民間藝術論文:民間文學藝術的保護方式范文

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作者：周安平龍冠中

一、民間文學藝術概念辨析

民間文學藝術在英文中被表述為“folklore”，最早是由英國著名的考古學家W.G.Thoms在1846年使用的。②后來民間文學藝術被漸漸用于描述“民族知識”和“民族傳統(tǒng)文化”這兩種表達方式之下所涵蓋的全部內容。時至今日，民間文學藝術主要是指由某一地域內的族群或者個體所創(chuàng)作的，體現了該地域范圍內成員的共同的文化傳統(tǒng)，并由族群內成員口耳相傳，不斷發(fā)展演變著的各種有創(chuàng)造性的文學藝術成果。③我國是一個文化大國，5000年的文明史造就了我國絢爛多彩的民族民間文化。我國的民間文學藝術有許多分類，例如民間山歌、民間剪紙藝術、民間詩詞、民間舞蹈、民俗慶典儀式等。眾多的民間文學藝術承載了民族的特殊記憶，是各地民眾精神生活的重要組成部分，也是民族傳統(tǒng)文化的寶貴財富。一般來看，民間文學藝術具有以下特征：

（一）創(chuàng)作主體兼具群體與個體

從民間文學藝術的總量來看，許多文學藝術表達形式都是由歷代先賢傾注大量心血創(chuàng)作出來，并由后人根據個體的智力勞動不斷加工創(chuàng)作，而發(fā)展成為今天所見的樣子。在這期間，又分為兩種形式：一種由集體勞動生活過程中產生的民間文學藝術形式，之后再由個體進行藝術加工，逐漸流傳。例如，流傳于四川巴中市轄區(qū)內的“巴山背二歌”作為國家級非物質文化遺產項目就是由那些長途背運東西的背二哥在背運途中眾人自發(fā)哼唱，互相唱和而成的勞動歌曲。此外還有青海甘肅地區(qū)的“花兒”，陜北的“信天游”以及一些民俗慶典等，它們最初都屬于集體創(chuàng)作。另外一種形式表現為，最初是個體創(chuàng)作，此后在大眾中流傳開來，經由眾人不斷加工改造，進而以不斷演變。例如剪紙藝術。

（二）創(chuàng)作時間具有持續(xù)性

我國作為文明古國，造就了眾多的民間文學藝術，而且其伴隨著中華民族的發(fā)展不斷發(fā)展演變。某些民間文學藝術從創(chuàng)作流傳，經歷歷代補充完善到現在已逾千年。僅以民間故事來看，“孟姜女哭長城”、“孔雀東南飛”等經典民間故事產生自兩漢、魏晉，到現在仍然在普通民眾中耳熟能詳。因此，民間文學藝術具有顯著的長期性、持續(xù)性的特征。

（三）創(chuàng)作過程呈活態(tài)性

民間文學藝術扎根于民間土壤之中，從創(chuàng)作過程來看具有強烈的活態(tài)性。“活態(tài)”是指民間文學藝術不像物質文化遺產那樣已經塑造成單一的、固定式的存在，而是存在于民眾的使用和流傳中，不是固定化的，而是具有強烈的可塑性。許多民間文學藝術表現形式，歷經千年，有相當多的能人賢士在其間傾注了自己的心血，對其傳承和發(fā)展起到了關鍵的作用。因此，民間文學藝術離不開人的創(chuàng)作和塑造。活態(tài)性也是民間文學藝術的最顯著特性。

二、知識產權與民間文學藝術保護的互動

近年來，我國民間文學藝術保護取得了長足的進步，但是不管在國內還是國際，對怎樣保護民間文學藝術都存有相當多的爭議。厘清這些爭議，有助于民間文學藝術保護工作的順利開展。

