商標權本質(zhì)與異化范文
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一、權利的本質(zhì)
德國著名法學家安德烈·馮·圖爾曾說：“權利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最后抽象化。”[1]鑒于權利的重要性，人們花費了大量精力致力于探究權利的本質(zhì)。關于權利的本質(zhì)，歷史上存在三種學說，即意思說、利益說和法力說。法力說結(jié)合了意思說和利益說，并克服了意思說和利益說的不足，遂成為權利本質(zhì)的當今通說。[2]法力說認為，權利的本質(zhì)是享受特定利益的法律之力。依據(jù)止以兌，權利由“特定利益”和“法律之力”兩個要素構(gòu)成。其中“特定利益”,是指生活利益，其載體通常稱為權利的客體。[3]其中“法律之力”是指法律所賦予的一種力量，此種力量受到法律的支持和保障，憑借此力，權利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行為。
根據(jù)法力說，權利由特定利益和法律之力兩個要素構(gòu)成，因此，就具體的權利而言，彼此的特定利益和法律之力會存在差異，或特定利益之間存在差異，或法律之力之間存在差異，或兩方面都存在差異。另外，由于權利包含特定利益和法律之力兩個要素，因此，法律將某一特定利益進行權利化時，必須對特定利益和法律之力兩個要素都要予以考量，要么將該項權利歸入現(xiàn)有的權利類型，要么對兩個要素進行差異化設計，使該項權利成為一種新類型的權利。
（一）商標權的私權屬性
世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》簡稱TRIPS協(xié)議準引言部分開宗明義指出，知識產(chǎn)權是私權。[4]根據(jù)TRIPS協(xié)議第一部分第一條第二款之規(guī)定，商標權屬于該協(xié)議規(guī)定的知識產(chǎn)權范疇。因此，商標權也屬于私權。
私權是相對公權來說的。私權倡導“天賦人權”,崇尚“意思自治”,奉行“法不禁止即自由”,并堅持“不告不理”的法律救濟原則。我們在通過法律將某一特定利益進行私權化時，必須堅持私權的上述基本原則。商標權既然屬于私權，那么我們在對商標權進行法律制度設計時，就必須將私權的本質(zhì)屬性具體化到相應的法律制度中，而不是相反。在權利來源方面，基于“天賦人權”以及洛克的勞動理論，商標權不是來源于政府的授權，而是來源于權利人自身的發(fā)現(xiàn)或勞動創(chuàng)造。沒有發(fā)現(xiàn)或勞動創(chuàng)造，就沒有權利。在權利行使方面，基于“意思自治”原則，商標權的行使，包括權利轉(zhuǎn)讓和權利許可，無需獲得政府的批準。在權利范圍方面，基于“法不禁止即自由”的原則，法律不應當限制商標權的行使，除非這種行使妨礙了他人合法利益的正常實現(xiàn)而構(gòu)成權利濫用。在權利救濟方面，基于“不告不理”原則，當商標權受到侵害時，公權作為私權救濟的補充工具不應主動救濟商標權。
（二）商標權的客體
1.商標權所保護的特定利益
商標權是私權，因此，商標權所保護的特定利益應是個人生活利益。根據(jù)龐德的論述，個人生活利益可以分類為：（1）人格利益，指有關物質(zhì)和精神存在的請求和需求；（2）家庭利益，指有關所謂“擴展的個人生活”的請求和需求；（3）物質(zhì)利益，指有關個人經(jīng)濟生活的請求和需求。[5]根據(jù)前述，商標權所保護的特定利益應屬個人物質(zhì)利益。正如我們所知，社會中的個人經(jīng)濟生活包含了四類要求或請求：第一類是對有形財產(chǎn)的控制要求，即人類賴以生存的自然媒介-狹義的財產(chǎn)請求；第二類要求包括從事活動與締約自由，參與企業(yè)、從事職業(yè)、承擔工作以及締結(jié)和履行契約的自由；第三類是對承諾的利益、對承諾的金錢性履行的請求；第四類是在與他人發(fā)生經(jīng)濟性利益關系時，無論這種關系是契約的、社會的、商業(yè)的、公務的還是家庭的，要求保護其不受外部干涉的請求。[6]商標權明顯不屬于第二類請求和第三類請求。
