日本公司法對公司立法的啟示范文

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摘要:

為完善公司治理結構、提高公司的國際競爭力，日本于2014年6月頒布最新公司法，并于2015年5月1日開始實施。修改內容主要涉及公司治理結構、母子公司關系、公司重組等相關法律規(guī)制的完善。日本新公司法通過采用“設置監(jiān)查等委員會之公司”制度來促進公司治理模式的多元化，并引進多重股東代表訴訟保護母公司股東權益，從而完善母子公司關系的法律規(guī)制，對我國公司法制的發(fā)展具有借鑒意義。

關鍵詞:

日本公司法修改;公司治理;多重股東代表訴訟;母子公司

一、引言

為順應全球經(jīng)濟發(fā)展形勢，日本于2005年首次制定單行公司法典(以下簡稱“2005年公司法”)以推動公司法制的現(xiàn)代化改革。其修改目的在于擴大章程自治空間、完善公司治理結構、促進公司經(jīng)營自由化，但在董事會制度改革及企業(yè)聯(lián)合制度等方面還遺留下諸多亟待解決的問題。在完善公司治理方面，主要以擴大經(jīng)營者的裁量權、減輕經(jīng)營者的責任為中心，公司法修改之后，爆出許多大型公司做假賬的事件給日本商界帶來巨大沖擊。［1］以不正當手段對第三者發(fā)行股份，利用“付全部取得條款類別股”排擠中小股東以及實施“欺詐性公司分立”等問題，引發(fā)各界探討再次修改公司法的必要性。在母子公司方面，1997年日本修改反壟斷法，解禁設立純粹控股公司(pureholdingcompany)，1999年引進股份交換和股份轉移制度之后，純粹控股公司的數(shù)量急劇增長。由于純粹控股公司僅僅只是持股，業(yè)務執(zhí)行全權交給子公司負責，母公司又缺乏對子公司相應的監(jiān)督力度，導致集團公司業(yè)績不振，子公司丑聞事件頻頻發(fā)生等一系列母子公司的問題亦急需解決。促使公司法再次修改的另一個原因是，2007年世界金融危機之后，日本經(jīng)濟陷入低迷期，逐漸落后于中國、韓國等新興國家。日本企業(yè)之間的相互持股現(xiàn)象普遍、獨立董事數(shù)量偏少、股東對公司經(jīng)營的監(jiān)視機能不能有效發(fā)揮等不足之處備受批判。

［2］在上述背景之下，為完善公司法的相關制度，促進日本經(jīng)濟的進一步發(fā)展，政界、金融廳、經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省、證券交易所及日本證券業(yè)協(xié)會相繼對公司治理結構、證券交易所規(guī)則的修改提出立法建議。2010年2月，日本法務大臣要求法制審議會設置公司法制分會(以下簡稱“分會”)對公司治理結構及企業(yè)聯(lián)合等問題提出具體修改建議。同年4月“分會”開始審議，于2011年12月公布《關于公司法修改的中間試案》。在募集公眾意見后，于2012年8月公布了《關于公司法修改的要綱案》，同年9月在第167次法制審議會總會上通過《關于公司法修改的要綱》，并向法務大臣提交了報告。修改法案于2014年6月獲得國會通過(以下簡稱“新公司法”)，2015年5月1日正式開始實施。因篇幅有限，本文就修改的主要內容進行介紹并加以評價，以期對完善我國公司法律制度有所啟發(fā)。