（一）民間文學藝術著作權保護問題的緣起

民間文學藝術的著作權保護問題起源于20世紀中后期。全球化議題在兩次世界大戰(zhàn)后得到了最大限度的拓展，市場經濟的浪潮開始席卷世界。在全球化背景下，來自西方的強勢經濟和文化的沖擊使得本來處于弱勢地位的發(fā)展中國家逐漸喪失了在經濟和文化中維護自身利益的話語權。從文化安全角度來講，發(fā)展中國家面對西方強勢文化的入侵掀起了保護自身文化安全、反抗文化霸權主義的運動。從利益獲取角度講，全球化背景下對信息資源掌控的多少決定著一個國家經濟發(fā)展實力的大小。保護民間文學藝術，使國家和社會承認其價值，也就是維護了這些民間文學藝術背后的潛在利益。從知識產權制度本身講，發(fā)達國家與發(fā)展中國家的知識產權保護程度極不平衡。由于眾多的發(fā)展中國家擁有極為豐富的民間文學藝術資源，發(fā)達國家憑借現行知識產權制度中關于民間文學藝術保護的立法空白，利用先進的信息科技手段無償獲取發(fā)展中國家的傳統(tǒng)文化知識，進而轉化為其本國文藝創(chuàng)作、文化創(chuàng)新的智力資源，并在這個過程中獲得了巨大利益。而民間文藝源流地的人們卻沒有獲得絲毫回饋。這是嚴重的不正義。

鑒于此，從20世紀中后期開始首先由非洲發(fā)展中國家牽頭，進而在全球范圍內展開了運用知識產權制度保護民間文學藝術的議題，至今成果豐富。⑤世界知識產權組織在2000年討論成立了遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術政府間委員會，為將民間文學藝術的國際保護推向更高水平提供了有效途徑。我國在推進保護民間文學藝術過程中，針對著作權制度是否適用于保護民間文藝也曾產生過巨大的立法爭論，但是最終我國《著作權法》（1991）第6條規(guī)定，民間文學藝術作品⑥的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定。盡管民間文學藝術的具體保護辦法至今仍未出臺，但著作權法（2010）修訂時仍舊保留了這一條款。

（二）知識產權制度適用于民間文學藝術保護的正義性

近代知識產權體系是隨著近代人權理論擴張、主體權利意識覺醒和工業(yè)化革命的創(chuàng)新推動而建立的。知識產權制度設計的宗旨在于激勵創(chuàng)新，通過賦予權利人一定時期的專有權利讓權利人獲得與其投入的智力勞動相匹配的利益，以達到激勵創(chuàng)新的目的。但是就傳統(tǒng)的知識產權制度，尤其是著作權制度看，由于民間文學藝術具有較為顯著的群體性、口頭性、傳承性和變異性的特點，導致用現行著作權制度保護民間文學藝術時產生了權利主體不確定、權利保護客體不確定、保護時間受期限限制等矛盾，與著作權法相沖突。有學者指出，當代知識產權哲學與民間文學藝術相沖突是十分明顯的，具體包括：功利論與民間文學藝術集體性的沖突；勞動論與民間文學藝術共創(chuàng)性的矛盾；洛克先決條件與民間文學藝術屬于公有領域的解讀；人格論與民間文學藝術的群體人格的矛盾；社會規(guī)劃論與民間文學藝術著作權保護的信息封建主義的沖突。⑦從某些方面講這些質疑是有一定的道理的，但并不能得出對民間文學藝術只能適用公法保護的結論。理論作用于實踐需要時間的考驗。從知識產權的發(fā)展態(tài)勢來看，通過知識產權法，尤其是著作權法體系保護民間文學藝術是具有正義性的。

（三）正正義義理理論論的的原原初初和和演演變變

正義一詞從產生之初便與法及法律有著緊密的聯系，是人類社會普遍追求的崇高的價值理念。從古希臘的柏拉圖時代開始，思想家們就不斷對正義理念進行闡釋。柏拉圖認為，法是正義和公正的體現。亞里士多德最先對正義理論進行分析，提出了著名的“分配正義”和“平均正義”的正義兩分法。分配正義強調每個人各得其所。即正義意味著與某種標準相稱的分配比例。平均正義則是指對任何人都同樣的對待，平均分配權利。兩者的區(qū)別在于，分配正義強調對不同的人不同的對待，平均正義強調對一切人都同等對待。⑧古羅馬法學家西塞羅認為，正義體現在使每個人承認那是他應該得到的東西。英國的霍布斯奉行權利主義正義觀，他認為正義在于主權者手中，合法的掌權者將一些事情規(guī)定為正義的便指揮人們去做；把另外的一些事情作為不正義的從而禁止人們去做。美國法學家龐德認為，正義意味著一種體制，意味著對關系的調整和對每個人行為的安排，在這種體制下每個人都能生活的更美好。于是正義便是滿足人類享有某些東西或實現各種主張的手段。美國當代政治哲學家羅爾斯在《正義論》一書中又提出了“社會正義論”思想。他認為，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，不管它有多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某種法律或制度，不管它們如何有效益和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”⑨因此，正義是衡量法律善惡最基本的標準。

