社交網絡對上市公司獨立性的影響范文

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摘要：提高公司董事會的獨立性是上市公司治理規范中的一項重要規定，但董事之間的社會關系可能會對董事的獨立性產生影響。運用社交網絡理論以及研究方法，我們發現當董事之間的社交網絡緊密且執行董事處于網絡中心位置時，獨立董事可能會被其與執行董事之間的社會關系影響。當社交網絡松散，獨立董事處于網絡中心位置時，即使與執行董事之間存在社會關系，這種關系對獨立董事的影響也有限。并且，盡管緊密的社交網絡可能導致獨立董事的監督職能削弱，但是這不一定影響公司實際的經營管理。當公司的內部管理機制可以給管理者提供足夠的激勵機制時，董事會比較強調獨立董事的信息功能，相對弱化其監督功能。

關鍵詞：社交網絡；董事獨立性；上市公司治理規范

一、引言

除了經濟誘因（economicincentive），公司董事的行為和決策還會受到社會誘因（socialincentive）的影響[1]。本文旨在分析公司董事之間的社交網絡（socialnetwork）如何影響他們的決策行為并影響公司治理。董事間的社交網絡是由連接不同董事的社會關系（socialtie）構成。公司董事會所呈現的社交網絡結構的不同，董事之間社會關系對董事獨立性的影響也不盡相同。當董事之間的社交網絡緊密，執行董事處于網絡中心位置時，獨立董事可能會被社會關系影響，因而無法盡到其獨立監督執行董事的義務。但是，當社交網絡松散且獨立董事處于網絡中心位置時，即使他與執行董事之間存在社會關系，這種社會關系對獨立董事的獨立性的影響也是有限的。不同組織形態公司的董事會呈現不同的社交網絡結構。與歐美國家不同，家族企業和國有企業在亞洲市場占很高的比例。在家族企業中，家族管理者可能利用與獨立董事之間的社會關系維持公司既定的管理方針，對于國有企業，非獨立董事和獨立董事之間的社會關系有利于促進董事會的合作并為董事會提供更為可靠的市場信息。因此，本文認為過分強調公司董事會的獨立性和監督機制并不能滿足不同組織形態公司的需求。在借鑒他國公司內部治理的立法經驗時，應該更注重實際調查。法律與金融學者指出，制定投資者保護法可以推進金融市場的發展①。自亞洲金融危機之后，許多亞洲國家開始學習并接受美國的公司治理規范，希望制定更完善的投資者保護法發展資本市場，吸引投資[2]。這些公司治理規范中的一項重要規定是要提高公司董事會的獨立性，要求董事會必須保證一定比例的獨立董事。這項規定旨在保證董事會中存在不同于公司管理者（例如CEO）或大股東的聲音，提高公司的決策水平[2]。由于CEO（或控股股東）無法完全控制獨立董事，增加獨立董事的比例可以弱化CEO或大股東的一言堂。

