工商行政管理透明市場建立探討范文

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一、行政公開原則

（一）行政公開原則的內涵

行政公開原則是20世紀中葉以后興盛的行政法基本原則。學理上雖然對行政公開原則的內涵和外延的界定存在若干差異。但一般認為，行政公開是指將行政權力運行的依據、過程和結果向相對人和公眾公開，使相對人和公眾知悉。其基本含義是指：“政府行為除依法應保密的以外，應一律公開進行；行政法規、規章、行政政策以及行政機關作出影響行政相對人權利義務的行為的標準、條件、程序應依法公布，讓相對人依法查閱、復制；有關行政會議、會議決議、決定以及行政機關及其工作人員的活動情況，除依法應保密的以外，應允許新聞媒體依法采訪、報道和評論。”筆者認為，把握行政公開原則的內涵，需要注意以下幾點：

1.從行政公開的范圍看

除非涉及依法不能公開的情形，凡是涉及行政權運行的一切要素，從行政主體、行政權（包括行政權的法律依據、權力范圍、權力運行程序等）、事實根據、與行政權行使相關的背景信息等都是行政公開的范圍。而作為例外的依法不能公開的情形，主要是牽扯到國家機密、商業秘密、當事人隱私、公共秩序與公序良俗等因素。

2.從行政公開的時間看

行政公開是及時的公開，即依照行政權行使的步驟與事物發展的一般正當邏輯，在恰如其分的時間節點上公開相應的內容，不能延后公開。延后公開完全失去了意義，根本上違反了行政公開原則。對某些特定的內容在具體行政行為中也不能提前公開。如某一工商行政處罰行為中，作為處罰依據的工商法律法規，應當公開，但具體的處罰結果，即使在工商機關內部已經形成了確定性的處理意見，但在下達工商行政處罰決定書之前不能公開。

3.從公開的程度看

行政公開依據公開的內容不同，在公開的程度上存在差異，并非整齊劃一的公開。例如，在工商行政許可中，對作為工商行政許可依據的工商法律法規規章，應該是徹底公開，可以通過網站公布，允許當事人或者一般公眾復印。而對另外一些行政公開的內容，如工商行政許可中工商機關依職權調查的作為行政許可事實依據的事實以及相關背景信息，因為可能會牽扯到商業秘密或者當事人隱私，則不宜通過上網公布等方式徹底公開，一般以向相關行政當事人宣讀的方式公開即可。

4.從公開的方式看

可以分為依職權的公開和依申請的公開。作為行政行為依據的法律法規、規章、行政主體的基本組織架構等，應當由相關行政機關依照職權，主動無條件地向社會公眾公開。對另外一些行政公開的內容，如特定個案的處理結果、處理過程等，則一般應該由行政機關依照相關行政相對人的申請公開。

5.從公開的對象看

可以分為向特定的行政相對人公開和向不特定的社會公眾公開，也有學者將之稱為主觀法上的公開和客觀法上的公開。“以是否與相對人有利害關系為標準，它可分為兩部分：一是主觀法上的公開，即在具體行政程序中行政機關向個案當事人或利害關系人的公開；二是客觀法上的公開，即行政機關向公眾或非利害關系人的公開。”一般而言，依職權的公開，其公開對象是不特定的社會公眾；而依申請的公開，其公開的對象通常是特定的行政行對人和利害關系人。