傳統(tǒng)知識產權保護的領域已經不能適應社會發(fā)展的客觀要求，諸如計算機軟件、數據庫信息、植物新品種等已經被納入知識產權的保護領域。同時，權利的多樣化也在逐漸呈現，僅在著作權領域就產生了播放權、出租權、網絡傳播權等新型權利，這些權利均逐漸被納入了各國著作權法的范疇。尤其是西方國家常常突破傳統(tǒng)知識產權理論，將其擴張化以保護創(chuàng)新投入，這時就更具有特別涵義。可以這么認為，知識產權體系，尤其是著作權法體系是與時俱進、不斷完善的。

知識產權制度的演進歷程告知我們，現階段的知識產權制度已不僅僅是在保護創(chuàng)新，同時也在平衡知識產權權利人與社會公共領域之間的利益關系。無論知識產權制度怎樣變革，它都會在社會公眾與知識產權權利人中間一如既往地充當調和劑，最大限度地維護知識產權權利人的利益和社會公共利益。這兩種利益是一種動態(tài)的平衡。僅從著作權法領域看，權利保護期、法定許可、合理使用制度就扮演著抑制著作權人的權利界限、維護社會公眾合法使用作品的角色。當然從現今眾多的民間文學藝術被無償使用的情形看，最重要的還是要在民間文學藝術利用過程中找到利益平衡點并合理分配基于各種利用方式產生的收益，防止對民間文學藝術的歪曲和濫用。

基于此，正是由于私權領域內的法律缺位導致利益關系分配不公，才出現了目前民間文學藝術保護的困境。私法如若不對這些利益關系加以關注是極為不正義的。民間文學藝術由于承載了傳統(tǒng)文化在流傳過程中多姿多彩的信息，在現代市場經濟浪潮中具備巨大的商業(yè)價值。許多民間文學藝術項目稍加開發(fā)便可創(chuàng)造出巨大的利潤。⑩從反面角度講，如果不對民間文學藝術加以保護，那么其就有可能在不久的將來失傳。一方面，對于這些民間文學藝術所代表的族群來說，失去的是與民間文學藝術產生伊始便具有的精神利益和這些民間文學藝術被商業(yè)開發(fā)利用后所帶來的經濟利益；另一方面，對于社會公眾來說這些民間文學藝術的消失則會讓后代人永遠喪失欣賞我國多彩的民族文化的機會。因此只有將民間文學藝術所涵蓋之地族群的這種私權利益進行合理的保護，才能為民間文學藝術的傳承和發(fā)展提供動力，社會公眾也才能夠進一步獲得分享眾多民間文學藝術的機會。我國現行《著作權法》第6條將民間文學藝術作品納入著作權法保護也從立法角度確認了保護民間文學藝術族群法定權益的必要性。

法律具有局限性。“法律一經制定，便落后于社會”。誠然，知識產權制度適用于民間文學藝術保護不是沒有矛盾的地方。就傳統(tǒng)的知識產權制度，尤其是著作權制度看，由于民間文學藝術具有顯著的群體性、口頭性、傳承性和變異性的特點，導致用現行著作權制度保護民間文學藝術時產生了權利主體不確定、權利保護客體不確定、保護時間受期限限制等矛盾，與現行著作權法相沖突。因此要適應社會生活的發(fā)展，法律的與時俱進便是十分必要的。要在已被廣泛接受的知識產權框架內充分保護民間文學藝術，就必須重新塑造現代知識產權制度框架，打破已有的利益平衡關系。重塑絕不是推翻現有制度而重來，對知識產權現有體系推翻重來的做法是萬萬不可取的。在知識產權法體系內，重塑的本質是根據現有的著作權體系適度修正某些條文或創(chuàng)設新的權利形式以適應新形勢的發(fā)展。