獨立董事作為“持反對意見的人”，可以增強其他董事對CEO或者大股東決策的理性反思，降低董事會對CEO或者大股東的服從[3]。另外，提高公司董事會獨立董事所占比例也可以提高對公司經理層的監管水平，維護中小股東的利益，防止內部人共謀行為的產生。美國于2002年通過了薩班斯-奧克斯利法案（Sarbanes–OxleyAct2002）。此法案要求董事會審計委員會的全體成員都必須為獨立董事①。另外，紐約證券交易所規則也要求審計委員會必須全部由獨立董事構成，董事會的大部分成員應為獨立董事[4]。受薩班斯法案的影響，許多亞洲國家和地區也開始制定規范增加董事會中獨立董事的數量。例如，2012年，香港公司治理規則要求上市公司董事會應有三分之一為獨立董事[5]。新加坡公司治理法案也規定董事會應該具有獨立性，董事會成員中的三分之一應為獨立董事②。我國證監會于2001年頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下稱《指導意見》）規定在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。并且，我國有關獨立董事的立法文件，側重與保護獨立董事發揮監督職能。例如，《指導意見》第五節所規定的獨立董事具有的特別職權，將重大關聯交易單獨作為需由獨立董事發表意見的事項，原因就在于關聯交易最容易為大股東控制導致損害公司和其他股東利益，其他各項特別職權的規定也是為獨立董事更好的發揮監督作用服務的。另外，2003年證監會《證券公司治理準則（試行）》（證監機構字[2003]259號）在獨立董事特別職權方面的規定主要是保證發揮獨立董事的監督作用，其中包含了在必要時向中國證監會派出機構報告的職權[6]。但是，究竟如何定義獨立董事的“獨立性”，以及增加獨立董事的比例是否能達到監督CEO的決策并保護中小股東利益這個立法意圖是一個值得研究的問題。本文從社會學理論出發，結合不同組織形態公司的實例，分析社交網絡對獨立董事“獨立性”的影響。董事會的主要任務是雇傭、監督，并在適當的時候解雇CEO。董事會成員對股東，特別是公眾股東（publicshareholders）具有信托義務（fiduciaryduty），因此他們必須盡量保護公眾股東的利益[3]。這種信托義務要求董事會的獨立董事應為與公司沒有利益關系的外人（disinterestedoutsider）[7]。沒有利益關系的外人意味著獨立董事不能和公司具有經濟關系（financialtie）。如果一個董事在某項交易中具有經濟利益，或者在公司的整體經營中具有經濟利益，那么他很難完成他對股東的信托義務[7]。現行的法律規范一般從經濟聯系（financialrelationship）和商業聯系（businessrelationship）規定董事的“獨立性”。例如，薩班斯法案規定：如果董事“沒有從公司獲得咨詢、建議或其他費用，并不附屬于公司或其子公司”就可以認定為獨立③。

證監會的《指導意見》對于獨立董事獨立性的界定包括：（1）不屬于上市公司或者其附屬企業的任職人員及其直系親屬、主要社會關系（《指導意見》對于主要社會關系的定義是兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶，配偶的兄弟姐妹等）；（2）直接或間接持有上市公司已發行股份1%以上或者是上市公司前10名股東中的自然人股東及其直系親屬；（3）在直接或間接持有上市公司已發行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前5名股東單位任職的人員及其直系親屬；（4）最近1年內曾經具有前3項所例舉情形的人員；（5）為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、咨詢等服務的人員；（6）公司章程規定的其他人員；（7）中國證監會認定的其他人員④。但是，除了金融、商業和家庭關系，一些其他社會關系，例如，同學、朋友、以前的同事，也可能會影響獨立董事進行獨立客觀的判斷。正如Brudney所警告的那樣，沒有任何關于董事獨立性的定義規定，獨立董事不可以是其他非獨立董事的朋友，或者和其他非獨立董事參加相同的俱樂部、協會或者慈善機構[8]。獨立董事和非獨立董事之間的社會關系可能導致董事會的氣氛過分“友好”。這種“友好”的氛圍可能使獨立董事認為自己需要迎合“集體共識”（groupconsensus）。因此，可能無法盡到其保護中小股東的信托義務[3]。由于亞洲公司更能接受集體主義的管理文化，因此，相較與歐美公司，“友好”的董事會更有可能出現在亞洲的公司。根據Hofstede的理論，集體主義管理文化指：人們更依賴親緣或社會管理形成的網絡，在這個網絡之中，個人會無條件地信任他們的親朋或者其他“圈內人”（in-grouppeople），可以期待這些人也會關照他們。