（二）行政公開原則的意義

作為行政法基本原則之一的行政公開原則在現代行政法治的發展過程中具有十分重大的意義。十八屆三中全會以來，新一屆中央政府以前所未有的決心和意志，啟動了對我國未來幾十年發展將產生重大影響的全方位的改革措施。這其中，政府改革作為一項重大的改革內容被提上日程。政治、社會、經濟進入全方位的改革進程，行政公開原則更具有現實的針對性和理論指導性。行政公開原則對當下改革的意義主要體現在涉及行政體制的政府改革方面。首先，行政公開原則有利于國家治理體系和治理能力的現代化。十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）首次提出了國家治理體系和治理能力的現代化。“我們需要注意，‘國家治理體系和治理能力現代化’所講的‘治理’，是一種新的治國理念。”國家治理體系和治理能力的現代化，對政府管理經濟與社會的能力提出了全新的要求。國家治理體系和治理能力的現代化，意味著行政體制的現代化。行政體制的現代化，則意味著政府應該遵行行政公開原則行使行政權，將政府打造成透明高效的法治政府和服務型政府。其次，行政公開原則有利于理順政府與市場關系。“十八屆三中全會提出了許多新思想、新觀點、新論斷、新突破，最為顯著的就是提出，使市場在資源配置中起決定性作用和更好地發揮政府作用。”《決定》重新定位了政府和市場的關系，明確市場在資源配置中起決定性作用，政府在遵從市場決定性作用的前提下發揮作用。《決定》這種對政府與市場關系定位的重大理論與觀念創新，必然會帶來后續的行政體制改革上的制度創新。筆者認為，要使政府遵從市場在資源配置中的決定性作用，必然需要將政府權力限制在合理范圍內，即必須依照行政公開原則和法治行政原則設定行政權，為政府權力劃定邊界，將政府權力的運作充分置于陽光之下。再次，行政公開原則有利于公民參與，監督政府權力，預防腐敗的發生。一直以來政府權力運作過程中一定程度上存在的暗箱操作、權力運作不規范、權力尋租等腐敗現象飽受社會批評。要改變這種狀況，鼓勵公民參與，讓公民監督政府權力運作不失為一種上佳的制度設計。“行政參與原則是指行政主體在實施行政行為過程中，行政相對人有權參與行政過程，并有權對行政行為發表意見，而且有權要求行政主體對所發表的意見予以重視的原則。”行政參與原則是現代行政程序法的基本原則，其蘊含了以公民權制約政府權力的制度設計原理。而公民的行政參與，必須以行政公開作為前提條件。只有充分實行行政公開制度，將政府權力置于陽光下，才能保證公民的知情權，從而使得公民的行政參與成為可能。在這一點上，《決定》提出了要讓權力在陽光下運行。“全會提出，堅持用制度管權管事管人，讓人民監督權力，讓權力在陽光下運行是把權力關進制度籠子的根本之策。”這直接明確了行政公開原則的重大意義。

二、透明市場規則及其與行政公開原則的關系

（一）透明市場規則

“市場規則，是市場經濟中用以約束市場主體行為的一系列規范和準則的總和。”透明市場規則則是強調這種規范和準則具有公開性和清晰度。一般而言，國家是市場規則的制定者和確認者，市場規則主要表現為國家為了保證市場有序運行而依據市場運行規律所制定的規范市場主體活動的各種規章制度。從國家權力行使角度看，國家在立法、司法、行政等三個領域都可能通過公權力的行使確立市場規則。在立法領域，通過由全國人大及其常委會制定法律或者由省、自治權、直轄市人大及其常委會以及依法享有立法權的較大的市的人大及其常委會地方性法規確立市場規則，其中法律是位階最高的市場規則。在司法領域，由司法機關通過司法解釋等規范性文件或者通過個案的審理確立市場規則。在行政領域，則是通過由國務院制定行政法規、國務院部門制定部門規章或者由省自治區直轄市人民政府以及擁有立法權的較大的市的人民政府制定地方規章確立市場規則，或者通過行政機關的具體行政行為如行政復議、行政裁決等以及通過行政指導等行為確立市場規則。總體而言，大量市場規則主要來自行政環節，政府是市場規則的主要制定者和確立者。“發展中國家必須從自身實際出發，采取有意識地建立市場規則的措施。在這一過程中，政府必須發揮重大的關鍵性的作用。”這其中，工商機關作為主要承擔市場監管職責的行政機關，行政領域中市場規則的建立主要涉及工商部門的職能，工商部門是重要的市場規則的制定者和確認者。

