本站小編為你精心準備了商標權本質(zhì)與異化參考范文,愿這些范文能點燃您思維的火花,激發(fā)您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。
一、權利的本質(zhì)
德國著名法學家安德烈·馮·圖爾曾說:“權利系私法的中心概念,且為多樣性法律生活的最后抽象化。”[1]鑒于權利的重要性,人們花費了大量精力致力于探究權利的本質(zhì)。關于權利的本質(zhì),歷史上存在三種學說,即意思說、利益說和法力說。法力說結(jié)合了意思說和利益說,并克服了意思說和利益說的不足,遂成為權利本質(zhì)的當今通說。[2]法力說認為,權利的本質(zhì)是享受特定利益的法律之力。依據(jù)止以兌,權利由“特定利益”和“法律之力”兩個要素構(gòu)成。其中“特定利益”,是指生活利益,其載體通常稱為權利的客體。[3]其中“法律之力”是指法律所賦予的一種力量,此種力量受到法律的支持和保障,憑借此力,權利人既可以支配特定的物,也可以支配他人的特定行為。
根據(jù)法力說,權利由特定利益和法律之力兩個要素構(gòu)成,因此,就具體的權利而言,彼此的特定利益和法律之力會存在差異,或特定利益之間存在差異,或法律之力之間存在差異,或兩方面都存在差異。另外,由于權利包含特定利益和法律之力兩個要素,因此,法律將某一特定利益進行權利化時,必須對特定利益和法律之力兩個要素都要予以考量,要么將該項權利歸入現(xiàn)有的權利類型,要么對兩個要素進行差異化設計,使該項權利成為一種新類型的權利。
(一)商標權的私權屬性
世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》簡稱TRIPS協(xié)議準引言部分開宗明義指出,知識產(chǎn)權是私權。[4]根據(jù)TRIPS協(xié)議第一部分第一條第二款之規(guī)定,商標權屬于該協(xié)議規(guī)定的知識產(chǎn)權范疇。因此,商標權也屬于私權。
私權是相對公權來說的。私權倡導“天賦人權”,崇尚“意思自治”,奉行“法不禁止即自由”,并堅持“不告不理”的法律救濟原則。我們在通過法律將某一特定利益進行私權化時,必須堅持私權的上述基本原則。商標權既然屬于私權,那么我們在對商標權進行法律制度設計時,就必須將私權的本質(zhì)屬性具體化到相應的法律制度中,而不是相反。在權利來源方面,基于“天賦人權”以及洛克的勞動理論,商標權不是來源于政府的授權,而是來源于權利人自身的發(fā)現(xiàn)或勞動創(chuàng)造。沒有發(fā)現(xiàn)或勞動創(chuàng)造,就沒有權利。在權利行使方面,基于“意思自治”原則,商標權的行使,包括權利轉(zhuǎn)讓和權利許可,無需獲得政府的批準。在權利范圍方面,基于“法不禁止即自由”的原則,法律不應當限制商標權的行使,除非這種行使妨礙了他人合法利益的正常實現(xiàn)而構(gòu)成權利濫用。在權利救濟方面,基于“不告不理”原則,當商標權受到侵害時,公權作為私權救濟的補充工具不應主動救濟商標權。
(二)商標權的客體
1.商標權所保護的特定利益
商標權是私權,因此,商標權所保護的特定利益應是個人生活利益。根據(jù)龐德的論述,個人生活利益可以分類為:(1)人格利益,指有關物質(zhì)和精神存在的請求和需求;(2)家庭利益,指有關所謂“擴展的個人生活”的請求和需求;(3)物質(zhì)利益,指有關個人經(jīng)濟生活的請求和需求。[5]根據(jù)前述,商標權所保護的特定利益應屬個人物質(zhì)利益。正如我們所知,社會中的個人經(jīng)濟生活包含了四類要求或請求:第一類是對有形財產(chǎn)的控制要求,即人類賴以生存的自然媒介-狹義的財產(chǎn)請求;第二類要求包括從事活動與締約自由,參與企業(yè)、從事職業(yè)、承擔工作以及締結(jié)和履行契約的自由;第三類是對承諾的利益、對承諾的金錢性履行的請求;第四類是在與他人發(fā)生經(jīng)濟性利益關系時,無論這種關系是契約的、社會的、商業(yè)的、公務的還是家庭的,要求保護其不受外部干涉的請求。[6]商標權明顯不屬于第二類請求和第三類請求。