經過對40個國家和地區的企業雇員進行量表分析，Hofstede發現華人社會（臺灣地區、香港地區和新加坡）的被試普遍在集體主義文化上得分更高，而美國、英國和澳大利亞的被試在個人主義文化上得分更高[9]。集體主義企業管理文化可能導致亞洲公司更多地選擇與公司管理者相關的獨立董事。因此，除“經濟關系”之外，獨立董事的“獨立性”是否也應該包括他們與其他執行董事之間沒有社會關系就成了一個值得討論的問題。之前的研究認為公司董事之間的社會關系（socialtie）對公司治理有正面和負面影響。第一，董事之間的社會關系可以促使董事更多地參與到公司管理中來，提高董事會的辦事效率，增進董事之間的互信合作[10]，并增強董事之間的信息交流[11]。例如，在公司面臨兼并等重大決策，強烈需要咨詢服務時，董事間的社會關系對公司是有利的[12]。但是，除了提供咨詢信息之外，獨立董事的另一個重要的職能就是監管。這種監管職能要求獨立董事不能被公司的管理者（CEO）影響。社會關系恰恰削弱了獨立董事的監督職能。例如，Hwang和Kim認為，相較董事之間沒有社會聯系的公司，董事之間有社會聯系的公司對CEO的補償更高，對績效（pay-performance，turnover-performance）的敏感度更弱[13]。Bruynseels和Cardin-aels認為，CEO和審計委員會成員之間存在“朋友關系”的公司更少購買審計服務，從事更多的盈余管理[14]。Krishnan等人也發現CEO和CFO與其他董事之間存在社會關系的公司會從事更多的盈余管理[15]。Beasley等人更直接指出雖然許多公司希望審計委員會提供廣泛的監督，但實際上審計委員會只是扮演儀式性的角色（ceremonialrole）[16]。董事之間的社會關系可能使獨立董事更傾向于管理者或者大股東，無法作為“持反對意見的人”[17]。一些法律學者也指出董事之間的“社會關系”可能導致獨立董事的決策受結構性偏見（structuralbias）的影響①。因此，他們認為法律應該在規定董事的“獨立性”時將董事之間的“社會關系”也加以規定[18]。前人的研究僅限于探討社會關系的有無對公司治理可能產生的影響，并沒有區分公司的不同組織形態，并且這些研究多采用美國公司數據，不能反映中國乃至亞洲公司所面臨的實際問題。本文借鑒社會學中社會資本和社交網絡的理論，結合兩家香港上市公司董事會的實例分析，說明董事之間社會關系以及這些關系所構成的社交網絡結構如何影響了董事的決策行為，并根據以上發現為立法及司法機關應如何規制獨立董事的“社會關系”提出建議。

二、社交網絡對董事決策行為的影響

（一）社交網絡結構與社會資本公司董事之間的社會關系

將董事會成員連接成一個個社交網絡結構（socialnetworkstructure）。不同的網絡結構會為在這個結構中的董事帶來不同的社會資本，從而反映他們在董事會中的影響力。他們的影響力會影響他們自身的行為，與其他董事之間的互動，最終影響公司治理的水平。社會資本是指個人或集體由于在社交網絡中的位置而享有的優勢[19]。換句話說，我們可以通過觀察一個人在社交網絡中的位置，來推測他所擁有的社會資本。理論上，社會資本可以為社會關系參與者帶來信息（information）、影響力（power）以及團結（solidarity）優勢。第一，社會資本可以為參與者提供更多更廣泛的信息，并可以提高信息的質量、相關程度和及時性[20]。例如，一個人對一件事不太感興趣，但是想知道這件事的新進展，他可以向感興趣此事的配偶或朋友打聽，而非浪費時間在讀報上。學者也可以從和同事的交流中領悟研究的最新發展[21]。此外，許多對勞動力市場的研究也表明社會資本有利于求職者得到工作機會②。第二，在一個社交網絡結構中，掌握社會資本多的參與者更易于影響和控制其他參與者。影響力與依賴性成反比。擁有更多社會資本的參與者可以控制資源在社會關系中的流動，以此增加其他參與者對他的依賴，并降低對其他人的依賴。例如，如果甲掌握乙到丙的唯一通道，并且除此以外，乙和丙沒有其他的方式可以取得聯系，那么在這個網絡結構中，甲擁有最多的社會資本，并且對乙和丙具有影響力[22]。另外，甲還可以分別從乙和丙那里得到信息，以此降低他對社會關系網絡中其他人的依賴。第三，社會資本還會帶來“團結”和“信任”。在一個連接緊密的社會關系網絡中，人們更容易彼此信任，更易于接受共識性的社會規范（socialnorms）。例如，如果甲為乙做了一些事，相信乙會對甲有所回報，甲對乙就擁有一項信用聯系。在一個“人人為人人”的社會結構中存在大量的這種信用聯系。另外，緊密的社會聯系還有利于建立有效的獎懲機制監督社會參與者。Coleman通過兩個圖形解釋社會聯系和監督之間的關系。

（二）社會資本分布不均及其對董事行為的影響

在一個社交網絡結構中，由于各個參與者所在的位置在一定程度上決定了他們擁有的社會資本[25]，不同的位置導致了社會資本的不平衡。社會資本的不平衡分布會誘使參與者去發掘和維持他們同核心成員之間的社會聯系。因為，通過這些社會聯系，參與者可以共享核心成員們從社會資本中所得到的利益[20]。之前的研究表明，為了爭取更高的社會地位，女性社會關系參與者需要突破其已有的社會關系（比如，同性之間的關系），爭取同異性參與者建立更多聯系[19]。

