商行為內涵范文

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一，商行為和商人之間的關系

從大陸法系主要國家立法例來看，要討論商行為的內涵，避免不了“商人”這一概念。

在德國，《德國商法典》第1、2、3、5條[2]直接把相當一部分民事主體通過法律，定義為法概念上的商人，然后再依照其第343條，認為商行為有兩個重要的構成要件：商人身份和有關行為屬于經營商事營業[3]，從而建構起商行為這個概念。簡而言之，經營商事營業的商人或者被法律認可為商人的人的行為是商行為。

在法國，法律首先定義商行為，將其理解為任何主體以營利為目的的行為或活動[4]，原《法國商法典》第632條、633條對商行為作出了詳盡規定，而“從事商行為并以其為經常性職業者，為商人”（第1條）。簡而言之，從事商行為的人是商人。

在日本等大陸法國家或地區，對商行為概念的建構則采折衷主義。商行為既包括任何主體從事的營利性行為，即客觀商行為，也包括商主體從事的任何營業活動，即主觀商行為[5]。

在我國，由于沒有形式意義上的商法典，學界的主要觀點有二，第一種觀點將商行為與商主體相聯系，認為商行為是指商主體所從事以營利目的的經營行為，或稱為營業行為[6]。第二種觀點不將商行為與商主體相聯系，認為商行為是以營利性營業為目的和內容的行為[7]。另有學者認為，商事行為，又稱商業行為或稱商行為，是指以營利為目的的行為。但在商行為的特征中，又強調了其必須具有營業性，而該營業性必須具備三個要素，即行為人營利活動必須具備反復性、不間斷性與計劃性[8]。

但與此同時，在前述對商行為持第一種觀點的相當一部分學者看來，其對商人的界定又可基本概括為，商人是做出商行為的人。這樣的表述有：現代各國商法一般認為，從事某種營利性商行為是成為商法意義上的商人的實質性條件，凡是具備此項條件的自然人或組織都可依法定程序成為商事主體即商人。各國都是以是否實施商行為，是否以商行為為業作為確定商事主體的實質性條件[9]。商人必須實施商行為，必須以商行為為其經常職業，必須以自己的名義實施商行為，必須運用特殊知識或技能實施商行為[10]。商主體是指依照法律規定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人；構成商主體的實質性標準在于商人必須從事營利性的商行為[11]。商事主體是能夠獨立享有和承擔民事權利義務，以自己的名義實施商行為的人[12]。商主體又稱商事法律關系主體，是指依照法律規定以自己的名義從事商行為，參與商事法律關系，享有權利和承擔義務的人[13]等等。

這樣存在的問題是，在邏輯上，難免陷入循環論證的窠臼，即商行為是商人的行為，商人是從事商行為的人，故到底何謂商人，何謂商行為，還是說不清楚。盡管對商行為的界定中，有“營利目的”、“經營行為”等詞作為限定和修飾，但同時牽扯進商人性；又在定義商人時，強調行為的一面，終究在邏輯上留下缺陷。

其實，商人和商行為是一個事物的兩個方面，商人（商主體）強調的是主體方面（主觀方面），商行為強調的是行為方面（客觀方面）。但在揭示它們各自內涵時，我們不能對此混淆，互為因果；易言之，要決定是先定義商行為妥當還是先定義商人妥當。

筆者贊成先規定商行為。

首先，仔細分析一下循環論證的表述，可以如下概括：“商行為是商主體所從事以營利為目的的經營行為，或稱為營業行為；商人是從事營利性的商行為并以其為經常職業的人。”兩者對照，不難發現它們有兩個共同指向的概念——營利和營業。如果把營利的意思囊括進營業之中的話，那么可以認為，營業其實是一個和商人與商行為都相關的概念，或者說在它們的上位。而營業既可被理解為總體財產的組織體，更可以被理解為營利的活動[14]，且在筆者看來，其作為動詞的意義更容易被一般人理解和接受，故作為上位概念的營業其實就是一種行為，那么商行為就因此有了被首先規定的條件。