三、分類保護——民間文學藝術保護的必然選擇

在討論選取何種保護方式的時候不應該有片面性，即在討論的過程中只看到一種方式的優(yōu)點而摒棄另外的保護方式。從我國民間文學藝術保護實際出發(fā)，應該對民間文學藝術采取分類保護，即“私法保護為主體，公法保護為先導，非政府組織保護為重點，公民保護為基點”的保護方式。

（一）私法保護為主體

對民間文學藝術進行私法保護是必要的。

法律調整是指國家根據自己的價值取向，以法的形式對人的行為進行規(guī)范，對現實社會生活關系施加影響，以期建立理想的社會秩序的活動。公法與私法的劃分是大陸法系國家對法律進行的基本分類。凡涉及公共權力、公共關系、公共利益，以及上下服從關系、管理關系、強制關系的法即為公法。

公法基本上是調整有關公權力配置的法律規(guī)范的總和。在現代社會政府職能擴大的趨勢下，政府通過行政、經濟、法律等多種手段調控社會關系，促使社會健康穩(wěn)定發(fā)展。傳統(tǒng)意義上“大政府、小社會”的管理模式在市場經濟時代已經嚴重制約了我國社會的發(fā)展，政府管控一切已經變得不再現實，必然要向“小政府、大社會”轉變。從這個意義上講，在應該由私法調控的領域，公法就應該保持適當的克制，保持距離，不過多干預。民間文學藝術的著作權保護議題起源于20世紀中后期。全球化背景下發(fā)達國家的強勢文化正無孔不入侵蝕著發(fā)展中國家的文化傳統(tǒng)。我國在社會現代化過程中也過多地丟失了自身民族寶貴的文化傳統(tǒng)。采私法對民間文學藝術進行保護受到了國際社會的廣泛重視。在這一方面，世界知識產權組織（WIPO）一直進行著不懈努力，以協調各國關于民間文學藝術的知識產權立法。目前持知識產權保護民間文學藝術立場的學者在研究過程中分化出了兩種保護路徑：一是特別版權保護模式。持這種主張的學者認為，應該根據知識產權與時俱進的品質突破傳統(tǒng)著作權法的框架，以將改進后的版權法適用于民間文學藝術的保護。另一種是特別權利保護模式。目前有學者指出，應采用“改進的綜合保護模式”對民間文學藝術進行知識產權保護，并提出應在立法時創(chuàng)設民間文學藝術權。

我們認為，在私法的范疇提出這種保護模式是積極并可行的。民間文學藝術在現代社會中屬于民族記憶的寶貴財富。對民間文學藝術的開發(fā)必然會產生紛繁復雜的利益鏈條。如果私法不對這些利益關系進行確認，任由隨意使用，那么可以預見在不遠的時間內，民間文學藝術一定會走向無序，走向衰落甚至消亡。

因此，私法的保護是正義的也是必要的。但是民間文學藝術又不同于傳統(tǒng)的著作權保護的對象，對于不具有作品形態(tài)的民間文學藝術表達怎樣保護，在法律層面是沒有立法嘗試的。如果設立一個民間文學藝術權，實際上是將一些關于民間文學藝術的相關權利先抽象出一個“總權利”。在立法層面先肯定它，以擺脫目前國內關于民間文學藝術相關糾紛案例中權利缺位的困境。然后可以根據這個“總權利”，再進行相應的立法配套措施。因此，私法保護應該是民間文學藝術保護的主體。

（二）公法保護

為先導之所以說公法在非物質文化遺產保護過程中也是不可或缺的，是因為公法的特殊性。公法基本上是調整公權力關系的法律總和。針對我國文化保護的實際，如若缺少公法的公權性、強制保障性，文化保護過程中遇到的困難會更多。要以公法保護為先導，有以下考量：