第一類請求經(jīng)賦予法律之力后就成為狹義的財產(chǎn)權,相應的法律就成為狹義財產(chǎn)法。第四類中有關保護商業(yè)關系不受外部干涉的請求,經(jīng)法律確認后就成為當今反不正當競爭法的內(nèi)容。保護商業(yè)關系不受外部干涉是法律中的一個新興領域。被保護的是一項物質(zhì)利益,其保護原則與狹義財產(chǎn)的保護原則相同。起初基于一個單一且狹義的概念-把一個人的貨物假冒成另一個人的貨物,不公平競爭的觀念只用于所謂的“商標案”.經(jīng)過不斷發(fā)展,特別是近代以來的迅速發(fā)展,該法律觀念已經(jīng)有了巨大轉(zhuǎn)變:從把一個人的貨物冒充成另一個人的貨物認定為違法行為,轉(zhuǎn)變?yōu)槭侵笇λ松虡I(yè)關系的侵犯。[7]但在當代,對于商標保護的請求,大多數(shù)國家將其從反不正當競爭的內(nèi)容中分離出來而進行單獨立法。那么在當代,商標權是屬于狹義財產(chǎn)權呢,還是屬于保護商業(yè)關系不受外部干涉的請求權呢?廣義的財產(chǎn)法包括狹義財產(chǎn)法、無形財產(chǎn)法和保護不斷發(fā)展的有關經(jīng)濟利益關系的法律原則,并且三者的保護原則相同,[8]因此,無論將商標權看做無形財產(chǎn)權,還是看做保護商業(yè)關系不受外部干涉的請求權,其屬于廣義財產(chǎn)權當屬無疑。根據(jù)第一類請求,財產(chǎn)權即為個體要求控制由其發(fā)現(xiàn)并歸其能力掌管之物的請求權,要求控制其通過勞動-體力或精神上的勞動-而創(chuàng)造的產(chǎn)品的請求權。[9]具體到商標權,個體要求控制由其發(fā)現(xiàn)并歸其能力掌管之物是什么呢?或者說,個體通過其勞動-體力或精神上的勞動-而創(chuàng)造的產(chǎn)品是什么呢?商標權作為一項財產(chǎn)權,不是來自于商標局的注冊,而是來自于商標的實際使用和由此而產(chǎn)生的商譽,也即消費者對于商標的積極評價。[10]由此可知,商標權人通過其勞動-實際使用商標的行為-而創(chuàng)造是商譽,因此,商標權人要求控制通過其勞動而創(chuàng)造的產(chǎn)品也只能是商譽。所以說,商譽是商標權所保護的特定利益。
2.商標權的客體
商標權所保護的特定利益是商譽,那么承載商譽的載體什么呢?換句話說,商標權的客體是什么呢?知識產(chǎn)權法學界對知識產(chǎn)權的客體進行了大量的探索,基本形成了信息說、信號說、符號說、知識說、知識產(chǎn)品說、形式說。[11]目前知識產(chǎn)權法學界大多數(shù)人持信息說,并且世界知識產(chǎn)權組織也認為知識產(chǎn)權的客體就是某一類信息。[12]
具體到商標權,其客體應當也是某種信息。根據(jù)前述知識產(chǎn)權法學界關于知識產(chǎn)權客體的論述,基本上都將這種信息歸結(jié)為標識或商業(yè)標識。在他們看來,標識或商業(yè)標識就是商標權的客體,就是商譽這種特定利益的載體,并將商標權歸為“標記性權利”.按照“標記性權利”的說法,商標不過是一種商業(yè)標識,商標權就是人們就該商業(yè)標識所享有的權利。商標是企業(yè)商譽的載體。[13]商標所承載的商譽,通過商標的實際使用而獲得。特定商業(yè)標識與特定商品或服務相結(jié)合并真實地投入市場使用,企業(yè)商譽則會逐日積累。相反,特定商業(yè)標識不與特定商品或服務相結(jié)合并真實地投入市場使用,企業(yè)商譽則無法形成。因此,商標的實際使用是商譽形成并逐步積累的途徑。而商標的實際使用就是將特定商業(yè)標識與特定商品或服務建立聯(lián)系,并且不斷強化這種聯(lián)系的過程。筆者認為,特定商業(yè)標識本身無法成為商譽的載體,只有其與特定商品或服務之間的聯(lián)系才能成為商譽的載體,才能成為商標權的客體。一句話,商標應是指特定商業(yè)標識與特定商品或服務之間的聯(lián)系,而不是指某商業(yè)標識本身。某一具體的商業(yè)標識,只有在與特定商品或服務聯(lián)系在一起,并且提供給市場上的消費者時,才有可能獲得消費者的積極評價,從而積累和增加與之相關的商譽。[14]因此,只有當特定商業(yè)標識與特定商品或服務相結(jié)合并真實地投入市場使用,該商業(yè)標識與相應的商品或服務才能建立起真實的聯(lián)系,與之相關的商譽才能逐步積累和增加,商標才能成為商譽的載體,商標所有人也因此才能獲得商標權。當商標成為商譽的載體時,保護商標就成了保護商譽的途徑。換言之,保護商標就是為了保護商品生產(chǎn)者、服務提供者經(jīng)過苦心經(jīng)營而積累起來的商譽,而不是為了保護商業(yè)標識本身。
