分與國內傳統法律文化的研討范文

本站小編為你精心準備了分與國內傳統法律文化的研討參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

一、道德法律化與法律道德化：法理之分

《唐律疏議》開宗名義：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用。猶昏曉陽秋相須而成者也。”一句話實際上已經概括性地回答了，中國古代什么是法律、法律是什么以及法的作用等基本法理問題。由前論可推知，既然“禮”是定分止爭的依據，那它完全可以成為古代法的主要淵源，甚至直接成為法律并產生法律效果。而在古代思想中，禮有時與理、義也是通義的。《樂記》有云：“禮也者，理之不可易者也。”《管子•心術》亦曰：“禮者，因人之情，緣義之理，而為之節文者也。故禮者謂有理也。理也者，明分以喻義之意也。故禮出乎義，義出乎理，理因乎宜者也。”而且，道德的教化始終是中國傳統社會治理的主要表征，古往的賢人圣哲們對“德”、“禮”推崇備至，主張“存天理、滅人欲”，提倡公而無私。經過幾千年的浸化，在一己私利和私欲面前，“人們不是懾于懲罰而不敢爭，而是達于人道而不愿爭”④。但縱觀世界歷史，到目前為止社會和國家的任何發展階段，私利與私欲不僅是在客觀上存在著，而且事實上構成了私有制的基礎，并且是推動社會發展前進的主要動力之一。在這個意義上，“私”又是合乎理的，這個理就是指現存秩序。

法律的任務之一就是要維護這個秩序，否則，社會將陷于混亂，面臨解體的危機。我們傳統文化的基本立場可以用一個“義”字來概括，這實際上意味著對于“私”的否棄。中國古代的全部道德都建立在這樣的基礎上面。這固然不能夠消除人們的私欲，但是它至少可以把私放在一個不合“理”的位置上面。私是不合“天理”的，這種精神滲透了中國古代的所有制度，并且因此將私的活動、私的關系有效地限制在了一個盡可能低的水準上。于是，“中國古代的法律同時具有了雙重的使命與性格。一方面，它要維護一個基本上是‘私有’的秩序，另一方面，它又致力于保護和貫徹一個本質上是去私的道德秩序”。而從某種意義上說，保護“私利”的“私法”是一種技術，是一種確定和保護私權，調節各種利益之沖突，置社會生活于法律構架中的高度專門化的技術。這類技術中傳統中國法律文化中較少表現，首先是因為，作為一種特定的道德立場，和諧的觀念、無私的理想、對于人類大同的向往，以及因此制定出的種種原則和制度，無不具有某種反技術的性格。在中國傳統文化的語匯里面，有一個詞足以表明這種道德的立場和要求，那就是“禮義”。⑥這在古代成文法律中亦體現。《唐律疏議•雜律》中有載：“諸不應得為而為之者，笞四十；謂律、令無條，理不可為者。事理重者，杖八十。[疏]議曰：雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡。其有在律在令無有正條，若不輕重相明，無文可以比附。臨時處斷，量情為罪，庶補遺闕，故立此條。情輕者，笞四十；事理重者，杖八十。”在這里，“諸不應得為”的標準不是“律”，也不是“令”，而是在于“理”，因為“律”、“令”都沒有明確的規定。

誠如著名學者李約瑟言，中國的政治和倫理的成熟水平遠遠超過其他制度，比如多樣化的經濟體系、完整的民事契約法典，以及保護個人的司法制度等。而且在整個中國歷史發展進程中，朝代越往后，這些制度沒有得到充分發展反而受到了積極的抑制，以避免它們干擾國家的統一管理。而作為個體的個人被鼓勵去依附各種宗族或利益集團。并且，如果說有一種啟蒙性質的倫理法規強調個人對其同伙的職責，那么它同時也禁止對于天賦人權的各種要求。在過去兩千年里，這些狀況幾乎沒有發生變化。⑦那么，一種道德法律化和法律道德化的傾向就成為了中國古代傳統法律文化的表現之一。德、禮可成為法律之淵源甚至直接為法，并以嚴重的刑罰維護德、禮之權威和信仰；法律充作德、禮之手段，依德、禮之評判而為處罰之輕重。而這種道德法律化和法律道德化在法理上的后果，是對法的淵源和法的適用的分際，關涉德、禮之事，如有關婚嫁、立繼的法律，毫無例外是以禮為依歸的，歷朝的正式律文當中，亦充斥著這方面的規定。而對于“財產細故”事項的這種法律上的安排，又是因為它們依道德評判不夠重要的緣故，在法律內容上和適用上表現得十分淡化。

