外資并購法制體系范文

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提要經濟全球化的今天，國際直接投資已成為現代國際資本流動的主要方式，并且，80％的國際直接投資是通過跨國并購來完成的。在國外發達國家，有關跨國并購的法制建設，已趨于完善，而我國相對發展較為落后的并購法制體系，已成為跨國并購在我國發展的主要障礙之一。借鑒國外立法經驗，發展我國并購的法制建設，已成為我國入世開放資本市場后所急需解決的問題之一。本文試圖通過對我國并購法制現狀的分析，借鑒國外成功經驗，進而尋求完善并購法制體系建立的正確途徑。

隨著經濟全球化的不斷發展，國際資本的跨國流動日趨活躍，并表現出許多新的特點。國際投資、特別是國際直接投資，在資本市場越發活躍、全球市場越發自由化的世界經濟中正在發揮著日趨重要的作用，成為世界經濟中極其活躍的組成部分。

當代國際直接投資的特點之一，便是跨國并購已成為投資的主導方式，在外來的國際市場中，也將成為國際直接投資迅猛發展的直接動力。在發達國家跨國，并購已經成為其進入外國市場的主要方式，如2001年并購投資占世界總投資額的比例超過80％(達到80.79％)，同時，其對發展中國家的重要性也日益增強。

我國《國民經濟和社會發展第十個五年計劃綱要》中明確提出把吸引外商直接投資作為利用外資的重點，“鼓勵外商特別是跨國公司參與國有企業的改組改造，鼓勵有條件的企業對外發行股票，積極探索采用收購、兼并、風險投資、投資基金等各種方式，促進利用外資和國有企業產權制度改革”。我國政府入世以來，逐步放寬了對外資并購的限制，如金融、電信、能源等領域，這預示著外商投資中國的第三個階段“并購時代”的到來，或稱為從“資金”到“資本”的飛躍，外資并購大勢所趨。

但是，我們也應看到，與國外成熟的并購體系相比較，我國在跨國并購方面的政策環境、市場水平還不完善，并購的發展空間還很巨大，并購投資在我國吸引的國際直接投資中占有微不足道的地位。2001年通過并購方式進入我國的直接投資占總投資額的比重不超過5％(僅僅只有4.96％)，截至2003年，全國累計批準外商投資企業427545家，合同外資金額8373億美元，實際使用外資金額4515.59億美元，95％是以新建投資的方式完成的。阻礙我國外資并購發展的因素有很多，其中法制上的不完善和管理上的落后是主要的原因之一。因此，加快發展外資并購立法方面的制定，是對推動我國資本市場向前發展的主要動力之一。

一、我國外資并購法制體系的現狀與不足

（一)我國外資并購法律體系的現狀。在我國改革開放二十多年來，隨著越來越多國際資本的進入，對投資的規范性法律建設的要求越來越高，通過對我國經濟情況的分析，立足于我國原有法律體制，我國已建立部分相關法律。

在2002年以前針對外資并購的法律、法規相對較少，遠遠滯后于外資并購的發展需求，對外資并購的管理主要適用現行外資法、公司法、證券法等相關法規。近年來，隨著國內并購和外資并購的蓬勃發展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關部委了一系列關于“外資并購”方面的辦法和規定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。

中國外經貿部和中國證監會于2001年11月8日聯合了《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，明確規定允許外商投資企業申請上市發行A股或B股?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》對上市公司收購做出了界定，指出上市公司收購就是投資者通過股份轉讓活動或股份控制關系獲得對一個上市公司的實際控制權的行為。新修訂的《指導外商投資方向規定》及《外商投資產業指導目錄》正式實施，根據新修訂的內容，中國基本實現全方位對外開放，許多以往限制外資進入的領域開始解禁。2002年6月，中國證監會頒布《外資參股證券公司設立規則》和《外資參股基金管理公司設立規則》。這兩個規則的頒布和實施標志著中國金融市場的開放。10月，證監會《上市公司收購管理辦法》，新辦法的制定較好地體現了公平原則，大大放寬了外國投資者收購國內上市公司的條件，此次管理辦法中的相關規定有利于減少虛假收購，促進上市公司的實質性資產重組。11月1日，中國證券監督管理委員會、財政部、國家經濟貿易委員會頒布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》；11月5日，中國證券監督管理委員會、中國人民銀行聯合了《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經濟貿易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業暫行規定》。2002年12月30日，外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》，規范了對外商投資企業的管理，對外資并購國內企業的相關審批程序和出資繳付期限作出具體規定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯合了《外國投資者并購境內企業暫行規定》，自2003年4月12日起施行。放寬外資并購主體限制，取消了對于外商投資性企業的限制，明確外資并購方式，使外資并購更具操作性。