(三)商標權的法律之力
1.商標權是絕對權
如前所述,狹義財產(chǎn)權、無形財產(chǎn)權和保護經(jīng)濟利益關系不受外部干涉的請求權的保護原則相同,因此,無論將商標權看做無形財產(chǎn)權,還是看做保護商業(yè)關系不受外部干涉的請求權,狹義財產(chǎn)權的保護原則應適用于商標權。狹義財產(chǎn)權即為個體要求控制由其發(fā)現(xiàn)并歸其能力掌管之物的請求權,要求控制其通過勞動而創(chuàng)造的產(chǎn)品的請求權。具體到商標權,商標權人就是要求對其通過勞動而創(chuàng)造的商譽進行控制。這種控制要求被賦予“法律之力”后就體現(xiàn)為商標權人有權要求其余所有人尊重其權利,并且不得妨礙其權利的行使和實現(xiàn)。因此,說商標權是絕對權。
2.商標權是支配權
如前所述,商標權同狹義財產(chǎn)權的保護原則相同,因此,商標權人可以在自己的工商業(yè)活動中自行利用其商標、獨享其商譽,也可以將商標連同商譽直接轉(zhuǎn)讓給他人,根本無需他人行為的介入或協(xié)助。同時,商標權人應當有權排除他人妨礙其行使商標權,有權禁止他人利用其商標、分享其商譽,具有排他性。由此可以看出,商標權完全具備支配權所特有的直接支配性和全面排他性。所以說,商標權是一種支配權。
三、商標權本質(zhì)的異化
(一)商標權私權屬性的異化
中國現(xiàn)行《商標法》具有濃重的公法色彩,實際上是一部有關商標的行政管理法。工商行政管理的現(xiàn)實需要占據(jù)主導地位,商標權是服從、服務于工商行政管理需要的,而不是相反。因此,我們很難將其稱為一部實質(zhì)意義上的私法、權利法。這就是有人常常將商標法歸入經(jīng)濟法、經(jīng)濟行政法的原因。
《商標法》第一條[15]將“加強商標管理”作為商標立法的首要任務和目標,“保護商標專用權”只是加強商標管理的手段,“促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務質(zhì)量”的手段。我們并不否認保護商標權的終極目標是“保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益,促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”,問題是這種立法觀念和具體制度設計是有利于還是有礙于實現(xiàn)我們的立法目的。商標本身與商品或服務質(zhì)量并沒有天然、固有的關系,人為地強行將商標與商品或服務質(zhì)量建立聯(lián)系是不科學的,樂觀地認為加強商標管理可以“促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務質(zhì)量”更是不可取的。“商標管理不能等同于槍支管理”幾乎成為膾炙人口的法諺,但卻始終未能落實到商標立法中。商標權的私權屬性要求商標法應當是權利法,而不是義務法、管理法。讓商標權回歸私權本性,將權利還給權利人,我們當前面臨的問題將會減些,某些問題甚至將不復存在。
(二)商標權所保護的特定利益的異化
對于商標權所保護的特定利益,如前所述,一般將特定利益歸結(jié)為商標權人就商業(yè)標識而享有的利益。甚至還有人將商業(yè)標識本身視為智力成果,并以此作為商標權是知識產(chǎn)權的依據(jù),是標記性權利的依據(jù)。基于這種認識,當前中國商標法就把商標權所保護的特定利益異化為商業(yè)標識本身。
商標權所保護的特定利益是商譽,沒有商譽就沒有商標權,所以商標注冊本身不產(chǎn)生商標權,商標注冊的作用僅僅是公告或者備案。[16]但是根據(jù)現(xiàn)行《商標法》,只要提供有關標識并指定商品名稱,就可以成為注冊商標,進而取得商標權。這就使得網(wǎng)上網(wǎng)下、大街小巷賣商標在中國成為一種常態(tài)。而且囿于只有注冊才能取得商標權的認識,當年中國為“入世”將未注冊馳名商標的保護納入《商標法》令一些人費解了很長時間。其實商標注冊制度本身無可厚非,并且也為多數(shù)國家所采取,值得探討的是商標注冊的法律效果。根據(jù)前述,商譽不是來自于商標局的注冊,而是來自于商標的實際使用,商標注冊本身并不能產(chǎn)生商譽,因此,商標注冊人不能憑借商標注冊行為本身直接獲得商標權。這就是為什么美國商標法規(guī)定商標轉(zhuǎn)讓必須連同企業(yè)本身或企業(yè)商譽,而不能單獨轉(zhuǎn)讓。[17]