二、日本公司法修改的主要內容

本次日本公司法修改的內容主要有，完善公司治理結構的內容和完善母子公司關系法律規(guī)制的內容。

(一)完善公司治理結構的內容關于完善公司治理結構的修改內容主要表現(xiàn)在:強化董事會的監(jiān)督職能、強化監(jiān)事(會)的監(jiān)督權限、強化股東大會的職權三個方面。1．強化董事會的監(jiān)督職能日本新公司法主要采用以下三種方法強化董事會的監(jiān)督職能。第一，采用“設置監(jiān)查等委員會之公司”制度。2005年日本公司法規(guī)定，股份有限公司可任意選擇采用“設置監(jiān)事(會)之公司”或“設置提名委員會等之公司”的公司治理模式。“設置提名委員會等之公司”是2002年修改商法時，借鑒美國法引進的制度，其特點是由“監(jiān)查委員會”“提名委員會”和“薪酬委員會”構成的董事會，其中外部董事須過半數(shù)。董事會決定公司的基本事項，并選任三個委員會的成員和經(jīng)理(日本公司法上稱為“執(zhí)行役”［3］)，由執(zhí)行董事負責公司絕大部分的業(yè)務執(zhí)行。該制度雖然通過外部董事加強對公司業(yè)務執(zhí)行的監(jiān)督，但卻允許董事(包含外部董事)兼任經(jīng)理，難以真正實現(xiàn)監(jiān)督與業(yè)務執(zhí)行相分離，導致上市公司的丑聞接連不斷，引發(fā)各界對外部董事的獨立監(jiān)督職能的質疑。日本新公司法引進“設置監(jiān)查等委員會之公司”制度(新公司法第2條第1款第11項，第326條第2款)的理由在于:“設置監(jiān)事(會)之公司”中監(jiān)事不享有選任業(yè)務執(zhí)行者的權限，其監(jiān)督職能有限，要求設立兩名以上外部監(jiān)事之外，還要設立外部董事之規(guī)定給公司增加負擔。2002年引進“設置提名委員會等之公司”制度，期待通過外部董事的監(jiān)督，彌補“設置監(jiān)事(會)之公司”的不足，但因對由提名委員會和薪酬委員會決定董事、經(jīng)理的選任及薪酬感到反感，允許董事兼任經(jīng)理的不合理設計，不能很好地發(fā)揮董事的監(jiān)督作用，上市公司采用該制度的數(shù)量極其有限。［4］“設置監(jiān)查等委員會之公司”制度則是以強化對業(yè)務執(zhí)行者的監(jiān)督職能為目的，由過半數(shù)的外部董事構成的監(jiān)查委員會履行監(jiān)督職責，無需設立監(jiān)事，不會對公司造成過重負擔。［5］因此，“設置監(jiān)查等委員會之公司”的公司治理結構具有以下幾個不同的特征:其一，組織機構的設定。必須設置監(jiān)查等委員會、董事會和會計監(jiān)查人，但不得設立監(jiān)事。股東大會分別選任構成“監(jiān)查等委員會”的董事及除此之外的其他董事，由這些人員構成董事會，其中“監(jiān)查等委員會”成員由三人以上構成，外部董事須占過半數(shù)。其二，“監(jiān)查等委員會”的職權。1)享有對董事業(yè)務執(zhí)行的調查權、對董事與公司之間訴訟的代表權;2)在股東大會上對監(jiān)查委員以外董事的選任、解任、辭職及薪酬等事項享有意見陳述權;［6］3)各監(jiān)查委員享有對董事違法行為的停止請求權，當發(fā)現(xiàn)董事提交于股東大會的議案、文件等有違法情形時，向董事會和股東大會匯報。這樣規(guī)定的理由在于:“設置監(jiān)查等委員會之公司”中沒有提名委員會和薪酬委員會，董事會不能完全獨立于公司經(jīng)營層，需要監(jiān)查委員監(jiān)督董事提交于股東大會的文件是否合法。［7］其三，董事會的職權。“設置監(jiān)查等委員會之公司”的董事會享有決定公司業(yè)務的范疇、監(jiān)督董事的業(yè)務執(zhí)行情況、選任或解任代表董事等職權。原則上不可將決定執(zhí)行公司重要業(yè)務的職權委任予其他董事，但當董事會中的外部董事過半數(shù)時或在章程中規(guī)定通過董事會決議，可將公司重要業(yè)務全部或一部分的執(zhí)行權委任予董事。［8］不賦予一般董事執(zhí)行公司重要業(yè)務全部或一部分的目的在于，讓他們更專注于業(yè)務執(zhí)行的監(jiān)督。