（二）透明市場規則與行政公開原則的關系

一般而言，在公開與透明的關系上，公開是行為過程，透明是行為結果，透明需要經由公開達成，而公開也經由透明得到體現。在行政領域，透明市場規則的建立與行政公開原則有著十分密切的聯系。這主要體現在：

1.行政公開原則對透明市場規則建立具有指導意義。

首先，透明市場規則的建立，有賴于國務院、承擔市場監管職能的國務院職能部門、依照《立法法》享有規章制定權的省、自治區、直轄市人民政府和較大的市的人民政府，就市場監管與市場秩序的維護，分別制定行政法規、部門規章和地方規章，同時也有賴于其他大量沒有規章制定權的地方政府、各級政府部門依照法律、行政法規、規章的原則與精神，相應的有關市場監管、市場秩序維護的其他規范性文件。這一過程即體現為行政法上的抽象行政行為。其次，透明市場規則的建立，也有賴于工商、質監、稅務等職能部門，秉持法律的原則與精神，執行監管市場、維護市場秩序的法律、行政法規、地方性法規、規章以及相應的其他規范性文件。這一過程為行政法上的具體行政行為。無論是抽象行政行為還是具體行政行為，都必須遵守行政公開原則，以行政公開為指導。只有以行政公開原則為指導建立的市場規則，才能滿足透明度的要求。

2.透明市場規則的建立彰顯了行政公開原則。

首先，透明市場規則體現為涉及市場監管、市場交易秩序維護的行政法規、規章的公開透明，彰顯了行政公開原則。一般而言，這種行政法規、規章的公開透明比較容易做到。享有行政立法權的行政機關秉持行政公開原則進行行政立法，相關立法字里行間自然體現了行政公開原則。其次，透明市場規則還體現為涉及市場監管、市場交易秩序維護的其他規范性文件與政策的透明。與行政法規、規章相比，涉及市場監管與市場交易秩序維護的其他規范性文件數量多，層次復雜，而且往往隨著時間的推移而發生變化。在這一點上，更應嚴格遵從行政公開原則。再次，透明市場規則還體現為承擔市場監管和市場交易秩序維護的政府職能部門在履行相關行政職責，進行市場監管的具體行政行為的透明以及進行行政指導的透明。這種市場監管的具體行政行為的透明以及進行行政指導的透明，只有遵從行政公開原則才能獲得，因此也彰顯了行政公開原則。

三、以行政公開原則為指導，建立透明市場規則

工商機關是承擔市場監管職責的行政部門，在行政環節上，透明市場規則的建立在相當大的程度上有賴于工商機關職能的發揮，工商機關在透明市場規則建立方面肩負著重大責任。在當下新一輪改革背景下，建立透明市場規則刻不容緩，工商機關應以行政公開原則為指導，通過自身行政職能的發揮，促進透明市場規則的建立。筆者結合當下工商行政體制改革的實際，運用行政法學原理思考分析，提出以下建議：