第一，自20世紀60年代開始的中華民族民間文化保護搶救性工作直至最近的國家級非物質文化遺產傳承人評選，無一不是政府在其中起主導推動作用。同時從目前的保護工作進程來看，涉及的關于民間文學藝術保護的立法有《非物質文化遺產法》、《文物保護法》、《傳統(tǒng)工藝美術條例》以及各地方政府頒布的民族民間傳統(tǒng)文化保護條例。這些立法文件性質上大多以行政法規(guī)的條文為主，屬于公法范疇。這些法律法規(guī)在維護和促進民間文學藝術的存續(xù)和發(fā)展中確實發(fā)揮了重要的作用，并將繼續(xù)發(fā)揮其應有的作用。

第二，民間文學藝術保護工作的核心是保護傳承人。對于非物質文化遺產來說，傳承人正是起著承前啟后的作用。這與物質文化遺產顯著的實體性有著根本的不同，即沒有傳承人，前輩辛勤創(chuàng)造的非物質文化遺產就沒有延續(xù)下去的橋梁。因此“傳承”是一個動態(tài)的循環(huán)發(fā)展過程，是非物質文化遺產流傳的基本途徑。對非物質文化遺產傳承人進行認定是對其進行保護的前提。在我國現有的非物質文化遺產保護法律框架下，諸如《非物質文化遺產法》、《國家級非物質文化遺產項目代表性傳承人暫行條例》等，均對傳承人的認定、傳承人的獎懲以及傳承人的責任，有較為清晰的規(guī)定。這些仍然屬于公法范疇。

第三，近年來有相當多的作品是根據民間文學藝術改編而成的，屬于民間文學藝術衍生品。西部歌王王洛賓、刀郎等人的歌曲作品就是典型代表。圍繞他們的歌曲作品引發(fā)的民間文學藝術作品所有權的爭議頗大。這些作品如果取得現行著作權的保護，那么在保護期限過后必然進入公有領域，成為公共財產。這一時期必然要由政府主導，規(guī)制公有領域作品的保護，由于這些民間文學藝術衍生品與原民間文學藝術的關系，也需要公法介入。同時對于一些通過歪曲使用、惡意詆毀、剽竊等不道德方式利用民間文學藝術的行為，用行政法規(guī)進行懲處也是必要的。因此，繼續(xù)采用公法保護有以下優(yōu)點：一是我國文化傳統(tǒng)上政府影響力較為強大，能夠快速對社會公眾進行行為引導和政策指引。這是我們傳統(tǒng)的特色，更是一種寶貴歷史經驗。二是政府在搶救性發(fā)掘、整理非物質文化遺產資料時較之非政府組織能夠更快地調動優(yōu)勢資源展開保護工作，特別是在戰(zhàn)爭、自然災害等重大事件發(fā)生時顯現得尤其重要。三是政府可以更快地推動國家立法機構開展必要的立法活動，從法律層面保證民間文學藝術保護工作能夠有序推進。四是政府可以適時調整文化保護政策，對文化宣傳、文化教育進行制度安排。

（三）非政府組織保護為重點

非政府組織是英文Non-GovernmentalOrganizations的意譯，英文縮寫NGO。在中文語境中，非政府組織其實與我們常說的民間組織是等同的概念。一般認為，與追求特定利益且具有強烈排他性的利益集團不同的是，非政府組織從事的是社會公益事業(yè)，包括環(huán)境保護、社會救濟、醫(yī)療衛(wèi)生、教育、文化等領域。非政府組織相對于政府機構有以下特點：（1）不以盈利為目的。（2）成員來自民間，以維護社會公益為目標。（3）大多數成員具有專業(yè)知識背景。有共同的興趣愛好，志愿從事該組織的活動。