三、案例分析

本文以兩家香港上市公司為例說明社交網絡結構對董事決策和公司治理的影響。香港上市公司的股權結構與西方上市公司的股權結構有很大的區別。通常情況下，西方公司的股權相對比較分散，沒有一個股東能夠對公司形成有效控制，對公司進行控制的是公司的高級管理人員。香港上市公司中股權的集中度高，家族企業和國有企業所占比例也非常高，企業的實際控制權很大程度上掌握在家族大股東或國有企業管理人手中。盡管市場結構不同，香港卻是借鑒適用英美公司治理模式的典型代表。2013年，香港證券交易所規則強制要求上市公司的董事會成員至少三分之一應為獨立董事[30]，審計委員會的大多數成員應為獨立非執行董事，審計委員會的主席必須是獨立董事。這項規定改變了香港上市公司的董事會管理和監督的結構。2012年，84%—100%的上市公司的獨立董事占董事會人數的三分之一以上[31]。但是，獨立董事所占比重的增加并不一定為香港的上市公司帶來“反對的聲音”。雖然這些獨立董事滿足法律上關于獨立性的要求，他們依然可能和CEO或控股股東有社會聯系，例如，前同事、前同學或者參加相同的專業結構以及社會團體。本文分析的第一家公司為家族控股公司：恒基兆業地產有限公司（以下稱恒基兆業）。恒基兆業在20世紀70年代成立于香港。

公司的創立者自公司成立起就擔任董事會主席兼CEO，于2015年退任。在2014年底，恒基兆業擁有22名董事，其中12位執行董事，2位非執行非獨立董事，以及8位獨立非執行董事。獨立董事所占比例符合香港法律規定。第二家公司為國有企業：中國移動有限公司（以下稱中國移動）。同樣是2014年底，中國移動擁有6名執行董事以及4名獨立非執行董事。獨立董事所占比例也符合香港法律規定。選擇恒基兆業和中國移動作為分析對象的原因有二：第一，家族企業和國有企業是香港上市公司中的兩種典型代表。第二，恒基兆業和中國移動都是資本充足的大公司。因此，它們不太可能因為資金等客觀原因選擇聘請有社會聯系的獨立董事。從BroadEx數據庫①中，筆者抓取了2014年底恒基兆業和中國移動的董事會成員的相關信息，其中包括他們的雇傭信息、受教育背景，以及參加各種社會機構和團體的信息。BroadEx數據庫包含董事過去和現在的所有受雇信息、教育背景，以及董事們在專業或非專業社團組織、政府部門的任職情況。這些信息有助于我們建構董事之間的社會網絡。這個社會關系網絡不包含董事們在這兩家公司的任職情況。我們的問題是，如果恒基兆業和中國移動這兩家公司不存在，那么這兩家公司內部的董事之間是否存在社會關系？如果存在，這些社會關系所構成的社交網絡結構會對董事們的決策行為產生什么影響？

（一）恒基兆業

基于各個董事的雇傭記錄、教育背景以及在其他團體的任職情況，筆者運用畫圖軟件NodeXL作出了董事間的社會網絡結構圖。從圖4可以看出，在2014年底，恒基兆業的董事之間呈現緊密相連的結構。在圖4中，每個點代表一個董事。點的大小意味著與這個董事直接相連的其他董事的數量多少。本文報告了兩種聯系數量的數據，即，董事和公司其他董事直接聯系的數量，以及董事和在數據庫中的全部其他公司董事和高管的聯系數量。而兩點之間的連線就代表兩個董事之間的社會聯系。圖4表明，除了在恒基兆業中的工作關系職位，董事會成員之間還依然存在其他的社會關系。從圖4可以看出，恒基兆業的董事會成員之間的社會關系高度緊密。每名董事至少與三名其他董事相連，沒有人獨立于網絡結構之外。并且，在網絡中如果任何一名董事希望通過其他人聯系到另一名董事，他所需經過的不超過兩人。這說明，即使恒基兆業不存在，董事會中的各個成員也可以輕易彼此聯系。數據表明所有董事都有在公司以外的社會聯系，并且獨立董事在公司之外的聯系多于其他非獨立董事。獨立董事外部聯系的平均數為1676.14，遠遠大于執行董事（365）。這說明獨立董事可以為公司提供更多外部信息。在全部董事中，DoctorKo（Col-in）YinLam（林高演），Ka（Martin）ShingLee（李家誠），Ka-kit（Peter）Lee（李家杰），TheHon.DoctorShauKeeLee（李兆基）擁有最多的內部聯系。李兆基為公司創辦者，在2014年任董事會主席兼CEO。