第一類請求經(jīng)賦予法律之力后就成為狹義的財產(chǎn)權，相應的法律就成為狹義財產(chǎn)法。第四類中有關保護商業(yè)關系不受外部干涉的請求，經(jīng)法律確認后就成為當今反不正當競爭法的內(nèi)容。保護商業(yè)關系不受外部干涉是法律中的一個新興領域。被保護的是一項物質(zhì)利益，其保護原則與狹義財產(chǎn)的保護原則相同。起初基于一個單一且狹義的概念-把一個人的貨物假冒成另一個人的貨物，不公平競爭的觀念只用于所謂的“商標案”.經(jīng)過不斷發(fā)展，特別是近代以來的迅速發(fā)展，該法律觀念已經(jīng)有了巨大轉(zhuǎn)變：從把一個人的貨物冒充成另一個人的貨物認定為違法行為，轉(zhuǎn)變?yōu)槭侵笇λ松虡I(yè)關系的侵犯。[7]但在當代，對于商標保護的請求，大多數(shù)國家將其從反不正當競爭的內(nèi)容中分離出來而進行單獨立法。那么在當代，商標權是屬于狹義財產(chǎn)權呢，還是屬于保護商業(yè)關系不受外部干涉的請求權呢？廣義的財產(chǎn)法包括狹義財產(chǎn)法、無形財產(chǎn)法和保護不斷發(fā)展的有關經(jīng)濟利益關系的法律原則，并且三者的保護原則相同，[8]因此，無論將商標權看做無形財產(chǎn)權，還是看做保護商業(yè)關系不受外部干涉的請求權，其屬于廣義財產(chǎn)權當屬無疑。根據(jù)第一類請求，財產(chǎn)權即為個體要求控制由其發(fā)現(xiàn)并歸其能力掌管之物的請求權，要求控制其通過勞動-體力或精神上的勞動-而創(chuàng)造的產(chǎn)品的請求權。[9]具體到商標權，個體要求控制由其發(fā)現(xiàn)并歸其能力掌管之物是什么呢？或者說，個體通過其勞動-體力或精神上的勞動-而創(chuàng)造的產(chǎn)品是什么呢？商標權作為一項財產(chǎn)權，不是來自于商標局的注冊，而是來自于商標的實際使用和由此而產(chǎn)生的商譽，也即消費者對于商標的積極評價。[10]由此可知，商標權人通過其勞動-實際使用商標的行為-而創(chuàng)造是商譽，因此，商標權人要求控制通過其勞動而創(chuàng)造的產(chǎn)品也只能是商譽。所以說，商譽是商標權所保護的特定利益。
2.商標權的客體
商標權所保護的特定利益是商譽，那么承載商譽的載體什么呢？換句話說，商標權的客體是什么呢？知識產(chǎn)權法學界對知識產(chǎn)權的客體進行了大量的探索，基本形成了信息說、信號說、符號說、知識說、知識產(chǎn)品說、形式說。[11]目前知識產(chǎn)權法學界大多數(shù)人持信息說，并且世界知識產(chǎn)權組織也認為知識產(chǎn)權的客體就是某一類信息。[12]
具體到商標權，其客體應當也是某種信息。根據(jù)前述知識產(chǎn)權法學界關于知識產(chǎn)權客體的論述，基本上都將這種信息歸結(jié)為標識或商業(yè)標識。在他們看來，標識或商業(yè)標識就是商標權的客體，就是商譽這種特定利益的載體，并將商標權歸為“標記性權利”.按照“標記性權利”的說法，商標不過是一種商業(yè)標識，商標權就是人們就該商業(yè)標識所享有的權利。商標是企業(yè)商譽的載體。[13]商標所承載的商譽，通過商標的實際使用而獲得。特定商業(yè)標識與特定商品或服務相結(jié)合并真實地投入市場使用，企業(yè)商譽則會逐日積累。相反，特定商業(yè)標識不與特定商品或服務相結(jié)合并真實地投入市場使用，企業(yè)商譽則無法形成。因此，商標的實際使用是商譽形成并逐步積累的途徑。而商標的實際使用就是將特定商業(yè)標識與特定商品或服務建立聯(lián)系，并且不斷強化這種聯(lián)系的過程。筆者認為，特定商業(yè)標識本身無法成為商譽的載體，只有其與特定商品或服務之間的聯(lián)系才能成為商譽的載體，才能成為商標權的客體。一句話，商標應是指特定商業(yè)標識與特定商品或服務之間的聯(lián)系，而不是指某商業(yè)標識本身。某一具體的商業(yè)標識，只有在與特定商品或服務聯(lián)系在一起，并且提供給市場上的消費者時，才有可能獲得消費者的積極評價，從而積累和增加與之相關的商譽。[14]因此，只有當特定商業(yè)標識與特定商品或服務相結(jié)合并真實地投入市場使用，該商業(yè)標識與相應的商品或服務才能建立起真實的聯(lián)系，與之相關的商譽才能逐步積累和增加，商標才能成為商譽的載體，商標所有人也因此才能獲得商標權。當商標成為商譽的載體時，保護商標就成了保護商譽的途徑。換言之，保護商標就是為了保護商品生產(chǎn)者、服務提供者經(jīng)過苦心經(jīng)營而積累起來的商譽，而不是為了保護商業(yè)標識本身。