日本通過本次公司法修改后，公司可任意選擇“設置監(jiān)事(會)之公司”、“設置提名委員會等之公司”或“設置監(jiān)查等委員會之公司”其中任何一種公司治理模式。采用“設置監(jiān)查等委員會之公司”的目的是:通過加強外部董事對公司業(yè)務執(zhí)行的監(jiān)督，尤其賦予監(jiān)查等委員會“在股東大會上對其他董事的選任等事項的意見陳述權”，來加強外部董事的監(jiān)督職能。第二，擴大和強化外部董事任職的禁止要件。新公司法規(guī)定的外部董事必須滿足以下幾個要件(第2條第15款):1)不是該股份有限公司或其子公司的業(yè)務執(zhí)行董事、經(jīng)理、支配人［9］及職員(日本公司法上稱為“使用人”［10］，以下統(tǒng)稱以上人員為“業(yè)務執(zhí)行董事等人”)，并且上任前10年之間不是該股份有限公司或其子公司的董事、會計參與［11］、執(zhí)行董事、經(jīng)理及職員;2)倘若上任前10年之間曾擔任過該股份有限公司及其子公司的董事、會計參與、監(jiān)事，那么必須確保這些人員不曾是該股份有限公司及其子公司的“業(yè)務執(zhí)行董事等人”;3)不是該股份有限公司的“母公司等”［12］的董事、執(zhí)行董事、經(jīng)理及職員;4)不是該股份有限公司的兄弟公司的“業(yè)務執(zhí)行董事等人”;5)不是該股份有限公司的董事、經(jīng)理及重要職員［13］或“母公司等”的配偶、隔代直系親屬。由此可見，日本新公司法為提高外部董事監(jiān)督公司經(jīng)營的實效性，擴大了禁止擔任外部董事的資格要件，排除“母公司等”或兄弟公司的“業(yè)務執(zhí)行董事等人”及其親屬擔任獨立董事。其理由是母公司的相關人員享有選任子公司董事等人的權利，兄弟公司同樣受到母公司的控制，難以完全獨立于母公司，而他們的配偶或隔代直系親屬享有同等的經(jīng)濟利益，當他們與公司利益發(fā)生沖突時，不會維護公司的利益。另外，為確保擔任外部董事的人才數(shù)量，廢除了舊公司法中“曾擔任過外部董事則不可就任”的嚴格要件，將時間限定為就任之前的10年之內。這是認為董事等人即使過去擔任過公司要職，隨著時間的推移也會逐漸淡化關系，規(guī)定10年左右較為妥當。［14］如何強化獨立董事的獨立性，是學界一直探討的問題。日本新公司法追加“母公司等”和兄弟公司的“業(yè)務執(zhí)行董事等人”不可擔任外部董事之要件，緩解外部董事受制于內部董事之現(xiàn)狀，促使他們更好地履行監(jiān)督職責的同時，促進公司治理的逐漸完善。第三，規(guī)定公司說明不設立外部董事的理由。要求符合金融商品交易法上有提交有價證券報告書義務的“設置監(jiān)事會之公司”(大公司且公開公司［15］)，不設立外部董事時，董事于該事業(yè)年度的定期股東大會上說明不設立外部董事的理由［16］(第327條之2)。日本在立法過程中，對是否強制要求設立外部董事來強化董事會的監(jiān)督機能之問題，曾引發(fā)激烈爭論。證券交易所和學者主張為改善公司治理結構、提高資本市場的信用度及維持海外機構投資者的信任，尤其是與“設置監(jiān)查等委員會之公司”制度的采用相結合，有必要強制要求達到一定要件的公司設立外部董事。［17］因此“分會”提出滿足設置監(jiān)事的公司及根據(jù)金融商品交易法第24條第1款之規(guī)定，需提交有價證券報告書之要件的公司必須設置一人以上外部董事的建議。但遭到日本經(jīng)濟界強烈反對，認為并無實證研究表明設立外部董事有助于改善公司治理結構，強制規(guī)定會妨礙各個公司選擇適合于本公司的公司治理模式。日本立法者最終放棄要求滿足以上兩個要件的公司設立外部董事之規(guī)定，要求不設立外部董事時，必須于該事業(yè)年度的定期股東大會上說明不設立的適當理由。無疑，這樣規(guī)定也有利于強化董事會的監(jiān)督職能，對完善公司治理結構起到一定作用。2．強化監(jiān)事(會)的監(jiān)督權限日本新公司法規(guī)定“設置監(jiān)事(會)之公司”的監(jiān)事(會)享有決定向股東大會提交與選任、解任或不再連任會計監(jiān)查人等相關議案內容的權利(第344條)，但對其薪酬只享有同意權。