法律秩序。誠然,在這一過程中,立法機關由于主觀和客觀方面的原因有可能會出現立法上的疏漏,從而使憲法所承諾的基本權利在量上甚至質上存在一定的虛置化現象。但是,對該種民主多數之瑕疵的補救應該通過法治的渠道,具體來說,就是由憲法裁判機關來審查和判斷法律在基本權利保障方面所存在的量或者質上的缺漏,進而在確證的前提下通過憲法裁決彌合該種瑕疵。如果該種判斷權由憲法裁判機關下放到呈泛化狀態的民事主體手中,不僅不同類型的基本權利在民事化操作中會出現沖突和碰撞,而且,由于基本權利和民事權利在內容及原初功能上的迥然相異,私法自治的空間反而會由于基本權利之原初功能的淡化而被缺乏足夠約束的公權力機關壓縮,與此同時,民主多數的統治能力也有可能在“權利泛化”行動的沖擊下受到威脅。如此一來,無論從私法層面還是從憲法層面來說,都是和我們的原初意圖相悖的。就權利本身而言,它得以存在的一個重要前提就是來自社會及制度層面的認可,在通過司法途徑將相關基本權利的民事屬性確定之前,由于基本權利在內涵上的框架性和不確定性,這種來自社會層面的普遍認可是難以獲致的。而這種個體認識層面所存在的顯著差異必然會削弱相關基本權利在民事領域對人們行為的導向功效,由其延伸而來的請求權自然也就無法獲致維持自身存在的根基。因此,筆者認為,基本權利固然可以在民事領域引入,但是它不可能具有類同于純粹民事權利那樣的請求權功能,如同根據“權利推定原則”而推導出來的“民事權利”一樣,基本權利在民事領域存在的意義必須受到法院乃至憲法裁判機構的檢視,而后才有可能獲致請求權的功效。
注釋:
[1]JoelFeinberg:“TheNatureandValuesofRights”,JournalofValueInquiry,4(1970),pp.43—244.
[2][德]康德:《法的形而上學原理:權利的科學》,沈書平譯,林榮遠校,商務印書館1991年版,第39頁。
[3]參見夏勇:《人權概念的起源》,中國政法大學出版社1992年版,第3—25頁。
[4][法]路易·迪蒙:《論個體主義———對現代意識形態的人類學觀點》,谷方譯,上海人民出版社2003年版,第22頁。
[5][英]厄奈斯特·巴克:《希臘政治理論———柏拉圖及其前人》,盧華萍譯,吉林人民出版社2003年版,第2頁。
[6][美]施密特:《基督教對文明的影響》,汪曉丹譯,北京大學出版社2004年版,第239頁。
[7]參見方新軍:《權利概念的歷史》,載《法學研究》2007年第4期。
[8]參見前注⑦,方新軍文。
[9][美]列奧·施特勞斯、約瑟夫·克羅波西:《政治哲學史》(上),李天然等譯,河北人民出版社1993年版,第442頁。
[10][美]列奧·施特勞斯:《霍布斯的政治哲學》,申彤譯,譯林出版社2001年版,第188頁。
[11]史尚寬:《民法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第19、22—25頁。
[12]韓忠謨:《法學緒論》,中國政法大學出版社2002年版,第178、179頁。
[13]王涌:《私權的概念》,載夏勇主編:《公法》(第一卷),法律出版社1999年版,第401頁。
[14]曹治國:《憲法權利與民事權利關系辨》,載《河北法學》2008年第5期。
[15]前注14,曹治國文。
[16]參見劉志剛:《立憲主義語境下憲法與民法的關系》,載《法學評論》2007年第2期。
[17]陳弘毅:《權利觀念的興起———對幾種文明的比較研究》,載《外國法譯評》1996年第4期。
[18]恩格斯:《法學世界觀是神學世界觀的世俗化》,載復旦大學法律系國家與法的理論與歷史教研組編:《馬克思恩格斯論國家與法》,復旦大學出版社1957年版,第92頁。
[19]關于格勞秀斯理論之媒介作用的評價,可參閱[德]弗朗茨·維亞克爾:《近代私法史——以德意志的發展為觀察重點》,陳愛娥等譯,上海三聯書店2006年版,第290頁。
[20][德]黑格爾:《哲學史講演錄》(第4卷),賀麟、王太慶譯,商務印書館1978年版,第157頁。
[21]關于洛克相關理論的介紹,可參閱[英]洛克:《政府論》,葉啟芳、瞿菊農譯,商務印書館1964年版,第14頁。
[22]美國學者薩拜因曾經這樣評價洛克:“他的天才的主要標志既不是學識淵博,也不是邏輯縝密,而是集中了無與倫比的常識,他借助于這些常識把過去經驗產生的關于哲學、政治、倫理和教育的主要認識集中起來,納入他這一代更為開明的思想之中。他把這些道理用簡明、樸實而有說服力的語言傳給十八世紀,成為英國和歐洲大陸往后政治哲學賴以發展的淵源”參見薩拜因:《政治學說史》(下),盛葵陽、崔秒因譯,商務印書館1986年版,第587頁。
[23][法]盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務印書館1963年版,第28、30頁。
[24]關于對自然權利理論的非難和自然法學的回應,可參見夏勇:《人權的道德基礎》,載夏勇:《人權概念起源———權利的歷史哲學》,中國政法大學出版社2001年版,附錄。
[25]參見夏勇:《權利哲學的基本問題》,載《法學研究》2004年第3期。
[26]莫紀宏:《現代憲法的邏輯基礎》,法律出版社2001年版,第287—288頁。
[27]馬嶺:《憲法權利與法律:區別何在?》,載《環球法律評論》2008年第1期。
[28]徐振東:《憲法基本權利的民法效力》,載《法商研究》2002年第6期。
[29]胡錦光、韓大元:《中國憲法》,法律出版社2004年版,第176頁。
[30][美]詹姆斯·安修:《美國憲法解釋與判例》,黎建飛譯,中國政法大學出版社1999年版,第160頁。
[31][美]杰克·唐納利:《普遍人權理論與實踐》,王浦劬等譯,中國社會科學出版社2001年版,第187頁。
[32]前注馬嶺文
[33]王涌:《私權的分析與建構》,中國政法大學1999年博士學位論文。
[34][德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第67頁。
[35]楊明:《請求權、私權救濟與民事權利體系》,載《比較法研究》2007年第4期。
[36]張曉霞:《民法中請求權概念之辨析》,載《法學家》2002年第2期。
[37]辜明安:《論請求權在民事權利體系中的地位》,載《當代法學》2007年第4期。
[38]參見董茂云:《法典法、判例法與中國法典化道路》,載《比較法研究》1997年第4期。
[39][美]博登海默:《法理學———法哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社1999年版,第443頁。
[40]史尚寬:《民法總論》,正大印書館1970年版,第13—14頁。
[41]盡管有些國家的民法典規定,法官不得以法律無明確規定為由拒絕裁判(如法國民法典第4條),但他們卻又同時規定:審判員對于其審理的案件,不得用創立一般規則的方式進行判決(如法國民法典第5條),這就排斥了法官創制判例法的可能性,制定法成為法官裁斷案件的主要依據。