李家誠和李家杰是李兆基的兒子，而林高演于1982年加入公司，現為恒基兆業多家公司的高層①，并且，他還是公司創辦人李兆基的親信②。基于社會資本理論，相較其他董事，李家在董事會中具有更大的影響力。由于社會網絡高度緊密，董事會中任何一個董事的舉動都很難向其他人保密。如前文所述，網絡的緊密度可以促進信息傳播。如果一個董事需要某方面的信息，他就可以從認識的熟人那里獲取而無需自己尋找。另外，緊密的社會網絡也有利于增強懲罰的有效性，以減少董事之間相互信任的風險。董事之間的緊密聯系可以使一個董事作出錯誤行為的信息迅速擴散到整個董事會。其他董事可以聯合起來對其進行懲罰。這可以使各個董事在作出決定時更加謹慎，更加在意自己在其他董事心中的形象。因此，董事會中，各個董事會更信任彼此并愿意彼此合作。董事之間高效的合作與溝通可以提高董事會的決策效率。另外，董事之間的互信也可以減少協商成本，簡化協商過程。由于董事之間存在信任，他們有理由相信對方不會故意作出有害的行為并危害到自己。但是，董事會的社會網絡也體現了一個“中心—邊緣模式”（centre-peripherypattern）[27]：相較邊緣參與者，處于相對中心位置的社會關系參與者與其他中心參與者的聯系更加緊密。并且，邊緣參與者與中心參與者之間的聯系也相較其他邊緣參與者更加緊密[27]。在這種社會結構中，處于中心的參與者更有影響力[27]。在恒基兆業的董事會中，家族董事無疑是處于最中心位置。社會網絡連接的緊密性，以及在社會網絡中的位置，都有助于家族董事影響其他董事的決策。

家族董事的意見在董事會中更有影響力，因為他有更多獲取信息的渠道，有更多渠道把自己的意見傳達給其他董事，任何其他董事都無法控制他們可獲得的信息。這可能導致其他董事，包括獨立董事，失去挑戰家族董事的意愿。因此，在恒基兆業，董事之間密切的社交網絡可能影響獨立董事對執行董事，特別是對CEO的監督職能。獨立董事監督職能的減弱是否一定影響公司的經營和投資者的利益呢？答案或許是否定的。通過對家族企業的公司治理進行研究，Leung、Richardson和Jaggi發現家族企業更傾向于建立不獨立的董事會，以此來消除一個獨立的董事會可能會對家族成員的權威造成的威脅，減少對公司決策過程的潛在干擾。但是，董事會監督職能的削弱并不必然導致公司經營水平的下降。因為，在家族企業中，家族管理者以及同家族有關的管理者有足夠的動機去為了家族利益最大化而努力，而家族利益與公司經營是相關的[32]。綜上所述，董事會緊密的社交網絡可以降低各個董事之間交流的成本，提高董事之間的合作。“中心—邊緣模式”也導致家族董事在整個董事會的影響力最大，可能影響獨立董事行使其監督職責。但是由于家族管理者有足夠的動機去使公司盈利，因此獨立董事監督職能的減弱并不會嚴重影響公司經營。

（二）中國移動

與恒基兆業相比，雖然中國移動的各個董事之間也存在社會聯系，但是董事之間的關系網絡相比恒基兆業要松散許多。中國移動的董事之間呈現出兩個相連的子網絡。這兩個子網絡分別由執行董事和獨立董事構成，被一個獨立董事相連。由于獨立董事互相之間的聯系比同執行董事的聯系更加緊密，因此，獨立董事受到執行董事的影響較小。這個網絡結構可以使獨立董事作為一個群體作出自己的決定，免遭執行董事影響。這個作為橋梁的董事可以控制這兩個子網絡之間的信息交流。