會計監(jiān)查人是指審查公司財務報表等事項的人員或法人，僅限于具有公認會計師資格的人員或監(jiān)查法人，由股東大會選舉產(chǎn)生，會計監(jiān)查人的職責在于，確保公司財務報表的真實性與準確性。因此，由公司內部的哪個部門來選任會計監(jiān)查人至關重要。日本2005年公司法規(guī)定，由董事(會)決定選任、解任或不再連任會計監(jiān)查人等相關議案及薪酬事項，監(jiān)事(會)僅享有同意權和提案權。規(guī)定“設置提名委員會等之公司”的監(jiān)查委員會享有決定選任、解任或不再連任會計監(jiān)查人等相關議案的權限，對其薪酬享有同意權。日本2005年公司法修改之后，因多起大型公司做假賬事件［18］促使日本于2007年修改公認會計師法，期待通過強化公認會計師和監(jiān)查法人的規(guī)定，抑制公司做假賬現(xiàn)象的發(fā)生。在審議過程中，金融審議會、公認會計師及監(jiān)查法人主張:由處于被審查地位的董事(會)決定，會計監(jiān)查人的選任及薪酬事項是導致公司做假賬的主要原因。因為公司財務報表由董事(會)制定，而會計監(jiān)查人享有審查公司財務報表的權限，由董事(會)選任會計監(jiān)查人的規(guī)定必然會弱化其監(jiān)督職能，主張應將董事(會)決定選任及薪酬等事項的權限移交給監(jiān)事(會)。［19］此后，眾議院財務金融委員會和參議院財政金融委員會及日本監(jiān)事協(xié)會也提出同樣的主張。修改法案以確保會計監(jiān)查人的獨立性為由，提出賦予監(jiān)事(會)決定會計監(jiān)查人的選任及薪酬等事項的立法建議。在公開征求意見及“分會”審議之后，規(guī)定監(jiān)事(會)享有向股東大會提交與會計監(jiān)查人選任、解任及不再連任等相關事項的權利，但對薪酬只享有同意權。不賦予監(jiān)事(會)對薪酬決定權，是考慮到薪酬的決定事項與公司財務的經(jīng)營判斷事項密切相關，具有更強的經(jīng)營判斷之要素，以監(jiān)事在公司內部所處的地位來看，難以正確把握會計監(jiān)查人給公司提供的具體服務并作出適當評價，暫時還不適合移交給監(jiān)事(會)。［20］日本公司法經(jīng)過上述修改，進一步強化監(jiān)事(會)的監(jiān)督權限，改變被監(jiān)督者(董事(會))選任監(jiān)督者(會計監(jiān)查人)的不合理局面，有助于完善公司治理結構。3．強化股東大會對融資的職權強化股東大會對募集發(fā)行新股的職權的目的在于，保護公開公司現(xiàn)有股東利益。日本2005年公司法規(guī)定，除“有利發(fā)行”［21］之外，公開公司由董事會決議決定公募或對特定第三人發(fā)行新股的事項。事實上，通過董事會向特定第三人發(fā)行新股的做法，會降低現(xiàn)有股東的持股比例等侵害現(xiàn)有股東利益的現(xiàn)象發(fā)生。［22］近年，通過不正當手段對特定第三人發(fā)行新股的現(xiàn)象已成為重大問題，尤其是經(jīng)營者通過特定發(fā)行新股，間接地選擇控股股東的問題必須得到重視。［23］為保護現(xiàn)有股東利益，日本有學者主張由股東大會決議來決定特定發(fā)行新股的事項。［24］但要求每次新股發(fā)行都由股東大會決議通過，不僅無法靈活應對公司籌備資金之需求，反而會造成損害股東利益的負面結果。因此日本新公司法規(guī)定，公開公司募集發(fā)行新股時，增資之后的認購人(包括認購人的子公司等，統(tǒng)稱為“特別認購人”)，所持股份的表決權超過全體股東總表決權半數(shù)時，于繳納股款日的兩周之前，將認購人的姓名、名稱、所持表決權數(shù)量等事項，以通知或公告形式通知股東［25］(第206條之2)。于通知或公告后的兩周之內，持有10%以上(公司章程另有規(guī)定的從其規(guī)定)表決權的股東提出異議時，于繳納股款日的前一天須經(jīng)股東大會決議通過。［26］但當公司財產(chǎn)處于極端惡化或出現(xiàn)緊急情況時不受此限制(第206條之2第4款、第5款)。這樣規(guī)定既確保了股東利益不受損害，又可靈活應對公司急需發(fā)行股份的需求。