（一）清理規范涉及市場監管的各級工商部門的其他規范性文件

長期以來，各地各級工商機關基于貫徹法律、行政法規、規章、上級部門或者同級政府的其他規范性文件，結合自身工作需要，相應的市場監管方面的其他規范性文件，在自己管轄區域內適用，作為自己管轄區域內的市場規則。這些文件相當一部分都存在問題，主要表現在：第一，極少部分文件出于捍衛狹隘的地方或者部門利益的需要，擅自改變上位法規定，違反上位法原則與精神乃至直接違反上位法的具體條款。比如在市場監管方面搞地方保護主義。第二，少部分文件沒有嚴格遵從程序法，從制定到執行，存在諸多程序違法之處。比如一些相關市場監管方面的文件未按照法定程序審議、通過、，隨意制定后就交付執行；或者在隨意后因為存在這樣那樣的問題而隨意棄之，不聞不問；或者經過正當程序審議、通過、后，因為長官意志或者突發事件與特定因素而隨意修改。第三，一部分文件很大程度上是簡單重復上位法或者上級文件的內容，其雖然不違反上位法或者上級文件，但明顯是一種為制定文件而制定文件的行為，其不但是一種行政資源的浪費，更因為憑空增加了市場規則的數量而給具體執法的機構和人員增加了執法負擔。同時，因為憑空增加了市場規則的數量，也增加了市場參與者領悟市場規則的難度。因此，在構建透明市場規則過程中，工商機關應該依照行政公開原則，認真清理涉及市場監管的各級工商部門的其他規范性文件。按照誰誰清理的原則，依據不同情形，分別處理。對第一種情形，直接廢止相關違法的其他規范性文件，確保市場規則的統一性和有效性，杜絕市場規則上的地方保護主義和部門保護主義。對第二種情形，按照嚴守行政程序的原則，進行程序上的補正，依法對相關其他規范性文件履行審議、通過、、生效的程序環節。對生效的其他規范性文件，嚴格執行，嚴禁擅自棄置或者修改。對第三種情形，則應該盡快廢止，以此為市場規則瘦身，從而確保市場規則的簡潔明了，增強其透明性。

（二）規范工商行政執法程序

工商行政執法程序至少在兩個方面與市場規則發生著緊密聯系。第一，一部分工商行政執法程序本身就是市場規則的一部分。因為作為規范的市場規則和其他規則一樣，既包含實體規范，也包含程序規范。比如，涉及企業的市場準入的工商注冊登記制度中的注冊登記程序規范，本身就是市場規則的一部分。第二，一些工商行政執法的執法程序，作為具體行政行為程序，其雖然不是嚴格意義上的市場規則，但其可以看做是市場規則的外圍規范，對市場規則發揮著重大的影響，與市場規則有密切的聯系。例如工商行政處罰的處罰程序。工商機關依照相關的工商行政處罰程序規范處罰有關違反市場規則侵害市場交易秩序的行為，如果這些程序設計科學合理，程序公開透明，相關工商行政處罰中的行政相對人乃至其他第三方，就可以合理預期違反市場規則的處罰步驟、最終的處罰結果、救濟措施，在此前提下，理性選擇自己的市場行為，盡可能不去違反市場規則，或者在違反市場規則后承擔相應的后果，吸取教訓，從而確保了整個市場規則的有序執行與遵守。相反，如果工商行政處罰程序設計不合理，存在程序瑕疵，或者程序混亂而不透明，則使得相關工商行政處罰中的行政相對人乃至其他第三方，無法合理預期違反市場規則的處罰步驟、最終的處罰結果、救濟措施，進而無法理性選擇自己的市場行為，從而導致更多的違反市場規則行為的發生。因此，規范工商行政執法程序本身就是構建透明市場規則的內容。筆者認為，工商機關應以貫徹落實十八屆三中全會《決定》精神為契機，為推進工商登記制度改革，依照行政公開原則，進一步梳理相關工商行政執法程序，提升程序的科學性和合理性，完善相關程序的制度設計。