其次，商人是一個有特定歷史背景的概念。商法的誕生源于歐洲中世紀，是活躍于地中海地區的一群專門從事各種貿易的人形成的階級產生的他們內部的自治法。這些人被稱為商人，該自治法也被稱為商人法[15]。但隨著商品經濟以及市場經濟的發展和全球化，人的主體性不斷昂揚和自由的意思自治空間越來越得到國家公權力的尊重，交易變得越來越普及，自由貿易在國際層面廣泛開展，因此一般意義或者說日常語境中的商人確實有泛化的趨勢[16]。在這樣的背景下，先規定商人不甚適宜，因為歷史上商人這一概念的內涵和所主要指稱的某一階級，在現代社會已不完全存在，沒有必要再像《德國商法典》時代那樣先規定商人，從而在法律上厘清其范圍。其實，現代商法之所以還保留商人概念，完全是因為要對某些特定的民事主體課以商法上的特別要求，從而更好地促進交易的效率，保障交易的安全[17]，由此需要給他們在法律上建構起一個概念，通俗地說給他們一個名分，而不是因為商人這一歷史性概念的核心內涵還在現實生活中真實地存在。相反，作為人的行為的商行為是自近代到現代一直真實存在著的，且樣態趨于豐富。故如果先界定商行為，然后把從事這些行為的人在法律上再給他們一個“商人”的名分，似乎更合乎大眾認識的邏輯。現代商人就是法律上從事了商行為的人；沒有從事商行為的人，就不是商人。

所以，如果先規定商行為，在界定其內涵時就不應該再包括對商人性或主體性的描述。

二，商法價值對商行為內涵界定的指導

商法和民法都屬于私法，都調整平等主體之間的社會關系，尤其是經濟財產關系。那么在民法存在的情形下，仍需要商法，其重要的理由之一是商法所追求的價值和民法大異其趣。由于“商”的第一要義是“販賣貨物”[18]，販賣的目的顯然是追逐營利，故商事關系始終和“營利”聯系在一起。于是，以商事關系為調整對象的商法[19]在營利這一目的的指導下，其價值傾向顯然就更為追求效率，促進交易的迅捷和靈活，同時保障交易的安全[20]；而民法則主要追求交易主體雙方之間的平等或公平。

在商法側重效率的價值理念下，其必然會在制度上有所新的、不同于民法的建構，以保障其效率目標的實現。一般認為，商法促進交易迅捷的例子有：（1）定型化契約（格式合同）的承認；（2）權利證券化（如股票、債券、提單、倉單、票據等），便于流通和迅速轉讓；（3）短期時效制度[21]；（4）對保證、債務承認或債務約定的不要式（德國法上）[22]；（5）隱名（商事的人可以不表明為被人所為，其行為也對被人發生效力）；（6）為擔保商行為債權而設定的質權可以不適用流質禁止；（7）商事留置權人可以留置其占有的債務人的所有動產，即可以留置因“無關債權”占有的物；（8）沉默效力的特別推定，商人對要約的沉默視為承諾；（9）商事保證人不享有先訴抗辯權；（10）貸款為商行為的，即使未約定，也可以請求利息[23]等。

而商法規范保障交易安全的例子有：（1）合同義務人如系商事主體從事營業，即使雙方未約定傭金，義務人也有權要求對方支付；（2）商事中，被人（本人）死亡不影響關系的存續[24]；（3）在意思表示上，商法規范強調“外觀主義”，更重表示行為，而非內心意思，在各國商法上，關于不實登記的責任、商號借用的責任、表見經理人、表見合伙人、表見代表董事的責任、票據的文義性、要式性和無因性、背書連續的權利證明效力等，都是采取權利“外觀主義”的結果；（4）商事帳簿制度；（5）證券信息公開、信息披露制度；（6）破產制度；（7）保險制度[25]等。

其實，上述商法制度對于促進交易迅捷和保障交易安全是相互辯證統一的，是一個問題的兩個方面。比如商事留置對于留置物無須債權債務上的牽連關系，這使得債權人可以更迅捷地實現自己的債權，體現了效率的一面；但同時站在債權人的角度，他實現了債權，也就保障了他的交易安全，這樣他也才會對宏觀秩序上的交易安全有信心，并繼續下一個交易，由此商事活動才可能得以繁榮。故簡而言之，商法追求效率的價值傾向體現于它各個方面的制度建構。

那么，這對商行為內涵的界定有何意義呢？筆者認為，商行為是商法的一個概念，因此如果一個日常生活中的行為被納入商行為范疇，其目的就是為了得到商法的規制，從而去適用上述那么多的商法特有制度，并實現商法所追求的效率價值。在對商行為的內涵加以界定時，我們所做的工作其實是在劃下一個特定的范圍，使得落入這個范圍的一部分生活中的行為有必要適用商法，而這個“必要性”正是需要結合商法的效率價值，從促進交易迅捷和保障交易安全這兩方面去理解。如果一個生活中的行為，其交易關系很直接，交易模式很簡單，交易安全一般都能比較容易地得到保障，沒有或鮮有適用上述各項商法制度的余地，那么我們在界定商行為內涵時，就最好在概念上把它排除出去。