(二)完善母子公司關系法律規(guī)制的內容關于完善母子公司關系法律規(guī)制的內容，主要表現(xiàn)在以下兩個方面。1．設置多重股東代表訴訟制度多重股東代表訴訟制度(MultipleDerivativeSuit)是指當子公司或孫公司的董事等人侵害子公司或孫公司的利益，子公司或孫公司怠于提起訴訟時，母公司股東可以代替子公司或孫公司追究董事等人的責任，它起源于美國判例法。眾所周知，所謂股東代表訴訟是指:當董事等人侵害公司利益而公司怠于行使訴權維護其利益時，允許達到一定要件的股東以自己的名義起訴。日本于1950年修改商法時，引進股東代表訴訟制度，經(jīng)過60多年的運用，在完善公司治理、保護中小股東利益方面發(fā)揮了重大作用。但以2001年東京地方法院對日本興業(yè)銀行股東代表訴訟的判決為契機，學界開始討論設置多重股東代表訴訟的必要性。這是由于1999年引進股份交換、股份轉移制度［27］后，純粹控股公司的數(shù)量急劇增長，純粹控股公司的業(yè)務完全交由子公司經(jīng)營，母公司股東難以及時對子公司的業(yè)務執(zhí)行情況進行監(jiān)督。原則上由母公司董事對子公司的業(yè)務執(zhí)行進行監(jiān)督，但當子公司的董事侵害母公司利益時，母公司董事礙于同事之間的特殊關系，不會及時追究子公司董事等人的責任，導致母公司及母公司股東利益被侵害的現(xiàn)象頻頻發(fā)生，新公司法為強化母公司股東的經(jīng)營監(jiān)督職權而設置多重股東代表訴訟制度。在“分會”討論期間，對是否引進多重股東代表訴訟制度之問題，再次引發(fā)日本法學界和經(jīng)濟界的激烈爭論。支持方認為:在純粹控股公司中子公司全權經(jīng)營公司業(yè)務，當子公司董事(大多數(shù)由母公司某部門經(jīng)理擔任子公司董事)因職務懈怠行為給公司造成損害時，不會追究子公司董事責任來救濟母公司的損害，其結果是間接地對母公司股東利益造成損害，為了維護母公司股東利益，有必要賦予母公司股東追究子公司董事責任的權利。對此，經(jīng)濟界強烈反對，認為完全可以通過追究母公司董事責任的手段，來救濟母公司利益的損害，多重股東代表訴訟制度的引進，勢必對集團公司的建立產(chǎn)生障礙，將實質上相當于公司某部門經(jīng)理(即公司職員)的子公司董事列入股東代表訴訟的被告范圍的做法并不妥當。［28］“分會”經(jīng)過再三討論，對多重股東代表訴訟的制度設計作出與一般股東代表訴訟制度不同的規(guī)定，即連續(xù)6個月(僅限于公開公司)持有最終全資母公司等［29］全體股東表決權，或已發(fā)行股份的1%以上的股東，可請求提起追究子公司董事等人［30］的責任。最終全資母公司等必須直接或間接地持有該股份有限公司股份的賬面價額超過該最終全資母公司等總資產(chǎn)額1/5(也就是說該子公司必須是該最終全資母公司的重要子公司)。自上述請求之日起60天以內，子公司沒有提起訴訟，或倘若等待60天會對公司造成無法挽回損害的，上述股東可代替子公司提起訴訟，但以加害全資母公司為目的，或母公司利益沒有受到侵害的情形除外(第847條)。