(三)商標權法律之力的異化
如前所述,商標權作為一種支配權,商標權人可以在自己的工商業(yè)活動中自行利用其商標、獨享其商譽,也可以將商標連同商譽直接轉(zhuǎn)讓給他人,根本無需他人行為的介入或協(xié)助。但是當前中國《商標法》卻將商標權的法律之力異化得不再具有直接支配性。
現(xiàn)行《商標法》規(guī)定商標權轉(zhuǎn)讓需要商標局的核準。[18]根據(jù)《商標法實施條例》第二十五條第三款的規(guī)定,商標權轉(zhuǎn)讓需要商標局核準的理由是商標轉(zhuǎn)讓可能產(chǎn)生誤認、混淆或者其他不良影響。[19]如果商標轉(zhuǎn)讓會產(chǎn)生誤認、混淆,則意味原商標權人與受讓人將共同分享商標承載的商譽,共同享有商標權。這種情形實質(zhì)上是商標權許可。理性的經(jīng)濟人是不會以商標權受讓的對價接受商標權許可的,就像房屋承租人不會以房屋買賣的價格簽訂房屋租賃協(xié)議一樣。商標權轉(zhuǎn)讓需要核準,不僅否定了商標權的絕對權屬性和支配權屬性,也否認了經(jīng)濟學上關于理性經(jīng)濟人的基本假定。
四、結(jié)論和建議
商標權作為私權,所保護的利益是商譽,并以商標為權利客體。商標是指特定標識與特定商品或服務之間的聯(lián)系,而不是指商業(yè)標識本身。商標所承載的商譽,是通過商標的實際使用而獲得。沒有商標的實際使用,就不會形成商譽,更不會產(chǎn)生商標權。現(xiàn)行《商標法》在對商標權進行具體制度設計時背離了商標權的私權屬性,混淆了商標權所保護的特定利益,片面地理解了商標權內(nèi)涵。我們應當認清商標權本質(zhì),實事求是地找出現(xiàn)行《商標法》對商標權本質(zhì)的異化之處,借助《商標法》第三次修改的東風,爭取讓商標權早日回歸本源。具體建議如下:
(一)在商標權取得方面,采取“使用為主、注冊為輔”的原則
商標注冊的法律效力只是公告或者備案,商標注冊不是商標使用,該行為本身并不產(chǎn)生授予商標權的法律效果。商標注冊后必須經(jīng)過使用才能產(chǎn)生商標權,商標注冊后未使用則不產(chǎn)生商標權。該原則不僅能鼓勵企業(yè)積極注冊商標,更能強制性地要求企業(yè)積極使用注冊商標。
(二)在商標權保護方面,采取“使用決定保護”的原則
商標經(jīng)注冊后,商標的實際使用情況決定了商標權的保護范圍。商標注冊后持續(xù)使用時間越長、使用地域范圍越廣,商標權的保護范圍相應越大。關于“使用決定保護”的原則,有兩個極端情況。其一,商標經(jīng)注冊后未使用的,就不會形成商譽,不會產(chǎn)生商標權,因此不發(fā)生商標侵權。其二,即使商標未經(jīng)注冊,但持續(xù)使用時間長、使用地域范圍廣,公眾知悉程度高,那么也會產(chǎn)生相應商標權。這就是大家所知的未注冊馳名商標保護制度。
(三)在商標權轉(zhuǎn)讓方面,采取“共同轉(zhuǎn)讓”原則
商標權人將商標權轉(zhuǎn)讓給他人的,應當將商標與相關營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓給受讓人,不得單獨轉(zhuǎn)讓商標權。商標權轉(zhuǎn)讓不是商業(yè)標志的轉(zhuǎn)讓,實質(zhì)是相關商譽的轉(zhuǎn)讓,沒有商譽的商標自然不存在商標權轉(zhuǎn)讓的基礎。“共同轉(zhuǎn)讓”原則還內(nèi)在地要求商標必須經(jīng)過使用后才能轉(zhuǎn)讓,未經(jīng)使用的商標則不能轉(zhuǎn)讓。對于商標許可來說,更是如此,即未經(jīng)使用的商標則不能許可。
(四)在商標行政管理方面,采取商標權轉(zhuǎn)讓采取登記公告制,商標許可采取記備案制。
如前所述,商標權屬于私權和支配權,無需經(jīng)過商標局核準,商標局只需對商標權轉(zhuǎn)讓的事實進行登記并予以公告即可。至于商標權許可,則可以繼續(xù)采用當前的登記備案制度。