（三）商標權的法律之力
1.商標權是絕對權
如前所述，狹義財產(chǎn)權、無形財產(chǎn)權和保護經(jīng)濟利益關系不受外部干涉的請求權的保護原則相同，因此，無論將商標權看做無形財產(chǎn)權，還是看做保護商業(yè)關系不受外部干涉的請求權，狹義財產(chǎn)權的保護原則應適用于商標權。狹義財產(chǎn)權即為個體要求控制由其發(fā)現(xiàn)并歸其能力掌管之物的請求權，要求控制其通過勞動而創(chuàng)造的產(chǎn)品的請求權。具體到商標權，商標權人就是要求對其通過勞動而創(chuàng)造的商譽進行控制。這種控制要求被賦予“法律之力”后就體現(xiàn)為商標權人有權要求其余所有人尊重其權利，并且不得妨礙其權利的行使和實現(xiàn)。因此，說商標權是絕對權。
2.商標權是支配權
如前所述，商標權同狹義財產(chǎn)權的保護原則相同，因此，商標權人可以在自己的工商業(yè)活動中自行利用其商標、獨享其商譽，也可以將商標連同商譽直接轉(zhuǎn)讓給他人，根本無需他人行為的介入或協(xié)助。同時，商標權人應當有權排除他人妨礙其行使商標權，有權禁止他人利用其商標、分享其商譽，具有排他性。由此可以看出，商標權完全具備支配權所特有的直接支配性和全面排他性。所以說，商標權是一種支配權。
三、商標權本質(zhì)的異化
（一）商標權私權屬性的異化
中國現(xiàn)行《商標法》具有濃重的公法色彩，實際上是一部有關商標的行政管理法。工商行政管理的現(xiàn)實需要占據(jù)主導地位，商標權是服從、服務于工商行政管理需要的，而不是相反。因此，我們很難將其稱為一部實質(zhì)意義上的私法、權利法。這就是有人常常將商標法歸入經(jīng)濟法、經(jīng)濟行政法的原因。
《商標法》第一條[15]將“加強商標管理”作為商標立法的首要任務和目標，“保護商標專用權”只是加強商標管理的手段，“促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務質(zhì)量”的手段。我們并不否認保護商標權的終極目標是“保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”,問題是這種立法觀念和具體制度設計是有利于還是有礙于實現(xiàn)我們的立法目的。商標本身與商品或服務質(zhì)量并沒有天然、固有的關系，人為地強行將商標與商品或服務質(zhì)量建立聯(lián)系是不科學的，樂觀地認為加強商標管理可以“促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務質(zhì)量”更是不可取的。“商標管理不能等同于槍支管理”幾乎成為膾炙人口的法諺，但卻始終未能落實到商標立法中。商標權的私權屬性要求商標法應當是權利法，而不是義務法、管理法。讓商標權回歸私權本性，將權利還給權利人，我們當前面臨的問題將會減些，某些問題甚至將不復存在。
（二）商標權所保護的特定利益的異化
對于商標權所保護的特定利益，如前所述，一般將特定利益歸結(jié)為商標權人就商業(yè)標識而享有的利益。甚至還有人將商業(yè)標識本身視為智力成果，并以此作為商標權是知識產(chǎn)權的依據(jù)，是標記性權利的依據(jù)。基于這種認識，當前中國商標法就把商標權所保護的特定利益異化為商業(yè)標識本身。
商標權所保護的特定利益是商譽，沒有商譽就沒有商標權，所以商標注冊本身不產(chǎn)生商標權，商標注冊的作用僅僅是公告或者備案。[16]但是根據(jù)現(xiàn)行《商標法》，只要提供有關標識并指定商品名稱，就可以成為注冊商標，進而取得商標權。這就使得網(wǎng)上網(wǎng)下、大街小巷賣商標在中國成為一種常態(tài)。而且囿于只有注冊才能取得商標權的認識，當年中國為“入世”將未注冊馳名商標的保護納入《商標法》令一些人費解了很長時間。其實商標注冊制度本身無可厚非，并且也為多數(shù)國家所采取，值得探討的是商標注冊的法律效果。根據(jù)前述，商譽不是來自于商標局的注冊，而是來自于商標的實際使用，商標注冊本身并不能產(chǎn)生商譽，因此，商標注冊人不能憑借商標注冊行為本身直接獲得商標權。這就是為什么美國商標法規(guī)定商標轉(zhuǎn)讓必須連同企業(yè)本身或企業(yè)商譽，而不能單獨轉(zhuǎn)讓。[17]