（三）規范工商行政自由裁量權

一般而言，對工商行政自由裁量權進行規范本身并不是市場規則的內容。但是，工商行政自由裁量權行使的好壞，卻間接地對市場規則產生很大的影響。例如，在工商行政許可制度中，如果相關的工商執法人員自由裁量權存在濫用的情形，就會使得作為市場主體的工商行政許可申請人無所適從，其會覺得作為市場規則一部分的工商行政許可條件在理解上存在隨意性，本來應該明晰確定的市場規則規范，因為個案中工商行政執法人員濫用工商行政自由裁量權而瞬間變得模糊不清，從而影響了市場規則的透明性。因此，建立透明市場規則，也需要對工商行政自由裁量權進行規范。筆者認為，應采取以下措施：第一，明確行使工商行政自由裁量權應該嚴格遵守行政公開原則。“公開原則是制止自由裁量權專橫行使最有效的武器”，要求行使自由裁量權的工商執法人員，通過一定形式公開其內心形成結論的心證過程，比如，要求其在相關的執法文書中闡明作出結論的理由、事實依據、法律依據等，強調工商執法文書的說理性。第二，通過設定工商行政執法指標體系等方式，細化相關法律規范，減少行政自由裁量權的幅度。第三，采取一定的內部控制措施，比如強化工商執法過程中的執法人員之間的協商討論制度、上級審批制度等。

（四）工商內部行政行為適度透明化

行政法將行政行為分為內部行政行為與外部行政行為。“內部行政行為是相對于外部行政行為而言的，它可以有兩種理解，一種是廣義的理解，指行政主體代表國家對隸屬于自身的組織、人員和財物的一種管理。”毫無疑問，對市場規則發生較大影響的肯定是工商外部行政行為，工商內部行政行為一般而言不會影響到市場規則。但是，一定程度上工商內部行政行為也會影響到市場規則，主要體現在：第一，工商內部行政行為在一定程度上影響工商外部行政行為。一般而言，工商外部行政行為的實施有賴于作為行政主體的工商機關和工商行政執法人員，而工商機關和工商行政執法人員的狀況又是受制于內部行政行為，即工商機關內部的職能劃分、組織架構、人事安排等內部行政行為決定了工商機關和工商行政執法人員的狀況。因此，工商內部行政行為肯定會影響到工商外部行政行為，繼而影響到市場規則。第二，學理上對內部行政行為與外部行政行為的劃分，本身就存在不周延之處。行政法理論認為存在一種既可看做是內部行政行為又可看做是外部行政行為的行政行為。“這類行政行為兼具有內部行政行為與外部行政行為兩種屬性，姑且稱之為復合式行政行為。”工商行政行為中肯定也存在這樣的復合式行政行為，并對市場規則產生影響。因此，對工商內部行政行為，也需要依照行政公開原則，在不違反國家機密和侵犯當事人隱私的前提下，進行適度透明化，這有利于促進透明市場規則的建立。例如，通過公開工商機關的內設機構、職能劃分、人員組成等工商內部行政行為事項，讓市場主體在知悉工商內部行政行為的基礎上，更好地預期工商外部行政行為，進而促進市場規則的透明化。

（五）適度公開工商行政執法信息

依照行政公開原則的要求，政府在遵行行政公開原則時，不僅應公開作為行政權依據的法律法規，公開行政權行使的過程，也應適度公開作為行政權行使的背景資料的相關外圍信息。對工商機關而言，依照行政公開原則，適度公開工商行政執法信息，有利于市場主體進一步理解市場規則，合理作出理性判斷，從而采取更具市場理性的行為，更好地遵從市場規則，繼而推進市場規則的透明性。例如，工商機關可以結合當下進行的信用監管制度改革，以一定的方式適度公開市場主體的信用數據，也可以結合企業登記制度改革，以一定的方式公布一定時期內特定區域的企業登記注冊數據，以利于相關市場主體更好作出理性判斷，更好地理解市場規則，遵從市場規則。

（六）把握市場規則的邊界，注重國家機密、商業秘密與隱私的保護

行政公開原則不是絕對的，受制于國家機密、商業秘密、隱私等因素。工商機關在依照行政公開原則推進工商行政體制改革構建透明市場規則的過程中，也需要把握好行政公開原則的度。市場規則本身應該完全公開透明，但不是市場規則的東西，在進行公開時則需要慎重。如前述的工商內部行政行為、工商行政執法信息等，都不是市場規則本身，應在保護國家機密、商業秘密和隱私的限度內適度公開。

單位：江蘇省工商局