(二)我國外資并購體系的弊端

1、法制體系缺乏系統性。外資并購牽扯到國民經濟的許多方面，其立法也是一個系統的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規制體系?，F有的立法基本上遵循“哪個成熟就制定”、“哪個急需就研究”的指導思想，表現為外資并購立法缺乏整體性和預見性。我國由于沒有真正意義上的外資并購基本法，導致了并購法制的混亂局面。

此外，外資并購的效應分析表明，它最大的負面效應在于有可能導致壟斷，進而壓制東道國幼稚工業、控制東道國市場、破壞東道國原有的競爭秩序。因此，克服外資并購負面效應的核心法律就是競爭法體系。目前我國的競爭政策制度建設還很不完善，有關國內競爭的法律只有《反不正當競爭法》，但它只規定了九種不正當競爭行為和政府層面的限制競爭行為，對因公司并購而引起的行業過度集中、形成外資行業壟斷卻沒有相應的規定。

2、整體缺乏一致性。由于我國的并購立法建設缺乏整體性和一致性，造成各規定之間銜接不當，無法協調，甚至是相互矛盾的。比如公司法、銀行法、保險法涉及合并的條款，對于合并的概念，決定審批的程序，對債權人的保護都存在著差異。相互矛盾、缺乏協調的規定，往往使并購主體和司法機關無所適從。

3、法律效力不高。國外的并購法律體系，主要是從法律的角度予以規范，其強制性較強，而我國則恰恰相反。截至目前，我國關于外資并購的專門立法均為部門規章，這些部門規章，連國務院條例都不是，其法律效力和促進效果大打折扣。

4、內容不完備。外資并購的復雜性，決定了對法制體系完整性的要求?？v觀各國的立法，可以發現在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。相比較而言，我國迄今尚無一部專門針對外資并購審批制度的立法，目前外資并購的審批工作主要參照現行外資審批制度執行，而現行外資審批制度本身就存在諸多問題。同時，作為并購過程中最重要的環節之一的資產評估，也沒有從法律的角度予以規范。

二、國外并購法制體系的發展、借鑒

國外的跨國并購已日趨成熟，法制環境也基本完善，借鑒發達國家成功的并購立法經驗和發展中國家在此方面的教訓，對我國外資并購法制體系的建立有巨大的推動作用。

（一）發達國家的并購法制體系借鑒。法多國家倡導自由化經濟，對外資并購也持贊同觀點，因此，在并購方面的立法也基本本著促進投資的態度，外資并購法制體系較為完善。相對來說，美國的相關法制比歐洲寬松。

根據經濟學觀點，并購會導致產業集中，甚至造成產業上的壟斷。各發達國家紛紛制定《反壟斷法》，以規范生產市場。其中最著名的便是美國的《反托拉斯法》，他對國內外投資者具有同樣的法律效力，其主要作用是規定了什么樣的并購可以進行，什么樣的屬于壟斷，不能被批準，以保護自由競爭。