（三）商標權法律之力的異化
如前所述，商標權作為一種支配權，商標權人可以在自己的工商業(yè)活動中自行利用其商標、獨享其商譽，也可以將商標連同商譽直接轉(zhuǎn)讓給他人，根本無需他人行為的介入或協(xié)助。但是當前中國《商標法》卻將商標權的法律之力異化得不再具有直接支配性。
現(xiàn)行《商標法》規(guī)定商標權轉(zhuǎn)讓需要商標局的核準。[18]根據(jù)《商標法實施條例》第二十五條第三款的規(guī)定，商標權轉(zhuǎn)讓需要商標局核準的理由是商標轉(zhuǎn)讓可能產(chǎn)生誤認、混淆或者其他不良影響。[19]如果商標轉(zhuǎn)讓會產(chǎn)生誤認、混淆，則意味原商標權人與受讓人將共同分享商標承載的商譽，共同享有商標權。這種情形實質(zhì)上是商標權許可。理性的經(jīng)濟人是不會以商標權受讓的對價接受商標權許可的，就像房屋承租人不會以房屋買賣的價格簽訂房屋租賃協(xié)議一樣。商標權轉(zhuǎn)讓需要核準，不僅否定了商標權的絕對權屬性和支配權屬性，也否認了經(jīng)濟學上關于理性經(jīng)濟人的基本假定。
四、結(jié)論和建議
商標權作為私權，所保護的利益是商譽，并以商標為權利客體。商標是指特定標識與特定商品或服務之間的聯(lián)系，而不是指商業(yè)標識本身。商標所承載的商譽，是通過商標的實際使用而獲得。沒有商標的實際使用，就不會形成商譽，更不會產(chǎn)生商標權。現(xiàn)行《商標法》在對商標權進行具體制度設計時背離了商標權的私權屬性，混淆了商標權所保護的特定利益，片面地理解了商標權內(nèi)涵。我們應當認清商標權本質(zhì)，實事求是地找出現(xiàn)行《商標法》對商標權本質(zhì)的異化之處，借助《商標法》第三次修改的東風，爭取讓商標權早日回歸本源。具體建議如下：
（一）在商標權取得方面，采取“使用為主、注冊為輔”的原則
商標注冊的法律效力只是公告或者備案，商標注冊不是商標使用，該行為本身并不產(chǎn)生授予商標權的法律效果。商標注冊后必須經(jīng)過使用才能產(chǎn)生商標權，商標注冊后未使用則不產(chǎn)生商標權。該原則不僅能鼓勵企業(yè)積極注冊商標，更能強制性地要求企業(yè)積極使用注冊商標。
（二）在商標權保護方面，采取“使用決定保護”的原則
商標經(jīng)注冊后，商標的實際使用情況決定了商標權的保護范圍。商標注冊后持續(xù)使用時間越長、使用地域范圍越廣，商標權的保護范圍相應越大。關于“使用決定保護”的原則，有兩個極端情況。其一，商標經(jīng)注冊后未使用的，就不會形成商譽，不會產(chǎn)生商標權，因此不發(fā)生商標侵權。其二，即使商標未經(jīng)注冊，但持續(xù)使用時間長、使用地域范圍廣，公眾知悉程度高，那么也會產(chǎn)生相應商標權。這就是大家所知的未注冊馳名商標保護制度。
（三）在商標權轉(zhuǎn)讓方面，采取“共同轉(zhuǎn)讓”原則
商標權人將商標權轉(zhuǎn)讓給他人的，應當將商標與相關營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓給受讓人，不得單獨轉(zhuǎn)讓商標權。商標權轉(zhuǎn)讓不是商業(yè)標志的轉(zhuǎn)讓，實質(zhì)是相關商譽的轉(zhuǎn)讓，沒有商譽的商標自然不存在商標權轉(zhuǎn)讓的基礎。“共同轉(zhuǎn)讓”原則還內(nèi)在地要求商標必須經(jīng)過使用后才能轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)使用的商標則不能轉(zhuǎn)讓。對于商標許可來說，更是如此，即未經(jīng)使用的商標則不能許可。
（四）在商標行政管理方面，采取商標權轉(zhuǎn)讓采取登記公告制，商標許可采取記備案制。
如前所述，商標權屬于私權和支配權，無需經(jīng)過商標局核準，商標局只需對商標權轉(zhuǎn)讓的事實進行登記并予以公告即可。至于商標權許可，則可以繼續(xù)采用當前的登記備案制度。