由此可見，日本新公司法對多重股東代表訴訟的提起作出以下限制:其一，將原告限定于少數(shù)股東權。要求原告股東持有最終全資母公司等全體股東表決權或已發(fā)行股份的1%的目的，在于防止濫用訴訟，認為母公司股東與子公司之間是經(jīng)由最終全資母公司形成的間接關系，允許母公司股東介入子公司的經(jīng)營，就有必要將其限定于和母公司有較大利害關系的股東。［31］其二，原告股東必須是最終全資母公司的股東。因為如果該子公司還存在其他股東的話，此類少數(shù)股東有可能會追究子公司董事等人的責任。其三，前置程序的設置。要求母公司股東提起訴訟之前，必須向子公司請求追究董事等人責任。為防止濫用訴訟，規(guī)定當子公司利益受到損害但母公司利益沒有受到損害時，就不存在母公司股東利益受損之問題，不允許母公司股東提起訴訟。其四是將被告范圍限于重要子公司的董事等人。重要性的判斷標準是:董事等人違法行為產(chǎn)生之日，母公司持有子公司股份的賬面價額超過該母公司總資產(chǎn)額的1/5。由于在一般的母子公司中，由母公司某部門的經(jīng)理擔任子公司董事的現(xiàn)象較為普遍，部門不是公司的高管，僅是公司職工，將其納入被告范圍，與一般股東代表訴訟的規(guī)定不符，也過于嚴苛。但與母公司之間有著重大利益關系的子公司董事，其地位相當于母公司的董事。日本新公司法對多重股東代表的原告資格、被告范圍等作出嚴格限制，說明其制度設計更加注重預防濫用訴訟的產(chǎn)生。從“只有當母公司利益發(fā)生損害時才允許股東提起訴訟”的規(guī)定可看出:在事前的抑制違法行為的產(chǎn)生和事后的損害救濟兩種機能之間，更加注重其事后的損害救濟機能。雖然在制度設計上與一般股東代表訴訟有諸多不同之處，但多重股東代表制度的引進，對監(jiān)督子公司經(jīng)營層的經(jīng)營行為、維護母公司股東利益、完善集團公司的治理結構起到一定的推動作用，值得肯定。2．完善母公司轉讓子公司股份的程序母子公司中為保護母公司股東的利益，規(guī)定母公司股東享有對母公司轉讓子公司全部或一部分股份的投票權。具體為:當母公司轉讓子公司股份時，倘若該轉讓股份的賬面價額超過該母公司總資產(chǎn)額的1/5，或該股份轉讓導致母公司于股份轉讓生效日所持子公司的表決權低于子公司總表決權半數(shù)時，那么該轉讓合同必須于股份轉讓生效日之前經(jīng)由股東大會的特別決議通過(第467條第1款第2項之2)。母公司轉讓子公司股份有可能導致其失去對子公司的經(jīng)營控制權，為保護母公司股東的權益，由母公司股東大會決定是否同意轉讓顯得更為合理。但小規(guī)模的股份轉讓不會導致股東失去經(jīng)營控制權，倘若要求所有的股份轉讓行為都由母公司股東大會決議通過，不利于集團公司迅速地作出經(jīng)營決策。對此，新公司法規(guī)定，達到一定要件的股份轉讓才須股東大會的特別決議通過，并且允許反對股東行使股份回購請求權。可以說這一規(guī)定既保護了母公司股東的權益，又不會降低集團公司經(jīng)營決策的效率。