這種分際和淡化造成一個直接結果，就是事關“財產細故”的民間詞訟處理所適用的法律是極富彈性的。因為一方面站在特定的道德立場，會認為這類糾紛純系薄物細故，因此較少法律上的詳盡規定而交地方官自理；另一方面是因為，著眼于禮法秩序，處理民間詞訟，官司通常無須法條亦可以勝任。“事實上，在許多案件里面，法官并不或很少援引條令，對他們來說，處理這類爭訟只憑古往圣賢的教導和自己的生活經驗即可游刃有余。因為他們所要做的，終究不是理清財產關系和維護財產權，而是使‘天理人情，各得其當。’”⑧這實際上是給調解文化在法理上造就法律適用的空間。而且“這些價值觀和原則所支撐的傳統中國的政治結構建立在一個前提的基礎上，即公共利益往往必須先于私人利益。如果拋棄這一前提，這個廣袤的帝國的官僚政府就會徹底崩潰”⑨。

二、國家法與民間法：法律表達及實效之分

法理的基本問題也會反映在立法中。強調德、禮和“公器”，借以實現國家的一統化治理，這就勢必使中國古代國家立法中，刑事立法的比重較重。“中國悠久的立法史基本上是刑事立法史。歷代具有代表性的法典，基本上是刑法典。”⑩中國古代，“刑、法、律”三字相繼相通，從國家立法的層面看，中國古代也確實存在“重刑輕民”的法律創制傾向。中國古代，出于維護統一政權和禮治思想的需要，統治者對刑事法律多有重視而輕視民事法律。刑事法律從實體到程序都規定得明確而細密，而民事法律則粗疏而不系統，并且缺乏嚴格的操作性。也就是說，在中國古代，國家沒有也不可能提供一套從實體到程序都很完備的民事法律規范體系。由于民事法律規范數量既少又缺乏體系性，因此，在圍繞民事利益發生爭執需要進行裁決時找不到相應的法律依據的情況很多。

“正是在民事領域里，法律的官方表達和具體實踐之間的背離表現得最為明顯。”另外，中國古代還通過立法限定了官員的編制，給行政、司法合一的古代社會造成了客觀上的裁判壓力。清朝就只有兩千個左右的基層行政官員的職位，另外還有一千五百個左右的教職；按官制，全國也僅有兩萬名文官和七千名武官。“中華帝國有一個不可思議的地方，就是它能用一個很小的編制來統治如此眾多的人口。”這樣，一種法律的立法表達與法律實效之間出現了分裂的痕跡，既然國家法沒有對民事細故作出詳盡規定而缺乏操作性，帝國的官員編制又小得不足以應付紛沓而至的民事糾紛或訴訟，那么，統治階層的治理手段就需另辟蹊徑，一個簡便而有效的途徑就是在某些方面放松對基層社會的直接控制。“一方面，通過政府機關在基層社會的延伸，實現對民眾的管理，如保甲制度；另一方面，允許基層社會以一定的共同體形式實行有限度的自治，允許制定共同體內部通行而又與國家法律沒有直接沖突的團體法如宗族法。通過宗族法處理民事紛爭，將宗族法作為平息民間紛爭的一種輔助性措施。”

中國古代社會可以稱之為“宗族社會”或“宗法社會”，以家庭為基本單位，以血緣關系為基本紐帶，“‘家’不但負有宗教、政治、經濟、教育、文化諸方面的職能，而且具有道德上和法律上的重要性。這樣就形成一種特殊的社會格局與氛圍，使得沒有家庭背景（包括由家族關系衍生出來的同鄉、同府、同省等各種關系）的個人很難在社會上立足，更遑論取得事業上的成功了”。以此為發展基礎，宗族自然而然在中國社會中不斷壯大而比世界有史以來任何一個社會基本團體都要牢固。同時，很多巨戶大族通過制定嚴密細致的宗族法，以調整族內各種社會關系，遇有糾紛案件的發生，由宗族出面直接解決。“這些契約所涉范圍雖小，其不可違背已經成為社會習慣，因為如果不是這樣，整個帝國的農村經濟就無從維持。”