處于相同的出發點，英國制定了《公平交易法》，并成立專門的壟斷委員會，以規范和保護國內外投資者的利益。

對于幼稚產業和對國家安全和經濟命脈有關鍵影響的行業，各國普遍使用保護手段，在法律的角度對外資并購進行限制，使外資在這些領域中有限制地實行市場準入，不能全面開放。美國80年代曾就外國人以收購股票形式對美國企業并購、進而接收美國的經濟主權這一問題進行過深入的討論，并根據1988年通過的貿易法案中的5021條款，制定了為國家安全而采取的限制性措施。主要內容是，對認為影響了美國國家安全的企業并購活動委員會要進行審查，總統根據該委員會的建議，可以下令阻止外國投資者的該類活動。日本則一貫有制度不透明、非貿易壁壘多的名聲。韓國則規定外資企業不準與當地企業競爭，更不用說收購當地企業了，而且還有外資逐漸退出的要求。

（二）發展中國家和地區的并購法制體系借鑒。許多發展中國家的資本市場開放較晚，針對外資并購的相關法律法規也不多，立法的基本思想是限制資本的跨國流動。例如，菲律賓規定，外國人通常只能購買一家公司40％以下的股份，而且必須是特殊股票；若購買40％以上的股份，外國投資者必須經投資管理委員會批準；此外，外國人購買的股票一律要在投資管理委員會和中央銀行備案。馬來西亞規定，境外投資者持有公司的股份不得高于30％，也不能認購新上市證券。

相對而言，我國香港和臺灣地區對外國投資者就寬松的多了。香港奉行較為開放的經濟政策，對外資并購基本上沒有什么限制。我國臺灣只是在《臺灣證券交易所股份有限公司辦理上市證券標購辦法》中規定外國人申請以標購方法收購本地區上市公司證券的，應經過專案核準程序。

東南亞國家在經歷金融危機后，采取了一系列改革措施，在接受國際援助的同時，也被迫放寬了對外國資本持有本國企業股份比例的限制。東南亞各國在近期都出現了外資并購本國企業甚至并購商業銀行的熱潮，由于其立法相對“滯后”，在實踐中也出現了許多不規范做法。

三、建立我國外資并購法制體系的建議

（一）加強產業政策的立法導向作用，明確外資進入的行業和領域。為了維護本國經濟主權和獨立性，防止本國經濟過度地依賴外資，世界各國在充分地利用外資為其本國經濟發展服務的同時，也對外資的進入設定了一定的范圍。對此，發達國家和發展中國家雖然都規定了某些行業和領域外資不得進入或限制其進入，但是在范圍的設定上存在著差異。在發達國家，由于經濟實力較強，行業發展較為成熟，因而對外資進入的行業和范圍限制得較少。如在美國對外資一直是采取開放政策，對外國經濟實行開放是美國國際經濟政策的一個重要組成部分。但外資在美國并不是絕對自由的，它仍然要受到不同程度的制約和限制。在投資的行業領域方面，美國開放其絕大部分行業允許外資進入，但是，對于軍事和國防工業是禁止外資進入的。對外資限制性進入的行業主要有：通訊和交通業、不動產和自然資源開發業、能源和動力、銀行和保險業等。在發展中國家，對外資的范圍有以下兩種設定方式：一是明確規定不對外資開放的行業。二是鼓勵外資投入的行業。其中又可具體分為兩種：1確定重點和目標，設定一個大致的范圍，而不列舉具體的行業；2以規定具體的行業為主，同時也定期公布優先的行業，并隨時進行調整。由此可見，運用產業政策對外商投資進行引導是各國政府的通行做法。產業政策是直接體現國家宏觀調控意圖的宏觀經濟政策，外資并購中國企業必須符合我國國民經濟發展戰略和國家產業政策的要求。

（二）國外完善的并購法制對我國的借鑒作用

1、我國可以借鑒國外有關跨國并購的立法經驗，結合我國實際，適時制定和公布相關法律法規。立法應具有“前瞻性”，對國有企業在海外直接投資，跨國并購當地企業也應提供法律依據。通過制定和實施《產業政策法》，鼓勵和引導外資投向有利于國民經濟發展的部門，特別是新興產業部門，以及能改善國際收支、擴大出口的部門。建立和健全我國的競爭法律體系，盡快頒布反壟斷法，完善《反不正當競爭法》，避免外資并購國有企業后出現壟斷，妨礙正當競爭，惡化行業內其他內資企業生存環境現象的發生。應明確規定反壟斷的機構、構成壟斷的條件，并以此作為衡量并購能否被批準的標準。對關系國計民生的重要產業的大中型國有企業，原則上不允許外資并購控股，凡屬某一行業市場占有份額較高的骨干國有企業應限制外商并購。

