商行與股權投資合作風險及措施范文
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私募股權投資基金是近年來在中國金融領域非常熱門的話題。但由于金融理論界和實務界缺少對其進行準確定位和研究，使得許多投資者對基金的認識尤如霧里看花，水中望月。所謂私募股權投資基金（以下簡稱“基金”），在中國又稱“產業投資基金”，是指通過非公開的形式向特定的投資者募集資金，并且對未上市企業直接提供資本支持、以未上市企業為投資對象的投資基金。實際上，中國私募股權投資基金的發展是隨著國際私募股權投資基金的逐漸進入而發展起來的。2004—2006年期間，國外大型私募股權投資基金紛紛進入中國試水。2004年美國新橋資本從深圳市政府手中收購深圳發展銀行17.89％的股權，是國際私募股權投資基金在中國的第一起收購案例。以此為發端，私募股權投資市場漸趨活躍。2006年私募股權投資機構在中國內地共有129個投資案例，參與投資的機構數量達77家，整體投資規模達129.3億美元。2006年至今，繼國外大型私募股權投資基金紛紛進入中國試水之后，中國本土私募股權投資基金開始產生，中小國際私募股權投資基金開始進入中國，現在形成了國內外大中小基金的全面發展階段?？梢哉f，私募股權投資基金已成為發展前景明朗、最具有吸引力的一個領域。因此，如何在現行法律制度下與基金進行密切合作以拓展業務、增強競爭力，是每家商業銀行不得不面對的現實課題。目前，商業銀行與基金的合作方式主要是以個人銀行業務作為基礎，拓展上下游產品價值鏈條，從而實現以商業銀行為媒介的基金產業鏈整合，提升金融服務的增值空間。但值得注意的是，基金畢竟未得到現行法律法規的明確調整，商業銀行在與其合作的過程中不可避免地會遇到一定的法律風險，如何應對相關法律風險是商業銀行應高度關注的一件大事。
一、商業銀行在選擇與之合作的基金發起人過程中存在的法律風險及對策
所謂基金發起人（以下簡稱“發起人”），是指以設立基金為目的，采取必要的措施和步驟來達到設立基金目的的機構或個人。通常，發起人是由注冊登記的基金管理公司來擔任的。在基金的發起過程中，發起人要負責起草合伙協議（信托文件或公司章程）、募集說明書等文件。同時，發起人要承擔由此發生的一切費用。在設立過程中，由于發起人的過失導致基金受到損害時，應負連帶賠償責任?；鹪O立后，發起人的地位將發生轉化，通常會轉化為基金管理人（即基金的股東、信托受托人或普通合伙人等主體）。因此，發起人在設立基金過程中處于中心位置，起到關鍵作用。而選擇什么樣的發起人與之合作或者說如何避免因選擇合作對象不當而產生的損失（如基金未能設立而產生的費用損失和聲譽損失）是商業銀行與基金合作應解決的首要問題，也是商業銀行開展相關業務所必須完成的開篇之作。如果對將要與之合作的發起人選擇不當，則銀行不僅不能得到合作利益，更可能因此陷入糾紛的泥潭。應對策略：銀行應審查發起人的資質、相關（信托文件或公司章程）、募集說明書，投資領域和投資方向是否符合相關政策規定。在確定上述內容符合相關政策規定后才能決定與之合作。
1.認真審查發起人的資質。當前，中國法律法規對發起人的資質沒有明確規定。但從謹慎角度和適用最相近似制度的法律適用規則出發，我們可以參照相關政策、地方規章關于基金管理人的資質規定來審查發起人是否具有設立基金的資格和條件。具體可參照《天津市股權投資企業股權投資管理機構管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第14條、第15條中的關于股權投資管理機構的規定：（1）具有完善的公司治理、內部控制、業務操作、風險防范等制度；（2）管理團隊具有股權投資、資本運作、企業重組等行業從業經驗，具備受托管理出資人資本的能力；（3）具有合格的營業場所、安全防范措施和與業務有關的其他設施；（4）主要出資人和主要高級管理人員資信良好；（5）股權投資管理機構至少有3名高級管理人員具備二年以上股權投資或相關業務經驗，其中，至少有1名高級管理人員具備五年以上股權投資或經濟管理經驗。商業銀行經審查認為發起人符合以上規定后，再進行以下的審查。
2.審查發起人的公司章程（合伙協議）及募集文件。參照《管理辦法》第16條的規定，審查發起人的公司章程或合伙協議等法律文件，是否載明了業績激勵機制、風險約束機制，并約定相關投資運作的決策程序。特別要注意的是，發起人應在募集文件中向投資人充分揭示投資風險，否則銀行不應與之進行合作。因為基金的特點之一就是投資風險較高，如果發起人未能充分揭示投資風險，銀行作為協助設立基金的一方是很難說沒有責任的。