而古代政府則更進一步賦予宗族族規或鄉間契約以一定的法律效力，如前所述，對于古代中國治理而言是非常具有實際意義的。如《大清律例•刑律•賊盜》中規定：“地方有堡子、村莊，聚族滿百人以上，保甲不能編查，選族中有品望者立為族正，若有匪類，令其舉報，倘徇情容隱，照保甲一體治罪。”而《欽定大清會典事例》更載雍正五年“遵旨定例”：“凡同族之中有兇悍不法、偷竊奸宄之人，許族人呈明地方官，照所犯本罪依律科斷，詳記檔案。若經官懲治之后，尚復怙惡不悛，準族人公同鳴官，查明從前過犯實績，將該犯流三千里安置，不許潛回原籍生事為匪。倘族人不法，事起一時，合族公憤，不及鳴官，處以家法，以致身死，隨即報官者，該地方官審明死者所犯劣跡，確有實據，取具里保甲長公結。”可見，到了清朝后期，國家對宗族團體包括宗族法不斷松綁，承認宗族法在宗族內約束族人、處置宗族事務的效力，嘉慶以降，甚至普遍出現州縣衙門批準宗族法的現象，宗族團體將制定完畢的成文宗族法交送州縣衙門，正印官閱后即發文批示，以官府名義承認該宗族法之效力，并且保證其執行。

這樣，則更加加深了民眾對宗族法的認同，使得宗族法有了民間法、習慣法的特性。“一般說，地方官的法庭只是在非正式的調停無效時才進行法律解決。鼓勵通過家庭、宗族以及同業行會和其他非政府機構來解決爭端。正式的‘族規’責成族內的成員盡可能避免法律訴訟，要他們在族長的主持下在族內解決一切爭端，而不為衙門吏役所左右。因此，民事訴訟和商務爭端盡可能留給宗族、商業行會和其他非正式的機構去裁決。”所以，很多宗族歷年都不涉訟，即便某些民事糾紛入官，又由官府批回宗族調處。宗族組織實際上承擔了中國民間基層共同體內部絕大多數民事糾紛案件的法律調整任務，既減輕國家司法衙門的負擔，又同樣可以達到維持民間民事秩序的目的。如果沒有宗族法等輔助性措施，官府絕不可能承擔起對轄區內各種糾紛案件尤其是民事訴訟的法律處理任務。

三、“厭訟”抑或“爭訟”：司法實踐之分

一國或一地區司法實踐的具體情況，是與法律思想、法理觀念和法律文化息息相關的。就如對“必也使無訟乎”的解讀，目前學界對于古代調解的成因或存在基礎，其中有一條基本得到廣泛認同，即中國傳統法律文化存在著“賤訟”、“厭訟”、“息訟”思想，從而達到“無訟”理想。確實也有史料可以對之作一印證，比如對巴縣、寶坻、淡新三縣民事案件的記錄總結，“在絕大多數情形下，訴訟記錄在正式開庭時即已中止，其中當事人聲稱他們已自行解決爭端的占百分之二十，當事人或官府沒有積極追理此事的占百分之四十二。而當事人情愿破費，堅持到最后法庭判決的案子，只占百分之三十五”。清汪輝祖在《佐治藥言》中也論述息訟：“詞訟之應審者十無四五。其里鄰口角，骨肉參商細故，不過一時競氣，冒昧啟訟，否則有不肖之人從中播弄，果能審理，平情明切，譬曉其人，類能悔悟，皆可隨時消釋。間有準理，后親鄰調處，吁請息銷者，兩造既歸輯睦，官府當予矜全，可息便息。”而從浙江黃巖訴訟檔案中卻可以發現另一值得推敲的歷史現象。“從其他各案發生地點離城的距離看，除居住城區者外，最遠離城達70里（第12、17、55號），西鄉平均離城36.5里，南鄉平均32里，東鄉平均31里，北鄉平均12.7里。以當時的交通狀況看，除北鄉外，都不算近。”

而當事人或案發地在較遠的西鄉、南鄉和東鄉的案件，分別占整個檔案的22%、38%和17%，最近的北鄉反而只有3件，僅占4%，即便是發生在城區或城郊的案件，也只有13件，占17%。從黃巖的地理環境來看，現在借助修好的公路和現代交通工具，往返城鄉各地也頗費周折，又何論當時的條件。并且，“根據在安徽發現、即將公布的一份訴訟當事人對其訴訟費用不厭其煩、保存完好的記錄，我們可以看到該當事人對訴訟成本的高度自覺”。就在這樣的情況下，黃巖訴訟檔案中的當事人還不顧案由“細故”，為“蠅薄之利”遠赴縣城，并不惜在訴訟中夸大其詞，鮮活地反映了當事人想通過訴訟渠道積極保護自己利益的自覺意識，這與慣常所提“賤訟”、“厭訟”的傳統思想實有出入。