三、修改后的日本公司法對我國公司立法的啟示

1．對完善公司治理結構的啟示通過本次公司法的修改，日本公司法上有三種公司治理模式，要求“設置監(jiān)查等委員會之公司”和“設置提名委員會等之公司”中必須設立外部董事，“設置監(jiān)事(會)之公司”達到一定要件卻不設立外部董事的，必須說明其不設立之理由。而我國只采用二元制公司治理模式，由股東(大)會選任董事和監(jiān)事，監(jiān)事和董事處于平行地位，監(jiān)事發(fā)揮的監(jiān)督作用有限。為保護眾多投資者的利益，我國2005年修改后的公司法規(guī)定，上市公司必須設立外部董事(我國公司法上稱為“獨立董事”，本文為了用語的統(tǒng)一，統(tǒng)稱為“外部董事”)，但對一般股份有限公司沒有作出強制性要求。為進一步完善我國的公司治理結構，可借鑒日本公司法的相關規(guī)定，如增設類似于“設置監(jiān)查等委員會之公司”或“設置提名委員會等之公司”制度，便于公司靈活地選擇適合自身發(fā)展的公司治理模式的同時，擴大設立外部董事的股份有限公司比例，以彌補監(jiān)事監(jiān)督力度的不足。此外，盡管引進外部董事制度對我國上市公司的治理結構優(yōu)化產(chǎn)生一定的推動作用，但在實踐中也逐漸暴露出外部董事制度構建之弊端。其一，選任制度難以保證外部董事的獨立性。2001年證監(jiān)會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下稱“指導意見”)，規(guī)定單獨或合計持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東，可提出外部董事候選人。但根據(jù)統(tǒng)計資料顯示，控股股東在上市公司中占絕對優(yōu)勢地位，中小股東推薦的候選人能否當選，仍然取決于大股東的態(tài)度，外部董事在選任階段就難以保證其獨立性。［32］其二，激勵機制有待完善。目前我國外部董事的報酬主要來源僅限于津貼，除此之外，規(guī)定不得從公司及股東處取得任何額外的利益，難以調動其工作積極性。其三，責任機制不夠健全。目前當外部董事懈怠業(yè)務執(zhí)行時，以警告、通報批評、公開譴責或罰款形式進行處罰的居多，沒有要求其承擔民事責任。［33］我國外部董事制度還存在諸多不足，只有改善其相關制度，才能更好地發(fā)揮監(jiān)督作用。對此，日本公司法關于外部董事的規(guī)定對我國有著借鑒意義。第一，外部董事發(fā)揮作用的核心是其獨立性，在選任機制上，可通過法律規(guī)定列舉出禁止擔任外部董事人員的要件，要求其完全獨立于公司及大股東。第二，可適當賦予外部董事股權激勵制度，只有工作強度和薪酬相匹配，才能提高其積極性。第三，要求外部董事承擔民事責任，如將其納入股東代表訴訟的被告范圍，加重外部董事的責任，促使其勤勉盡職地履行職責。