3.審查基金的投資領域和投資方向。根據《管理辦法》第19條的規定，基金的投資領域限于非公開交易的企業股權，投資方向應當符合國家產業政策、投資政策和宏觀調控政策。外資股權投資企業進行投資，涉及須經政府核準投資項目的，應當依照國家有關規定辦理投資項目核準手續。因此，如果擬設立基金的投資方向是證券投資和房地產投資的，或以股權投資名義而實質上是以變相貸款方式開展業務的，因其蘊涵了一定的潛在風險，且不符合國家產業政策、投資政策和宏觀調控政策，銀行應謹慎選擇與這樣的基金合作，以避免將來發生違規風險。
二、基金募集期間服務中的法律風險及對策
由于募集渠道的不公開性，使得基金募集信息傳播空間狹小，往往只有“圈內人”方可獲悉。而商業銀行作為主要的金融機構，掌握著大量中、高端機構投資人和個人富?？蛻粜畔?。發起人在募集過程中離不開商業銀行在客戶資源上的大力支持與協助營銷。因此，商業銀行與發起人合作的第一個環節就是發起人借助銀行的豐富客戶資源招募投資人以募集資金。而銀行也可以利用發起人的這一需要開展大客戶營銷，一方面可以提高銀行對大客戶的增值服務，另一方面也可以取得豐厚的中間業務收入，與基金實現共贏。商業銀行協助基金招募投資人過程中的法律風險主要是：
（1）商業銀行未經客戶的允許，擅自向發起人提供客戶的信息資料，違反了《商業銀行法》關于“為客戶保密”的法律規定。對策：商業銀行協助發起人募集資金，應按照《合同法》中關于居間合同的有關規定，在取得發起人委托的基礎上，獲得客戶的書面同意或者授權后方可為雙方提供居間服務，使雙方達成相關協議。
（2）按照國家有關規定，基金的募集活動必須是非公開的。如果商業銀行以公開方式協助發起人招募投資人，則會違背私募募集的本質要求，從而產生非法集資的法律風險。對策：商業銀行和發起人不得通過媒體（包括企業網站）公告、在社區張貼布告、向社會散發傳單、向不特定公眾發送手機短信或通過舉辦研討會、講座及其他公開或變相公開方式（包括在柜臺投放招募說明書等）直接或間接向不特定對象招募通知，而應通過個別通知、直接溝通的方式向特定客戶發出募集資金的要約邀請。
（3）招募對象為自然人客戶的，該客戶不具有風險識別和承受能力。對策：根據《管理辦法》第11條的規定，自然人作為股權投資企業的出資人，應向股權投資管理機構和托管銀行提供200萬元（含）人民幣以上的自有金融資產證明，該金融資產證明應由相應金融機構出具。因此，銀行在協助發起人選擇投資者的時候，應注意審查自然人投資人是否能夠提供相應金融機構出具的200萬元（含）人民幣以上的自有金融資產證明，如客戶不能提供，則不能向發起人推薦。
（4）發起人未向客戶充分提示投資風險及可能產生的投資損失，或向投資者承諾收回投資本金或獲得固定回報的法律風險。對策：商業銀行作為居間人應向投資者充分提示投資風險及可能產生的投資損失。若發起人未向投資人充分提示投資風險及可能產生的投資損失或向投資者承諾收回投資本金或獲得固定回報，商業銀行應及時制止，否則會因違反《合同法》第425條的規定而承擔賠償責任。
（5）銀行發起人募集資金，投資人因信賴銀行的信譽進行了投資，一旦發生投資損失或基金管理人違規進行股權投資，客戶可能會要求銀行對其投資損失與發起人承擔連帶責任。對策：商業銀行不宜作為發起人的人與其合作招募投資人，而應與發起人訂立居間合同，明確銀行與發起人之間為居間關系。銀行僅向發起人提供其掌握的客戶資源（事先應取得客戶的有效授權），即僅向發起人提供與特定客戶訂立募集資金合約的機會，而自身不宜以發起人人的身份與投資人訂立募集資金合同。否則極易因商業銀行的銷售行為使投資人對發起人的信譽及能力產生過分信賴，客觀上也增加了發起人的信用等級。另外，發起人募集資金目前尚未被相關法律法規和政策允許，且不在商業銀行法明確規定的商業銀行經營范圍之內，有超越經營范圍之嫌。
三、商業銀行在擔任基金保管人業務中的法律風險及對策
作為一種新型的投資方式，基金不僅有著投資方式靈活多樣，受托主體專業性強等優勢條件，在基金資產的保管方面，還引入了資金保管制度。所謂資金保管是為了保證基金資產的安全，基金應按照資產管理和保管分開的原則進行運作，并由專門的基金保管人（以下簡稱“保管人”）保管基金資產。所謂保管人，是指與基金或基金管理人訂立委托保管合同，利用控制基金資金賬戶的優勢條件，對基金管理人利用該賬戶中資金或其他金融資產開展投資活動進行保管和監督的人。實踐中，擔任保管人的主體主要是商業銀行等金融機構。獨立保管機制的安排為私募股權投資基金的所有投資人設置了一道資產防火墻，可以有效防止資金濫用現象。資金保管業務作為一項中間業務，管理費收入頗豐，并且可以帶來巨大的沉淀資金（增加存款），因此該項業務已經成為商業銀行新的業務增長點，使得各家商業銀行趨之若鶩，但是作為保管人的銀行，要承擔的義務、責任也是不容忽視的，隱藏的法律風險也是相當大的。