（三）案例分析

從恒基兆業和中國移動的董事之間的社交網絡結構可以看出，獨立董事在這兩家公司的主要作用為信息傳遞。由于獨立董事具有大量的董事會外部社會聯系，他們確實可以為董事會帶來不同的聲音。特別是在中國移動的董事會中，所有的獨立董事都和香港本地市場存在聯系，因此，可以為位于內地的公司管理者提供有用的信息。但是，獨立董事是否能作為“不同意見持有者”并對公司管理者（CEO）或與大股東有關的董事的決策提出反對意見？答案可能是否定的。通過社交網絡理論和對兩家公司董事之間的社交網絡結構分析，筆者認為增加獨立董事在董事會所占比例并不能必然將公司管理者（CEO）或者大股東置于“持有不同意見的人”的監督之下。例如，在恒基兆業的董事會中，家族董事處于社交網絡的中心。因此，可以推斷他們的決策對于其他董事具有很強的影響力。由于董事之間的社交網絡非常緊密，群體之間的社會壓力也會導致獨立董事盡量避免正面挑戰家族董事的決定。但是，獨立董事監督職能的不足并不一定導致公司內部管理質量下降。從Leung、Richardson和Jaggi的研究可以看出，如果公司管理者具有足夠的為公司牟利的激勵動機（incentivemotivation），那么不獨立的董事會并不一定導致公司經營水平變差[32]。

增加獨立董事的比例可能間接增加了公司的經營成本和談判成本。Holmstrom和Kaplan發現，在薩班斯法案生效后，小公司需要支付更高的費用來保證董事會構成符合法律要求，這對小公司的經營更加不利[33]。綜上，筆者認為：當對公司管理者（CEO）的激勵機制足以使其為公司利益而奮斗時，公司董事會的決策過程可以看做實踐了一個“共識性的民主機制”（Consensusdemocracy）。在這種民主機制下，決策機構廣泛聽取各方的不同意見，而不是將少數派排除出決策過程[34]。不同于競爭性機制的排斥性和對抗性，共識性民主機制的特征表現為包容性、協商性、妥協性，實現權力的分享和分散。因此，競爭性民主可能加劇社會矛盾沖突和對抗，共識性民主可以更有效地化解矛盾，從而達到更好的治理目的。政治學實證研究已經表明，在共識性民主的機制下，在民主決策中的失敗者對最終決策的滿意程度相較在競爭性民主機制下的失敗者要高[35]。因此，在共識性的決策機制下，公司董事會并不需要使獨立董事形成數量上的多數派以抗衡CEO和與大股東相關的執行董事，即使作為少數派，獨立董事的意見亦可以得到聽取和尊重。

四、結論和政策建議

（一）結論社會資本理論認為，社交網絡中的參與者憑借其在網絡中相對于其他人的位置享有不同的社會資本。社會資本在社交網絡結構中的不平均會影響網絡中各個參與者的行為。處于不利位置的參與者會通過保持或尋求與處于有利位置的參與者之間的聯系，提高自己的社會資本。在公司董事會中，董事之間的社會關系所形成的網絡會導致各個董事對于其他董事的影響力程度不同。通過對兩家不同形態公司（家族企業、國有企業）董事會成員的社會關系進行社交網絡分析，筆者發現，在家族企業中，董事會成員之間的社會關系緊密相連，并且，與公司創建家族相關的公司管理者（CEO）在網絡中最具影響力。這種緊密的社會關系網絡結構可能導致獨立董事監督職能的削弱，但是這并不一定影響公司實際的經營管理。在國有企業中，由于是域外上市，公司選擇的獨立董事與執行董事處于不同的地理位置。但是，其中一名獨立董事依然同執行董事保有社會聯系，可能在網絡中承擔著溝通橋梁的作用。基于以上分析，當公司本身的內部管理機制可以提供給管理者（CEO）足夠的激勵機制使其為公司利益而奮斗時，公司董事會的決策過程所實踐的應為一個“共識性的民主機制”。這種機制強調獨立董事的信息功能，相對弱化其作為“持反對意見者”的監督功能。