2、目前，在我國允許和鼓勵外商投資的領域應通過法律賦予外資國民待遇，既要避免歧視外資，也要逐步減少“超國民待遇”的優惠措施。對于各地自行出臺的“特殊政策”，與公平合理原則相悖的，應予以取締，在并購中應對外資和內資企業一視同仁，讓其公平競爭。在這些領域，根據我國參加或締結的國際條約，或按對等原則，真正讓外資享有最惠國待遇。與此同時，應根據產業政策的要求，明確和統一限制、禁止外商并購控股的行業或企業范圍。立法對限制、禁止的領域，限制的措施，允許外商持股的最高比例等都要明確規定，使外國投資者之間能享有平等的待遇。

3、我國在《公司法》和《證券法》中，應增加有關外國投資者并購國有控股公司的股份管制措施，設立專案核準程序。

4、我國立法應規定，在并購中，應對債權債務進行清理，并公告，對于有異議的債權人，應清償債務或提供相應擔保。對于嚴重資不抵債，已達到破產界限的企業，如果并購方不愿采取承擔債務方式并購的，應由法院主持破產清算，用企業的資產最大限度地清償債務，并保證債權人公平受償。

（三）我國外資并購法制體系建設的建議

1、制定《企業兼并法》。借鑒西方市場經濟國家有關并購立法的成功經驗，明確在并購中應遵循的原則、條件、程序及法律責任，并購雙方的權利和義務，并購的管理，并且應當明確從實體和程序兩個方面來規制并購。

2、制定《反壟斷法》，以建立和完善我國的競爭法體系。《反壟斷法》作為規制市場結構的重要法律，對產業組織的合理化以及企業間的公平競爭起著重要的作用。為有效防止行業、地區壟斷或妨礙公平競爭等行為的發生，我國應借鑒國外的相關法制經驗，盡快出臺《反壟斷法》。規定外資并購不得有悖于我國產業政策、法規，對其出資比例、市場占有率等也應作出明確規定。禁止行業、地區壟斷，禁止企業并購中的非法融資、欺詐舞弊行為。同時，進一步細化《反不正當競爭法》，完善我國的競爭法體系，盡量減少由于外資進入而導致的市場扭曲和對本國企業家才能要素的抑制。

3、制定《產業政策法》。對限制、禁止外資并購控股的行業或企業范圍予以明確，使外資并購符合國民經濟發展戰略和國家產業政策法規的要求。對于有利于國民經濟發展的部門，特別是新興產業部門，以及能改善國際收支、擴大出口的部門，應當有計劃地鼓勵外資并購；對于關系國計民生的重要產業，以及支配國家經濟命脈、帶有行業壟斷特點的基礎產業的國有大中型企業，應當禁止外資并購；對于在國內已有一定的發展基礎并需要保護的行業，或具有戰略意義或在某一行業市場占有率較高的國有骨干企業，應當限制外資并購控股。對于不符合國家產業政策的項目，應從立項、注冊、審批等方面進行限制。給外資的優惠政策，主要是實行產業和地區的傾斜，鼓勵外資投向新興產業、農業等有利于國民經濟發展的部門及中西部地區，使外資流向的產業結構、地區結構更趨合理。

4、完善《證券法》、《公司法》。股權收購是外資并購我國企業的重要方式，外資通過二級市場收購我國上市公司一定比例的普通股，再到境外上市以獲高額收益，造成了潛在的國有資產流失。故我國在《證券法》中應增加有關外資并購國有企業的股份管制措施，設立專門核準程序，并規定合法的反收購措施。