2．對引進多重股東代表訴訟制度的啟示我國2005年修改的公司法中，引進股東代表訴訟制度，在保護公司及中小股東利益、完善公司治理結構等方面發(fā)揮了積極作用。我國新公司法第十五條規(guī)定:“公司可以向其他企業(yè)投資，但除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人。”這一規(guī)定表明:公司可以其全部或一部分資產(chǎn)投資設立子公司，近年來母子公司的數(shù)量有所增加，實踐中也逐漸出現(xiàn)損害母公司及母公司股東利益的現(xiàn)象。［34］隨著我國公司重組、并購、集團化發(fā)展，如何在母子公司中保護母公司及母公司股東的利益是我們要面對的問題，而多重股東代表訴訟則是有效解決這一問題的重要制度，我國有必要引進多重股東代表訴訟，以完善集團公司的治理結構。與股東代表訴訟一樣，多重股東代表訴訟通過賦予母公司股東直接監(jiān)督子公司經(jīng)營層的權利，具有事前對違法行為的抑制與事后恢復損害之機能，如何構建完善的制度至關重要，對此日本多重股東代表訴訟制度的相關規(guī)定及判例學說可為我國提供一些啟示，在制度構建上應考慮以下幾個問題。第一，原告資格的限制。多重股東代表訴訟與一般股東代表訴訟不同，其原告股東的利益不僅與母公司相連，還與子公司或孫公司相關，具有多重性。須對原告的范圍作一定限制，否則不僅容易造成訴訟的濫用，還可能造成對子公司經(jīng)營的過度干預，不利于集團公司的運營與發(fā)展。因此規(guī)定當該母公司是子公司的全資母公司，連續(xù)180日單獨或合計持有子公司1%以上股份的股東，才能提起訴訟較為妥當，并且股東在整個訴訟過程中都必須持有該公司股份。因為倘若不是全資母子公司，母公司的利益損害可以由其他中小股東來實施救濟。連續(xù)180天且單獨或合計持股1%，說明該股東不是投機股東，防止濫用訴訟的行為產(chǎn)生。第二，前置程序的設置。由于股東行使的是公司的訴權，其訴訟結果歸于公司，多重股東代表訴訟同樣有必要設定前置程序。股東在提起訴訟之前應當請求子公司提起訴訟，只有子公司拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起60日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害時，才允許股東提起訴訟。當子公司決定不提起訴訟時，應當出具“不提起訴訟之理由書”通知股東，便于股東了解公司不起訴是否出于正當理由。第三，被告范圍的設定。我國新公司法第一百五十一條將公司內部的董事、監(jiān)事、高級管理人員以及他人都列入被告的范圍，但他人的范圍過廣，將其納入代表訴訟的范圍并不妥當。根據(jù)新公司法第一百五十一條和第一百四九條的規(guī)定，可知股東代表訴訟的前提是董事、監(jiān)事和高級管理人員在執(zhí)行公司職務時給公司造成損害的情形，將被告的范圍限定于公司內部的董事、監(jiān)事、高級管理人員較為合適。

四、結語

日本本次公司法修改的目的在于:解決2005年公司法在運用過程中所產(chǎn)生的問題，以提高公司的國際競爭力。新公司法通過設立“設置監(jiān)查等委員會之公司”、擴大外部董事任職的禁止要件、賦予監(jiān)事(會)選、解任會計監(jiān)查人的權限、以及強化股東大會對融資的職權等規(guī)定完善了公司治理結構。通過設置多重股東代表訴訟制度、母公司股東對子公司股份轉讓的投票權強化母公司股東的保護。本次修改不僅注重強化公司監(jiān)督部門的監(jiān)督力度，保護中小股東利益，還強化了母子公司中母公司股東權益的保護，從而達到實現(xiàn)完善集團公司治理結構的目的。相對于此，我國2005年修改公司法時，通過強化監(jiān)事的監(jiān)督職能、引進股東代表訴訟等制度完善了公司治理結構。但至今為止仍然存在監(jiān)督力度不足，證券市場不透明等嚴重損害股東利益的問題，有必要強化對董事經(jīng)營行為的監(jiān)督，抑制控股股東權力濫用等制度來提高我國公司的國際競爭力。日本新公司法中確立的“設置監(jiān)查等委員會之公司”制度、多重股東代表訴訟制度等法律規(guī)制值得我國借鑒。

作者：李秀文 單位：福州大學法學院