（二）政策建議

筆者認為，在制定公司管理規范時，應對公司的不同組織形態給予一定的特殊考慮。內地上市公司的股權結構和香港公司頗為相似，多為股權集中程度高的民營家族企業以及國有企業[36]。并且，內地上市公司的董事會成員中，同樣存在“社會關系”。“人情董事”即基于私人關系而成為獨立董事的人還大量存在于市場中，制約了獨立董事發揮作用。那么，是否應該將董事之間的“社會關系”以成文法的形式納入公司治理規范呢？基于對香港上市公司的分析，可以看出不同組織形態的公司可能重視獨立董事的不同功能。例如，由于家族董事有充分的動機去促進公司的發展，對于一些家族企業而言，相對于監督職能，他們更希望獨立董事可以為他們帶來新的信息以拓展公司的業務。但是，不能否認大股東以及CEO與獨立董事的社會關系阻礙了獨立董事行使監督職責。要解決這個矛盾，筆者認為可以借鑒美國特拉華州法院的做法，將獨立董事的“獨立性”判斷①當做一個事實問題進行事后的個案審查，即法院審查的是獨立董事受指控的決策是否是其獨立作出的，而不是判斷獨立董事本身是否符合法定的“獨立性”要件。當審查一個決策是否是獨立作出時，法院審查的是這個決策是否是基于公司利益作出，未受外部影響。要證明董事不具有獨立性，原告需要證明，董事會已經被一名經理人或董事控制，而這名經理或董事支持有爭議的交易，或者證明董事會已經被此人完全控制，因此董事會的自由裁量已經被“閹割”②。特拉華州法院認為“社會關系”一般并不一定會影響董事獨立作出決策。但是在一些涉及特殊委員會的案件中，法院又認定董事之間的“私人關系”影響了董事的獨立性。例如，在一個案件中，法院質疑兩名特別訴訟委員會的成員缺乏獨立性，由于他們和被告董事有長期的私人關系①。又如，在一個并購案件中，法院認為董事會的特別談判委員會主席不具有獨立性，因為他和控股股東私交頗深，并且與控股公司有商業往來②。對“社會關系”的一般性認定可能導致對公司的過分保護，而特拉華州法院用舉證責任平衡了這一潛在問題。

法院首先要求公司證明自己設立的特殊委員會的成員都具有獨立性，都依照誠實信用原則理性的作出決策。其次，即使公司可以證明其特殊委員會成員的獨立性，法院還是可以使用自己獨立的商業判斷來裁決特殊委員會的決策是否具有獨立性③。特拉華州法院的司法經驗有助于緩解“發展”與“監督”之間的矛盾。法院首先推定“社會關系”并不會影響董事的獨立性，這就給了公司充分的自由來選擇符合自身發展需要的獨立董事。而“舉證責任倒置”又可以給予企業一定的壓力，限制大股東或CEO使用“關聯董事”影響董事會決策的意圖。這些司法經驗對我國的公司治理規范有一定的借鑒意義。一般而言，設立公司的首要目的是盈利，法律應該給予公司充分的信任使其可以自由選擇符合自身情況的治理方案和發展方向。因此，將“社會關系”以成文法的形式加以規范可能會限制一些企業的發展。例如，對于規模較小、正處于發展階段的家族企業，限制“獨立董事”的選擇范圍可能加重其經營成本，不利于公司的發展。但是，當大股東或CEO利用“關聯董事”控制董事會決議，損害到中小股東利益時，應該給予中小股東充分的尋求救濟的權利，而“舉證責任倒置”可以減輕中小股東的舉證責任，有利于中小股東獲得救濟。綜上所述，董事之間的社會關系構成社交網絡，而各個董事在社交網絡中的位置決定他們所能支配的社會資本。當獨立董事所能支配的社會資本少于執行董事時，他與執行董事之間的社會關系可能會影響其“獨立性”。但是，由于不同組織形態的公司對獨立董事的要求不同，將“社會關系”納入成文法規范可能不利于一些公司的發展，因此，可以借鑒美國特拉華州法院的司法經驗，在事后救濟方面，更大程度保護中小股東的利益。

參考文獻：

[6]上市公司獨立董事角色定位、職責與責任[M].上海證券交易所聯合研究計劃第20期課題，2010-01-08.

作者：牛子晗1；陳肇鴻2 單位：1.新加坡管理大學法學院，2.新加坡管理大學法學院