我國《非物質文化遺產法》第9條規(guī)定：國家鼓勵和支持公民、法人和其他組織參與非物質文化遺產保護工作。該法第37條規(guī)定，國家鼓勵和支持發(fā)揮非物質文化遺產資源的特殊優(yōu)勢，在有效保護的基礎上，合理利用非物質文化遺產代表性項目開發(fā)具有地方、民族特色和市場潛力的文化產品以及文化服務。這為非政府組織參與民間文學藝術保護提供了法律依據。要特別指出，在現今民間文學藝術的保護過程中，由于私權的缺失，導致我國民間文學藝術保護處于極為“畸形”的狀態(tài)。原本私權應該積極介入的地帶，缺失私權轉而由公權力代替。而由政府機構代替民族群體進行非物質文化遺產保護又有相當大的弊端：其一，政府機構和公職人員均有明定的法律職責。省、市（縣）、鄉(xiāng)政府主要是領導經濟建設、推進社會發(fā)展。各級文化主管機關的主要職責是落實文化政策、開展文化保護活動等。他們不可能專職以保護非物質文化遺產為全部工作。其二，政府用于文化保護和建設均有專項資金，雖然隨著我國經濟的發(fā)展，文化保護資金有明顯增加，但從保護工作的需要來看仍然是有限的。其三，因為其中的利益糾葛，政府機構代替族群進行保護容易導致官方與各地族群關系的緊張。而這些保護職能可以由非政府組織去完成。西南大學2009屆法學碩士王慶曾撰文建議，應該設置非物質文化遺產監(jiān)理人，統(tǒng)一對非物質文化遺產進行有效監(jiān)管。中國社會科學院法學研究所管育鷹博士建議，對那些傳統(tǒng)上或地理上可以明確界定的保有某一民間文藝表現形式的族群，其權利可以由社區(qū)自己行使，即通過建立代表性機構管理民間文藝相關權利。同時，管育鷹博士指出，法律上應進行開放性的規(guī)定，允許民間自發(fā)成立相關機構，管理成員的民間文藝權利。這些觀點都為非政府組織保護民間文學藝術提供了很好的思路。在此呼吁，應該進一步鼓勵非政府組織參與民間文學藝術保護。

（四）公民保護為基點

以公民保護為基點，主要突出民間文學藝術保護三方面內涵：第一，文化教育內涵。建議每年6月的第二個星期六為我國的“文化遺產日”。設立“文化遺產日”，是基于全面加強我國文化遺產保護的現實需要，更是為了向全社會宣傳我國的傳統(tǒng)文化，提高公眾保護文化遺產的自覺性，因此“文化遺產日”實質也可看作是“公民教育日”。在全社會范圍內廣泛開展文化保護、文化傳承教育，既符合非物質文化遺產法的立法宗旨，也是擴大民間文學藝術保護主體的重要舉措。如果在全社會營造起濃厚的文化遺產保護氛圍，那么我國的民間文學藝術必將得到更好的傳承。第二，文化自覺內涵。《非物質文化遺產法》第9條規(guī)定，國家鼓勵和支持公民、法人和其他組織參與非物質文化遺產保護工作。第14條規(guī)定，公民、法人和其他組織可以依法進行非物質文化遺產調查。第20條規(guī)定，公民、法人和其他組織認為某項非物質文化遺產體現中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，具有重大歷史、文學、藝術、科學價值的，可以向省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者國務院文化主管部門提出列入國家級非物質文化遺產代表性項目名錄的建議。第三，正當利用內涵。我國《非物質文化遺產法》第5條規(guī)定，使用非物質文化遺產，應當尊重其形式和內涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質文化遺產。民間文學藝術保護重在傳承。傳承就是要求我們繼承前輩優(yōu)秀的文化技藝和知識，領悟期間博大精深的文化內涵。我國民族眾多，使用這些民間文學藝術時應尊重各民族的傳統(tǒng)和信仰，注意各民族的禁忌和生活習慣。

結語

民間文學藝術從遠古走來，承載著各地民族悠久的文化傳統(tǒng)，是表達民族情感最真切的符號。學界曾有言，民間文學藝術的知識產權保護恰似數學領域的“哥德巴赫猜想”。這種類比從側面反映出要在民間文學藝術框架下實施知識產權保護有著相當大的困難。法律是正義之學。社會私權關系的調整必須依托于私法作為強有力的保障。作為社會正義的最終評判標準，法律的失位對社會的影響不可估量。誠然，傳統(tǒng)意義上的知識產權法是以賦予個體獨占權，鼓勵創(chuàng)新為主要目的。但是這并不能成為否定分布在我國境內各地的少數民族族群和眾多的傳承人獲取自身合法利益的借口。只有在公法保護與私法保護相融合的基礎上，輔之以非政府組織的保護及大力提倡公民保護，民間文學藝術才能更好地傳承和發(fā)展。這是未來民間文學藝術保護的必由之路。