更值得推敲的是，與當事人積極地通過訴訟途徑而尋求“公力救濟”形成鮮明對比的是，當值主官對案件卻基本持“息訟”、“厭訟”的態度，“妥為理息，以免訟累”、“何必與訟致自取累”等批詞經常出現。這是否可以推斷，中國傳統法律文化中“息訟”思想，并不是廣泛存在于整個傳統社會，而只是較多地表達國家權力和司法掌控者的意識，至少需要開辟官方和民間兩個層面分別進行考量。從官方而言，國家政權考察官吏政績的重要標準就是訟清獄結，而不被其拖累影響政績、升遷。而中國傳統社會里，就如上面所提到的，地方官員在處理自理訴訟過程中，是以具體個別案件能夠得到妥善地解決為追求和注重的，而且只要處理結果盡可能公正而合乎情理，對法律是否適用或應否適用并不是首要的處理原則。從民間而言，事實上，“在明清時期的中國，無論在與西歐的近代還是前近代對比的層次上，都不存在相對穩定的、可以安心依靠的規范空間。惟一的一個真正穩定（而且是‘超穩定’）的規范空間就是同居共財的家。但是，這種家正好也是廣域的社會空間中在相互之間進行激烈競爭且不斷上升下降的最基本單位。渴望獲得安定和保障的人們把通過‘去私’而達到‘人心同體’的境界作為形成規范秩序的理想原型，然而面臨的卻是‘人心不一’、‘各顧其私’的現實”輯訛輦。在各顧其私的現實下，當家或家族不能為其自身提供有保障的生活，當家或家族中的其他人不顧共同利益堅持追求一己私利，和睦地共生共存已成為不可能的時候，只要有必要，家族中的個人會針對家族中的其他人而毫不猶豫地訴諸法律來保護自己的利益。如果是家族以外的其他人所主張和追求的利益有失節度乃至侵犯自身利益的話，糾紛和訴訟就會成為更容易發生的事。實際上，只要有社會生產活動，就存在資源配置問題，就有產品分配問題，繼而就產生公平與不公平，就會導致爭訟。這是歷史發展之規律。

另一點上，從訴訟成本來看，引起古代中國人民事糾紛訴訟的，無非戶婚田土錢債等民事紛爭，是國家所謂“細故”之事，但恰是這些“細故”卻是能密切影響古代中國人的生存狀態的“細故”，是古代人生活中至關重要的大事。出現糾紛時，古人大多會謹慎而理智地權衡利弊，衡量非訴的后果與提起訴訟的代價。如果經過訴訟后，結果得不償失或者連最起碼的生活資料都保存不了、最起碼的生存狀態都難以維持的話，很少會有人愿意提起訴訟，他們必然會去尋求另外一種成本較少又更能獲利如調解之類的其他辦法來解決紛爭。與此相反，如果訴訟后的結果是得大于失，或者只有經過訴訟才能保有生活資料、維系最起碼的生存狀態的話，此時的古人絕不會吝于訴訟，也就是說，古代中國人通常會為了維持最起碼的生存狀態或為了追求更多的利益而提起訴訟。

這樣，在古代司法實踐中，“厭訟”抑或“爭訟”之分體現的其實是官方和民間兩個維度對待所謂“細故”的不同理路，滲透著對訴訟社會成本和經濟成本的精算。也如黃仁宇先生所言，如果法律是以保護人權和財產權作為導向的，則一次訴訟所需的詳盡審查和參考成例，確會導致使用眾多的人力和消耗大量的費用，“這不僅為縣令一人所不能勝任，也為收入有限的地方政府所不能負擔。而立法和司法必須全國統一，又不能允許各個地方政府各行其是”。在這種情況下，“本朝的法律就不外是行政的一種工具，而不是被統治者的保障。作為行政長官而兼司法長官的地方官，其注意力也只是集中在使鄉民安分守己，對于他們職責范圍外沒有多大影響的爭端則拒不受理。這一類案件照例由族長村長或耆老士紳調解仲裁，為了鼓勵并加強這種仲裁的權力，我們帝國的圣經‘四書’就為讀書人所必須誦習，而其中亙古不變的觀念又通過讀書人而滲透于不識字的鄉民之中，即幼者必須追隨長者，女人必須服從男人，沒有知識的人必須聽命于有教養的人。帝國的政府以古代的理想社會作基礎，而依賴文化的傳統而生存”。而不管作為消除哪家“訟累”的法外方式，解調變成“厭訟”抑或“爭訟”之分的中間地帶，從而成為協助法律“定分止爭”的途徑甚至文化表現，還是應用廣泛、無可爭議的。

作者：柯聯民單位：臺州廣播電視大學法學講師