三，商行為的內涵界定

基于以上論述，筆者認為，商行為是以營利為目的的，在法政策上要式的營業行為。

1，營利目的性。

第一，說營利性不妥。因為最終是否能營取到利潤要看主體本身在經營方面的能力和市場變化的情況；而市場是不斷波動的，任何商事活動都有虧損的風險。但商行為的存在，愿意承擔市場風險，終究是主體在動機或目的上想營利，所以用營利目的性更妥貼。

第二，營利是指追求資本的不斷增值和收益的最大化[26]。

首先，把營利僅僅視為“為了謀取超出資本的利益并將其分配于投資者的行為”[27]不盡完善。因為，對于一些處于起步階段的企業或公司，其謀取到的資本利益未必分配于投資者，而是用來作為擴大生產的再投資用。由于生產規模的擴大一定程度上可以降低成本[28]，從而增加收益，因此把獲利用于擴大生產的投資行為是追求收益最大化的行為，這不能說不是營利行為。

其次，追求資本的不斷增值，資本如何理解？對于生產型商人，有原材料物質和資金的前期投入，這些作為資本經生產轉變為商品，銷售后得到比原投入品價值更多的價值，從而實現了資本的增值。但對于服務型商人，比如說一個保險商，其投入的資本及增值該如何理解？筆者認為他投入的是人力資本，而這些人力資本的形成同樣依賴于主體更早期獲取某些專業能力的物質投入，這些更早期投入的目的則是為了換取當下當期的收入。如果用金融學上現值的概念[29]，那么把這些當期的收入以某個利率貼現到過去的早期，如果現值大于其投入，就實現了資本的增值。

2，營業性。

第一，營業性是指，營利（目的）性活動的反復性、不間斷性和計劃性[30]。有了這一內涵，就可以把一些偶然的追求資本增值或收益最大化的行為排除出商行為的范疇。如某人以30元買了一本書，后來發現內容不甚合適，以35元賣給了正好更需要這本書的人。從營利目的性角度看，該人倒賣書的行為有營利目的，但其沒有營業性，所以不是商行為，無須用商法來調整。

這里要探討的是有些所謂的絕對商行為。《日本商法典》第501條規定，絕對商行為是具有明顯的營利性，即使不作為營業而只進行一次也作為商行為而適用商法的。絕對商行為主要有如下四種：（1）投機買入并賣出，（2）投機賣出并買入，（3）交易所中的交易，（4）商業證券的行為，即商業證券的出票、背書、承兌等證券上的行為[31]。對這些行為如何認識呢？

（1）和（2）可合稱為投機買賣，如果僅僅是兩個一般民事主體之間的投機交易（主要都是自然人），則就是前文所說的例子，其沒有營業性，不是商行為，也無須商法介入，民法調整為已足。這里，我們必須聯系前文所說的商法價值。兩個自然人間的投機行為無以體現商法價值，無須商法調整，故該行為不用納入商行為范疇。如果投機交易的一方已經具備了營業性，如居民散戶通過證券公司對上市股票進行投機買賣，其證券公司一方的行為就有營業性，是商行為，那么該交易關系首先構成商事關系，可以由商法來調整，畢竟商法是調整商事關系的法。而在上述關系中，對于居民散戶的投機買賣行為，盡管它是日本法上的絕對商行為，但筆者認為，由于其不具備營業性，從理論建構的自洽角度，不宜認定為商行為；其受到商法的規制，可以從居民散戶參加到了另一方為商行為的商事關系中來理解。

對于（3），進場交易的都是會員，“會員都是特定業者，即特定營業的商人，如期貨公司”[32]，所以他們本身已經是商人，商人是為商行為的人，故這類絕對商行為符合筆者規定的商行為條件，具備營業性，不用排除。

對于商業證券的行為，如出票、背書、承兌等，首先，這些行為在現實生活中往往構成一系列連續的交易（若遇到障礙，還可以回過頭來向前追索），具有整體性，但其一端往往牽系著一個為商行為的商人，如出票人或承兌人等，該商人的行為具備營業性，因此這樣一個證券流轉的全過程有必要用商法來調整，更能促進流轉過程中各方主體營利目的的實現，這些行為宜被認為是商行為。其次，雖然從微觀的、單個行為的角度看，這些商行為各自的營業性確實較弱，但考慮到一個已經使用商業證券，正在從事經營的主體在其全部交易活動中，不可能僅僅為一次出票、背書或承兌行為，那么商業證券的存在本身就暗示著一個或多個連續的交易過程，正是這個連續不斷的交易體現出了主體行為的營業性，故這些行為符合商行為營業性的條件。