銀行作為保管人的保管職責通常為：（1）安全保管基金財產并確?；鹭敭a的完整與獨立，負責對財產的凈值進行復核、辦理有關基金財產的登記等日常事務、在基金終結時進行收益清算及資產移交等保管義務；（2）根據基金管理人的投資指令、及時辦理清算、交割事宜；（3）對基金管理人的行為進行監督，主要是依據法律和基金章程、信托合同或合伙協議的約定，對基金管理人管理基金財產的行為進行合法性、合規性的審查，對于違反法律或基金合同的指令有權拒絕執行，并按約定向相關國家機關和投資人報告；（4）辦理與基金托管業務有關的信息披露、對基金財務會計報告出具意見等。由此可見，保管人的責任并不限于持有基金的資產，更主要的是監督基金管理人是否按照相關文件運用基金資產。這就是說，在資金保管業務中，保管銀行是處于一個介于投資者與基金管理人之間的第三方的地位，扮演著一個為了投資者的利益保管基金財產和監督基金管理人的角色，責任十分重大。如果保管銀行沒有全面、適當履行上述職責，就可能被要求承擔相應的責任，在面臨大額賠償的同時，甚至可能喪失保管資格，產生巨大的聲譽風險。對策：（1）應對不同的基金資產分別設置不同的賬戶，確保基金資產的完整和獨立；（2）妥善保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料以備核查；（3）嚴格按照基金合同的約定，對基金管理人的投資指令進行審查核實，確保相關指令合法合規后及時辦理清算、交割事宜；若基金管理人的相關指令不符合相關規定或約定，應堅決拒絕執行并提出異議，對基金管理人存在違法行為的，應向有關主管機關和投資人報告；（4）恪守職責，不得以任何理由挪用基金資產；（5）有關國家機關要求對基金財產進行凍結或扣劃的，在辦理完相關手續后應及時向基金管理人披露；（6）對基金的財務會計報告進行認真復核并客觀出具相關意見，認真審查基金管理人計算的基金資產凈值。
四、基金存續期間，投資人要求撤回出資或轉讓
其投資份額的，銀行應如何應對銀行作為保管人，對于投資人要求撤回出資或轉讓其投資份額的，本來可以要求其向基金管理人提出要求，由后者做出處理。但由于保管人負有監督基金管理人并就基金管理人做出的決定和行為保存相關文件資料，在基金管理人的相關決定和行為不符合法律法規規定或基金文件約定時拒絕執行的權利和義務。因此，銀行應明確發生此類事件如何處理，以盡到保管人的保管職責。對策：由于基金在當前的法律環境下是以集合信托、公司或有限合伙三種形式存在的（絕大多數基金以有限合伙形式存在），因此在投資人要求退出基金時應按照相關法律法規或基金文件的要求進行處理。當然，實踐中基金文件中往往約定一定期限的封閉期，投資人在封閉期內不得要求撤回出資或轉讓其投資份額。但在約定的封閉期結束后，投資人要求撤回出資或轉讓其投資份額的，應按以下方案處理。
1.以集合信托方式存在的基金，投資人要求撤回出資或轉讓其投資份額的處理。當基金是以集合信托形式存在時，投資人的法律身份是信托委托人和唯一受益人，若投資人要
求撤回出資或轉讓其投資份額的，根據《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第29條規定，信托計劃期間，受益人可以向合格投資者轉讓其持有的信托單位，信托公司應當為受益人辦理受益權轉讓手續。但需注意的是，信托受益權進行拆分轉讓時，受讓人不得為自然人。機構持有的信托受益權，不得向自然人轉讓或拆分轉讓。
2.以公司形式存在的基金，投資人要求退出基金時的處理。當基金是以公司形式存在時，投資人的法律身份是公司的股東。若投資人要求退出基金或轉讓其持有的出資額的，應按《公司法》第三章和第五章第二節的規定處理。由于篇幅所限，這里不再贅述。
3.以有限合伙形式存在的基金，投資人要求退出基金時的處理。當基金是以有限合伙形式存在時，投資人的法律身份是有限合伙人。若投資人要求撤回出資或轉讓其投資份額的，根據《合伙企業法》第73條的規定處理。具體的處理方式為：有限合伙人可以按照合伙協議的約定向合伙人以外的人轉讓其在有限合伙企業中的財產份額，但應當提前30日通知其他合伙人。有限合伙人的自有財產不足以清償其與合伙企業無關的債務的，該合伙人可以以其從有限合伙企業中的收益用于清償。債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合伙人在有限合伙企業中的財產份額用于清償。以上就是筆者對當前商業銀行與基金合作業務中存在的法律風險及對策的粗淺論述，期望能夠對商業銀行開展相關業務有所幫助。