綜上，我們宜對傳統的絕對商行為進行新的理解，轉換一些思考的角度，可以把它們納入統一的理論框架。

第二，還有學者認為，商行為主要表現為營業行為，但又不限于此，舉例是尚未成立的企業以及最終設立失敗的企業設立中行為不具有營業性特征，而這種投資企業的投資行為無疑應納入商行為范疇[33]。筆者認同該企業設立的行為應被納入商行為范疇，但其是否不具備營業性呢？我們再看營業性的定義，可以認為設立企業的行為完全符合營利的目的，且在設立的過程中也一定是反復的（如購買各種設備、資料等）、不間斷的和有計劃的。所以，企業設立行為具有營業性。

3，法政策上的要式性。

這一特征不可或缺。現實生活中有兩類人，他們的行為是否納入商行為的范疇，從而使他們獲得商人的名分值得討論，并需要通過這第三個特征予以界定。

第一類是所謂的自由職業者[34]，如開私人診所的醫生，私立學校，以及律師、會計師等。在現代社會，他們的行為完全符合營利目的性和營業性，但該行為是否是商行為呢？

第二類是路邊賣水果或賣點心的小攤販。他們是坐商，就一直坐在某處定點銷售[35]，符合營業性的要求，也具有營利的目的，他們的行為是否是商行為呢？

筆者認為，所謂法政策上的要式性，其要式，主要但不限于商事登記（在中國，應該是去工商管理部門登記）。易言之，只有立法者通過政策考量，認為某些行為在得到法律肯定之前需具備一定形式，其才可能是商行為。

用“法政策”這一概念，是因為在實質意義上，行為需要具備某種形式的規定最終出自立法者對社會現實的認知，并形成政策上的考量。比如，對于第一類人，如果把私人診所中的醫生、私立學校中的老師的行為在法律上也視為商行為，筆者覺得超出了當下一般人的法律認識甚至法律感情，并不妥當。同時，他們的行為如果是商行為，需要適用外觀主義、沉默效力的特別推定等規定，這對他們而言也未必公平合理。從比較法上看，德國商法上的商行為要求有關行為屬于經營商事營業[36]，而對于營業的界定，則排除了藝術或科學活動，或其成果主要與人身有關的自由職業，一系列自由職業已經法律明確宣布不屬于營業——包括律師、公證人、審計師、稅務顧問、醫生和牙醫[37]。所以，第一類人的行為不宜屬于商行為，其在做出之前無須通過商事性質的登記。而對于第二類人，法政策上的考量是，這些小攤販的行為有沒有必要被界定為商行為，從而使他們獲取商人的名分，由商法對此去調整？這仍然涉及前文所說的商法效率價值對商行為內涵界定的指導。對于小攤販來說，一般情況下，他的每一筆交易是面對面以討價還價方式促成的，而且每一筆交易的標的額很小，因此可以認為交易模式簡單，交易關系直接，交易安全一般也能很容易地得到保障，故對他們適用商法的特別制度規定，課以商法上的特別要求和責任沒有依據，僅僅通過民法中的合同法、侵權法調整已能勝任，故在政策考量上，把他們的行為視為商行為沒有必要，我們無須勒令每個小商販去做商事登記（事實上也難以做到）——其實自由市場競爭的力量足以規制他們誠信買賣，否則在其他小攤販面前，他們根本難以立足，消費者會用腳投票的，何必立法者用手強行規制呢，筆者看來，這有勞師動眾之嫌，我們在尊重政府規制力量的同時，也應該尊重市場的力量——他們的行為也不是商行為，他們就是一般的民事主體。

此外，對于企業設立的情形，盡管發起人無須做商事登記，因為這時企業尚未成立，但其設立過程中的一系列行為在法政策上仍是要式的，比如出于資本確定原則，有限責任公司的股東出資后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明；股份有限公司的發起設立，發起人之間需要簽訂發起人協議；股份有限公司的募集設立需要公告招股說明書，還需要召開創立大會等[38]。所以，企業設立行為是商行為，它同樣符合商行為內涵的第三個特征。

綜上，商行為是以營利為目的的，在法政策上要式的營業行為。

【摘要】界定商行為的內涵先要厘清其與商人概念之間的關系，不能循環論證。隨著市場經濟的發展及全球化，歷史意義上的商人概念已經泛化，沒有首先規定的必要，宜先規定商行為，商人則是為商行為的人。同時，界定商行為還需要聯系商法追求交易效率，保障交易安全這一價值。因此，有些行為無需由商法規制，故無需納入商行為范疇。于是，再考察生活中的各種行為，可以認為，商行為是以營利為目的的，在法政策上要式的營業行為。

【關鍵詞】商行為；營利；營業；要式